Sentencia Civil 21/2023 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 864/2022 de 13 de enero del 2023

PRIMERO.- En los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lugo con el número 1044/21 a instancias de DÑA. Marta contra BANCO SABADELL, S.A., se dictó sentencia en la que declarando la vulneración al derecho al HO NOR de la demandante por su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y su mantenimiento indebido desde el 29 de junio de 2.018 se condenaba a BANCO SABADELL, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración, a realizar las actuaciones necesarias para eliminar del fichero de morosidad ASNEF la deuda de 3.445,84 euros que comunicó de forma ilegítima poseer con Marta y a indemnizarla en la suma de 3.500 euros, más intereses legales de conformidad con el art. 576 LEC

El juez a quo, desde la premisa de la necesidad de interpretar restrictivamente y de extremar la vigilancia en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 38 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre y el art. 20 de la LO 3/2018 de 5 de diciembre estima no cumplido:

A.- Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada: pese a la afirmación de que la actