Sentencia Civil 369/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 67/2022 de 09 de mayo del 2023

PRIMER. RESUM DE LES ACTUACIONS PRACTICADES EN PRIMERA INSTÀNCIA.

L'actor va interposar una demanda contra les demandades en la qual atribuïa al Sr. Cristobal negligència en la intervenció quirúrgica en què hi va intervenir, tot reclamants els danys per seqüeles que identifica. Les demandades s'hi oposaren i es va dictar Sentència amb el contingut que hi consta, que ara es recorre.

Els motius del recurs són la nul·litat de la Sentència per manca de motivació i subsidiàriament error en la valoració de la prova. Les demandades s'hi oposen i denuncien la introducció de fets nous tant en primera instància com en aquest recurs.

SEGON. RESOLUCIÓ SOBRE EL PLANTEJAMENT DE FETS NOUS EN PRIMERA INSTÀNCIA.

Escau resoldre aquest motiu abans que la pretesa nul·litat de la sentència per falta de motivació, doncs admetre o no aquets fets a debat determinarà si la Sentència ha entrat a motivar-los correctament.

Tots dos apel·lants sostenen que el fonament de la demanda era "si existió o no mala praxis en el acto de la intervención quirúrgica de 10/02/2016" i que l'actora "haciendo gala del desprecio absoluto hacia las normas procesales y de buena fe", i "de manera sorpresiva" en l'acte del judici i mitjançant les preguntes dirigides als declarants va introduir com un fet nou la presumpta mala praxi produïda per l'atenció en el postoperatori, la qual cosa conculca el seu dret a la defensa "ya que ni las partes demandadas ni tampoco los peritos intervinientes pudieron rebatir una imputación que no había sido realizada". Els lletrats de les demandades ja van denunciar aquesta circumstància durant l'interrogatori del demandat i finalment el jutge va determinar que es tractava d'un fet discutit, tot i que certament després no va admetre algunes preguntes que es van pretendre fer al demandat sobre la qüestió, inadmissió que, però, no es denuncia en el recurs. No es tracta, doncs, de fets introduïts ex novo en aquesta alçada sinó en primera instància.

Com s'ha indicat, els demandats sostenen que aquests fets nous es van introduir vulnerant l' article 412 Lec , que determina "establert el que sigui objecte del procés en la demanda, en la contestació i en el seu cas en la reconvenció, les parts no podran alterar-ho posteriorment". Disposició, però, que s'ha de complementar amb el que estableix el seu apartat segon quant a la possibilitat de fer al·legacions complementàries en els termes previstos en la llei, i amb el que preveu l'article 428 respecte a que ha de ser en l'audiència prèvia quan es fixin els fets controvertits. Escau per tant analitzar el plantejat en cadascun d'aquests moments processals.

Quant a la demanda, i com ja es va encarregar de recordar en part el lletrat de la demandada en el judici, a l'inici de la segona fulla es ressalta el fet que la primera operació es fes en un hospital "que no té els mitjans per a una situació on l'anestèsia és una situació extremadament perillosa per al pacient, fins i tot per a provocar la mort del meu representat". Això sobre la base de l'existència d'una síndrome de QT llarg.

En la pàgina número tres s'indica:

Hi ha imatges d'escàner de data 12 de setembre de 2016 on es veu amb claredat el resultat defectuós de l'operació quirúrgica realitzada fruit de la mala praxi del doctor demandat.

En la pàgina número quatre:

Existeix una mala praxi mèdica, doncs existeix una intervenció quirúrgica i a conseqüència de la mala praxi en aquesta intervenció quirúrgica, té com a resultat un resultat lesiu per al meu representat. És evident i objectiu que existeix un nexe causal entre la intervenció quirúrgica i el resultat lesiu del meu representat, la qual cosa li va provocar tumefacció al braç, amb desviació d'aquest, i en fer l'exploració es va visualitzar i es va comprovar la no consolidació del focus de pseudoartrosi i presència de material d'osteosíntesis (placa trencada i 8 cargols), la qual cosa evidencia la mala praxi del metge, doncs la intervenció quirúrgica va ser realitzada de manera defectuosa com és evident per les imatges radiogràfiques aportades provocant el trencament del material d'osteosíntesis.

Anunciem, tal com exigeix l' article 337 de la LEC que aportarem dictamen pericial judicial en el termini establert pel citat precepte, on l'objecte del mateix sigui:

1. Demostrar l'existència del nexe causal entre la intervenció quirúrgica realitzada de manera negligent pel metge demandat, DOCTOR Cristobal, i els danys soferts i les seqüeles que té el meu representat.

Per tant, en la demanda sembla limitar-se clarament la negligència a l'acte de l'operació i no pas al seguiment posterior, tot i que també es generen dubtes sobre si es pretenia estendre la negligència a no haver apreciat en el preoperatori que l'actor patia una patologia que provocava que administrar-li anestèsia fos una "situació extremadament perillosa".

No obstant això, en la contestació de la demanda del senyor Cristobal negava que la pseudoartrosi s'hagués causat per una mala praxi en la intervenció i defensava que hi havia aparegut en els sis mesos següents a l'última visita que va tenir amb l'actor, mesos en els quals "no havia tornat a saber res del seu pacient" i en els quals havia obtingut l'alta laboral per un metge diferent, s'havia incorporat a un lloc de treball en el sector agropecuari i es desconeixia si havia seguit correctament el tractament de rehabilitació, de manera que tot plegat havia pogut causar la pseudoartrosi. Per tant, la discussió sobre el postoperatori es va introduir en la contestació, conforme a l' article 412 Lec .

És indiscutible que en aquest moment formava part del debat l'excepció plantejada pel demandat sobre que la pseudoartrosi s'havia manifestat en el postoperatori i a causa d'una possible mala actuació de l'actor, però és més discutible que es pogués discutir no sobre la diligència de l'actor sinó sobre la del demandat en aquest període, perquè no s'havia plantejat expressament en la demanda com a fonament de la mala praxi. Això és, que es pogués discutir com un fet per a desestimar la demanda però no pas per a estimar-la. Per això aquests dubtes s'haurien de resoldre en l'audiència prèvia, en fixar els fets controvertits i tenint en compte a més les facultats que confereix als litigants l' article 426 lec . I en aquell acte el jutge va donar la paraula a les parts perquè fixessin els fets discutits i el lletrat de l'actor va indicar això següent:

Entendemos que debe determinarse la mala praxis o no del demandado en la intervención quirúrgica realizada al actor y en el tratamiento posterior a la misma, y la fijación, en caso de que se determine, de la responsabilidad, de la indemnización a la que tiene derecho mi representado.

El jutge li va demanar si la mala praxi es referia també "al tema de la anestèsia y...", al que el lletrat va indicar que "nos referimos principalmente al tema de la colocación de la prótesis y el tratamiento posterior postoperatorio".

Tot seguit el jutge va preguntar expressament a les parts demandades si estaven conformse amb la fixació dels fets controvertits d'aquesta manera, a la qual cosa el lletrat de FIATC va fer unes indicacions i va preguntar al lletrat de l'actora "si aquí se va a discutir como hecho controvertido si el doctor Cristobal, en su actuación referida al actor, con su intervención y tratamiento posterior incurrió o no en mala praxis; ese sería el hecho controvertido concretamente, ¿si?", A la qual cosa el lletrat contrari va manifestar que sí, i que també es discutia el quàntum indemnitzatori, indicació a la qual el lletrat contrari no va fer objecció més enllà incloure també com a fet controvertit si s'havien de meritar interessos moratoris. La lletrada del Sr. Cristobal no va hi va fer cap manifestació i no va ser sinó uns minuts més tard, i quan ja no es discutia sobre la fixació dels fets discutits sinó sobre l'admissió com a prova de l'interrogatori del demandat, quan va fer unes indicacions al respecte que l'actor plantejava una mala praxi per la qual "todo el equipo lo hizo mal, por el problema del corazón en la anestesia, que no fue tenido en cuenta", però no va fer cap objecció sobre la fixació com a fet discutit de la negligència del demandat en el tractament posterior la intervenció.

Per tant, els fets van quedar fixats d'aquesta manera en l'audiència prèvia sense oposició de les parts i les proves admeses anaven dirigides a acreditar-los, per la qual cosa no es vulnera la prohibició d'introduir fets nous ni amb les preguntes que es van dirigir als declarants en el judici ni amb el plantejament de l'apel·lació per error en la prova en resoldre sobre ells. El que per queda fora del debat és una suposada negligència del senyor Cristobal en el tema de l'anestèsia, qüestió que en qualsevol cas tampoc és objecte d'apel·lació.

TERCER. RESOLUCIÓ SOBRE LA NUL·LITAT DE LA SENTÈNCIA PER FALTA DE MOTIVACIÓ.

En l'apel·lació se sosté que la sentència vulnera el que s'estableix en els articles 218 Lec i 24 CE perquè no resol els motius de litigi que es van fixar en l'audiència prèvia: si existia mala praxi del demandat en la intervenció quirúrgica i en el tractament posterior; l'excepció plantejada per la codemandada FIATC sobre els defectes formals de la demanda (indefensió, falta d'expressió dels danys i perjudicis que es reclamaven i de la seva quantificació econòmica, falta de determinació de la quantia, inexistència de responsabilitat i/o incompliment d'aquesta entitat i plus petició).

S'insisteix que la sentència no fa cap valoració sobre els informes pericials, no resol si amb posterioritat a la primera intervenció es va fer un control periòdic, si aquesta manca de control és imputable al demandant o al demandat, si el demandat va indicar al pacient si podia o no treballar i si coneixia el treball que desenvolupava. Tampoc resol sobre "la frase afegida intencionadament pel perit Dr. Epifanio en el seu informe per construir la defensa del seu client (vegeu al·legació següent d'aquest recurs)", ni per què no constaven prescrits controls radiològics i d'evolució en l'expedient mèdic i per què no es va recomanar al pacient la baixa laboral des del moment de l'operació. La conseqüència de la falta de motivació, segons el recurrent, és que s'ha de declarar la nul·litat de la resolució i retrotreure les actuacions al moment immediatament anterior al de dictar sentència perquè se'n dicti una altra degudament motivada conformement al que exposa en el seu recurs. Els apel·lats sostenen la validesa de la resolució.

Al respecte de la manca de motivació, en la nostra Sentència 736/2021 vam dir això següent:

TERCERO. Por lo que respecta a las infracciones procesales denunciadas bajo el título de defectos de congruencia y falta de motivación y exhaustividad de la Sentencia de instancia, si bien el escrito de recurso se centra en la infracción del art. 218.2 LECivil , debemos considerar que con relación a la exigencia de motivación que impone el art. 218.2 LECivil es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que el deber de motivación requiere que la resolución judicial recurrida contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuál ha sido el criterio que fundamenta la decisión del juzgador, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, permitiendo además el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico; si bien no implica la necesidad de una argumentación exhaustiva y pormenorizada que conteste uno por uno los argumentos de las partes de todos los aspectos, ni se exige que valore todos y cada uno de los medios de prueba propuestos y practicados, ni tampoco que tenga una extensión mínima.

La STS nº 810 de 23 de diciembre de 2009 (rec. 1508/2005 ) resume la jurisprudencia en esta materia expresando: " La STS de 18 de noviembre de 2004 , dictada en la resolución de recurso de casación para unificación de doctrina, así como las SSTS a que la misma se refiere, contiene la argumentación siguiente: "Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o "ex silentio", que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTS de 26 de mayo de 2000 , 14 de octubre de 2002 y 20 de enero de 2003 )" .

Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una solución pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC numero 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 , y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )."

E igualmente, la STS nº 390 de 26 de junio de 2015 (rec. 469/2014 ) recuerda que la exigencia de motivación " aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad ( SSTC 32/96 , que cita las SSTC 159/89 , 109/92 , 22/94 y 28/94 ; y también STS 20-3-97 ), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo ( SSTC 28/94 , 153/95 y 32/96 ; STS 20-3-97 , que cita las anteriores). Asimismo esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva (aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991 , 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 ). De igual manera es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que no están faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano "a quo", cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito ( SSTC 174/87 , 24/96 y 115/96 )".

En ocasiones se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada; como indica la STS nº 171 de 23 de marzo de 2018 (rec. 2999/2017 ): " No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte, según doctrina reiterada, entre otras en las sentencias de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 y 22 de julio 2015, rec. 1701/2013 ". Este es el caso de autos, en el que podemos apreciar que de la fundamentación jurídica de la Sentencia resultan los razonamientos que llevan a la estimación de la demanda por concluir que se acredita la falta de capacidad del testador al otorgar el testamento de 20 de diciembre de 2013 impugnado, de los que discrepa la apelante, valorando la Magistrada a quo conjuntamente la prueba practicada.

En la sentència que ara s'apel·la es resumeix en el fonament jurídic primer que l'acció exercitada és la prevista en l' article 1902 del Codi civil espanyol, es recorden quins són els seus requisit i quina és la posició de les demandades. En el fonament jurídic segon s'indica que és a la part actora a qui correspon provar la concurrència dels requisits per a l'èxit de l'acció, se sosté que no ha estat així i que per això escau desestimar la demanda. Això, succintament, perquè els tres perits van ratificar en judici els seus dictàmens i van concloure que no apreciaven cap vulneració de la lex artis ni en la intervenció quirúrgica, ni en el preoperatori, ni en el postoperatori, i de la mateixa opinió era el cirurgià que va fer la segona intervenció.

La motivació del jutge d'instància podrà ser succinta, però es fonamenta en el fet indiscutible que els tres perits, fins i tot el judicial designat a instàncies de l'actora, van manifestar que no apreciaven cap mena de negligència en el demandat, i el mateix va fer el segon cirurgià. D'haver-se plantejat algun dubte sobre aquest tema en algun dels dictàmens pericials o en l'opinió del segon metge es podria dubtar sobre la suficiència de la motivació, però el jutge expressa clarament quin és el motiu que el porta a la desestimació de la demanda, això és, la unanimitat dels perits i el segon cirurgià. La qual cosa permet a l'actor conèixer la ratio decidiendi de la decisió i presentar-ne la corresponent apel·lació.

A més a més, la falta de resolució de les excepcions plantejades per FIAT a les quals es fa referència en el recurs únicament podrien ser denunciades per la demandada, cosa que no ha fet, i en qualsevol cas la desestimació de la demanda en apreciar que no va existir la mala praxi fa innecessari manifestar-se sobre elles.

Dit l'anterior, cal avançar que l'apel·lació per error en la valoració de la prova es concentra únicament en el control postoperatori i la suposada negligència en la intervenció quirúrgica queda fora del recurs. Emperò, com es va exposar, en el recurs se sosté que la sentència és nul·la perquè no motiva si va existir negligència en aquell moment, per la qual cosa escau complementar succintament el que s'ha dit en els paràgrafs anteriors amb el següent.

El perit judicial designat a instàncies del demandant conclou clarament en el seu dictamen que:

"Este perito no observa ninguna negligencia médica quirúrgica realizada al paciente tras la revisión de los documentos médicos que acompañan este informe" i que "la documentación revisada demuestra que el doctor Cristobal ha seguido y cumplido con el procedimiento médico quirúrgico de la fractura luxación de Monteggia del codo derecho que ha presentado el paciente, y el proceso de seudoartrosis que ha cursado el paciente es una de las complicaciones de las facturas que suele afectar al 5%-10% de las facturas ".

Els altres dos perits van arribar a la mateixa conclusió en els seus dictàmens i ho van ratificar en l'acte del judici, com també va fer el segon dels cirurgians. Per tant, no hi ha cap motiu per estimar aquest motiu d'apel·lació.

QUART. RESOLUCIÓ SOBRE L'ERROR EN LA VALORACIÓ DE LA PROVA.

En relació a l'abast de la revisió provatòria en segona instancia hem establert un criteri mantingut en el temps i que, per citar una resolució recent, es resumeix en la nostra Sentència 50/2023, de 13 de gener:

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, la Sala ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

I en la nostra Sentència número 55/2023, de 13 de gener, vam dir:

De conformidad con lo dispuesto en el art. 458-2 de la LEC la apelación habrá de realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación, de forma que como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones la parte apelante debe exponer claramente los motivos por lo que impugna la resolución de primera instancia, tanto en interés del Tribunal que ha de resolver el recurso como de la parte contraria, que ha de saber a qué ha de oponerse. En este caso el recurso formulado no se ajusta a estos requisitos pues, como ya hemos dicho, se limita a reproducir literalmente todas las alegaciones vertidas en su contestación a la demanda, sin concretar en modo alguno cual son los vicios o errores que se imputan a la resolución recurrida, los medios de prueba que habrían sido incorrectamente apreciadas o valoradas y/o, en su caso, la normativa aplicada erróneamente, o dejada de aplicar, en definitiva, las razones de su disconformidad con la decisión adoptada en la instancia.

El recurso, por tanto, adolece de falta de motivación pues no se concretan los motivos en que se sustenta, no se cita norma material o procesal que se considere infringida por la resolución recurrida, ni se denuncia error en la valoración de la prueba practicada. No se esgrime, en definitiva, alegación alguna propiamente dicha pues no puede considerarse como tal la simple reiteración de cada una de las alegaciones vertidas en primera instancia, a las que ya se ha dado debida y razonada respuesta en el auto recurrido, argumentando sobradamente los motivos por los que procede decretar la nulidad de las dos cláusulas cuestionadas, sin que en el escrito de recurso se haga valer el más mínimo argumento para desvirtuarlos. El juzgador de instancia ha analizado todas las cuestiones planteadas, y lo ha hecho de forma suficientemente motivada, sin que la argumentación contenida en la resolución recurrida resulte rebatida en forma alguna por las alegaciones de la apelante pues nada nuevo se añade a todo aquello que ya ha sido analizado y resuelto en primera instancia.

En el recurso de apelación el tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar todas las cuestiones planteadas en primera instancia pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la resolución apelada, al margen de los motivos esgrimidos por la parte como fundamento de su pretensión revocatoria, por lo que es la parte apelante la que debe individualizar los motivos de su recurso, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados. Y como esta Sala tiene dicho en reiteradas ocasiones, lo que no puede pretenderse es que sea el Tribunal quien supla las omisiones de las partes, so pena de desconocer los principios dispositivos y de rogación que informan el proceso civil ( art. 216 y 218 de la LEC ) que también son aplicables en sede de apelación porque según establece el art. 465-4 de la LEC la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 de la LEC .

En este sentido, y como ya apuntaba la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000 , refiriéndose al art. 733 de la LEC de 1.881, de similar redacción al art. 458 de la LEC , "...la Sala de apelación desestimó el recurso, cuya Sentencia se impugna, al tener por incumplido el requisito que exige el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige la expresión de las razones por las que el apelante difiere de la Sentencia y de la solución que en la misma se adopta en relación con las cuestiones planteadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, a fin de que la contraparte pueda tener conocimiento de las bases de la impugnación y pueda ejercitar con mayor amplitud el derecho a la defensa que vería lógicamente mermado de admitirse el recurso carente de fundamentación...".

Añade esta misma sentencia que · ....el artículo 733 en su redacción conforme a la reforma precitada determina que el recurso de apelación se formaliza por escrito que se presentará ante el órgano jurisdiccional que hubiera dictado la resolución que se impugna, en el que se exponen las alegaciones en las que se base la impugnación", y concluye "no cabe soslayar que la apelación que regula el artículo 733 es una apelación fundada, de manera, que, como expresa la Sentencia impugnada, no cabe una remisión a escritos de alegaciones de la primera instancia, sino que es preciso, que a la luz de la Sentencia objeto de la apelación, se señalen las razones concretas de discrepancia, ya que, en otro caso, se defraudaría el contenido y sentido de la norma. "

Com es va anticipar, el recurs planteja l'error en la valoració de la prova centrant-se entre el succeït des de l'última visita que el demandat va tenir amb l'actor el 2 de març de 2016 i la següent del 18 d'agost d'aquest any, arran de la qual es van practicar proves diagnòstiques que van reflectir l'existència de la pseudoartrosi.

La defensa del senyor Cristobal s'ha basat essencialment en el fet que des de la visita del 2 de març de 2016, en la qual es van retirar els punts al pacient, se li va ordenar seguir tractament de rehabilitació funcional i no va tornar a veure'l fins el 17 d'agost de 2016, quan el pacient va tornar a visita amb dolor en l'avantbraç i sensació d'inflor. Arrel d'aquesta visita el demandat va ordenar fer-li una radiografia i un TAC amb els quals es va poder apreciar el "trencament de síntesi amb possible pseudoartrosi hipertròfica i focus de ponts ossis", per la qual cosa es va recomanar una nova intervenció per a retirar el material de osteosíntesis trencat i la col·locació d'una nova placa amb empelt ossi, operació que finalment es va dur a terme en la Clínica Diagonal de Barcelona l'1 de febrer de 2017. S'insisteix que durant aquest lapse de sis mesos es desconeix quin tipus de rehabilitació va seguir, quin metge el va visitar i qui li va donar l'alta. S'insisteix que el demandant no va acudir a revisar la factura, o almenys no ho va fer amb el demandat, i per tant quan va començar a treballar encara no estava del tot consolidat l'os i això va produir el trencament de la placa, el moviment del focus de fractura i amb això la pseudoartrosi.

Plantejada la discussió, el primer que s'ha d'indicar és que ha resultat acreditat que el demandat no podia prescriure cap alta o baixa laboral sinó que havia de fer-ho el metge de capçalera, i que a més era impossible que li ordenés la primera alta ja que tant quan el va operar com quan li va retirar el guix el pacient no tenia ocupació laboral. Tots els perits van coincidir en això i a més el de l'entitat demandada va indicar que al seu parer podia haver succeït que l'actor hagués sol·licitat l'alta voluntària per "raons socioeconòmiques comprensibles", però que el metge de capçalera que la hi va concedir hauria de tenir a la vista algun informe del metge assistencial per poder-ho fer. En qualsevol cas, aquesta indicació va quedar sense interès quan es va indicar al perit que en la data d'incorporació al treball no és que estigués de baixa sinó que no tenia ocupació. Quant a la recomanació de baixa laboral que va fer el demandat en l'informe del mes d'agost i les crítiques que sobre aquest tema va fer l'actor, és evident que es tracta d'una recomanació que la primera vegada no va poder ni tan sols fer, perquè el pacient no tenia ocupació laboral. I per descomptat, és evident que la situació al mes d'agost aconsellava aquella indicació, la qual cosa resulta coherent. És més, quan se li va preguntar al segon cirurgià si després de la segona operació va indicar al pacient si podia treballar va respondre espontàniament "No, hombre, no, cómo iba a trabajar; jo creo que es que ni me lo preguntó".

Així les coses, el que pretén la part actora no és atribuir al demandat la indicació que podia incorporar-se al treball sense problemes, sinó que no li advertís que no havia de fer-ho. Recordant novament que s'ha acreditat que l'actor no és que estigués de baixa laboral en aquell moment sinó que ni tan sols tenia ocupació i que per tant no existia aquest senyal d'alarma que hagués exigit una major preocupació al doctor per advertir-li que havia de continuar sense treballar, conforme als principis de normalitat social i jurídica el que escau concloure és que un pacient que s'ha sotmès a una intervenció quirúrgica amb la col·locació d'una placa i vuit caragols i que al cap de tres mesos decideix incorporar-se a un lloc de treball d'exigència física com és el d'una explotació agropecuària, hauria d'haver estat més diligent a l'hora de comprovar si el seu estat li ho permetia. Ja s'ha dit que no consta cap visita fins el mes d'agost, quan ja s'havia produït la pseudonecrosi, per la qual cosa entenem que l'actuació correcta per part de l'actor hagués estat consultar formalment al demandat o a un altre facultatiu si podia incorporar-se al lloc de treball, cosa que ell mateix admet que no va fer i que per tant ha de portar a la desestimació d'aquest motiu d'apel·lació.

El segon error en la valoració de la prova que s'atribueix la sentència és que no va tenir en compte les anotacions de l'expedient clínic, concretament que en l'anotació de l'última visita que segons el demandat va fer al pacient, el 2 de març de 2016, les indicacions textuals que consten són "Tres sm postop. Es retira guix. Rhb". I sobre la base d'aquesta transcripció literal denúncia que la indicació que el senyor Epifanio inclou que també es va prescriure rehabilitació "amb control periòdic de l'evolució" és "falsa y se la inventa". En suport del seu argument indica que en l'anotació de la visita anterior, del 17 de febrer de 2016, sí es va fer constar la indicació "control en dues setmanes", control al qual va acudir el lesionat i que va constituir l'última visita que apareix en l'informe. I també que en l'informe posterior a l'operació, d'11 de febrer de 2016, s'establia com "recomanacions i tractament a seguir: control CCEE Dr. Cristobal 17-2-16. Demanar cita prèvia", cita que va sol·licitar i a la qual va acudir. Des d'aquest moment fins al 31 d'agost el demandat "no anota ni prescriu cap control periòdic al senyor Calixto" ni ordena cap prova radiològica, quan resulta que en l'anotació del 16 de de agost sí apareix, la qual cosa en opinió de l'apel·lant "es prova que quan s'instava a realitzar una prova radiològica al pacient, el doctor Cristobal l'anotava en la fitxa d'aquest".

Insistint sobre la falta de la pauta d'aquests controls, s'indica que en l'acte del judici es va preguntar als perits en quin lloc de l'expedient mèdic hi constaven, i que els doctors "se limitaron a hacer una encendida defensa de su colega", que el Sr. Epifanio va respondre que "es fia del doctor Cristobal i del que aquest li ha dit", mentre que a la pregunta de perquè posava en el seu informe aquella frase que no consta en l'expedient mèdic va respondre que "la posa perquè ho sap, perquè li ho ha dit el doctor Cristobal". De l'anterior conclou l'apel·lant que tant el demandat com els perits "ens demanen en el judici un acte de fe i creure'ls perquè simplement ho diuen a pesar que no consti la més mínima referència en cap document, i per això es pretén desacreditar al demandat i fer creure que va abandonar el tractament". Cita a continuació diversos articles de la Llei 41/2002, d'autonomia del pacient, s'insisteix que no existeix constància de cap negativa al tractament per part del demandant i es reiteren els articles 3, 4 i 15 d'aquesta Llei, que en opinió de l'apel·lant determinen que s'ha de deixar constància escrita de tota intervenció, s'hi han d'incloure a les actuacions amb finalitats preventives, diagnòstiques, terapèutiques o rehabilitadores, així com tota ordre mèdica i la negativa al tractament per part del pacient.

Fixat així el motiu d'apel·lació, en el seu interrogatori el demandat va insistir reiteradament que després de l'última de les visites que consten en l'expedient no va tenir notícies de l'actor fins al mes d'agost, així com que el va informar verbalment després de l'última cita que havia de programar visites. Del seu interrogatori s'han de ressaltar dues explicacions convincents sobre la seva actuació.

La primera, que en resposta a perquè en la visita antecedent sí havia fet constar que la següent seria en dues setmanes i no obstant en la darrera que hi consta no va indicar quan havia de ser la propera, va manifestar que en aquella primera va fixar un termini perquè en la següent visita anava a retirar el guix i s'hi podia programar perfectament en el temps, mentre que no succeïa el mateix quant a la rehabilitació, la qual cosa porta a la segona explicació rellevant.

Aquesta segona fa referència al procediment que segons el doctor es duu a terme durant aquesta rehabilitació. Una vegada pautada pel metge és la mútua qui ha de concedir al pacient les sessions de rehabilitació que corresponguin, després de les quals ha de ser el pacient qui sol·liciti una nova visita en la qual es faran radiografies per al control radiològic. Va insistir que en aquest cas ja no va tenir més notícies del pacient.

Conforme a l'indicat, escau puntualitzar el següent.

L' article quatre de la Llei d'Autonomia del pacient citat per l'actora indica:

Dret a la informació assistencial.

1. Els pacients tenen dret a conèixer, amb motiu de qualsevol actuació en l'àmbit de la seva salut, tota la informació disponible sobre aquesta, salvant els supòsits exceptuats per la Llei. A més, tota persona té dret al fet que es respecti la seva voluntat de no ser informada. La informació, que com a regla general es proporcionarà verbalment deixant constància en la història clínica, comprèn, com a mínim, la finalitat i la naturalesa de cada intervenció, els seus riscos i les seves conseqüències.

2. La informació clínica forma part de totes les actuacions assistencials, serà veritable, es comunicarà al pacient de manera comprensible i adequada a les seves necessitats i l'ajudarà a prendre decisions d'acord amb la seva pròpia i lliure voluntat.

3. El metge responsable del pacient li garanteix el compliment del seu dret a la informació. Els professionals que l'atenguin durant el procés assistencial o li apliquin una tècnica o un procediment concret també seran responsables d'informar-lo.

Aquesta disposició no es pot interpretar en el sentit que pretén l'actora, doncs no estableix que totes i cadascuna de les indicacions que es fan al pacient hagin de constar per escrit en la història clínica, ja que s'estableix que la informació "com a regla general es proporcionarà verbalment" i que el mínim que ha de constar en història clínica és "la finalitat i la naturalesa de cada intervenció, els seus riscos i les seves conseqüències". Informació aquesta última que per descomptat no sembla que pugui estendre's a la programació de les visites en el sentit que es defensa, i tampoc no consta en la relació d'actuacions concretes que llista l'article 15. Aquesta informació es podia fer verbalment i "de manera comprensible i adequada a les seves necessitats i l'ajudarà a prendre decisions d'acord amb la seva pròpia i lliure voluntat".

Plantejat així el dret legal a rebre informació per escrit, en el recurs se sosté que el demandat i els perits pretenen que la certesa d'haver-la rebut en la manera que sosté el senyor Cristobal "és un acte de fe". No obstant això, els fets i l'opinió dels pèrits no poden interpretar-se d'aquesta manera i aquells no pretenen que la seva opinió es tingui per certa sense més, sinó que ve ratificada per la seva experiència i pràctica mèdica, doncs en cas contrari no serien perits, per la qual cosa coneixen la praxi habitual en el sector. Tots ells van manifestar que l'actuació del demandat era comuna en la pràctica mèdica habitual, i el mateix demandat va respondre a la pregunta de si no li estranyava que algun pacient no acudís al seguiment indicant que tenia més de 30 pacients diaris i que li era impossible controlar-lo. Per tant, el considerar provat que el demandat va actuar correctament no és que sigui una qüestió de fe, sinó que com va indicar el senyor Epifanio l'actora no té cap mitjà de prova que desvirtuï l'indicat pels tres perits, inclòs el designat judicialment a la seva instància i que gaudeix d'independència i imparcialitat.

En conclusió, no existeix cap circumstància que permeti resoldre en un sentit diferent i escau desestimar el recurs.

CINQUÈ. COSTES PROCESSALS.

La desestimació del recurs implica la seva imposició al recurrent, ex articles 398 i 394 Lec .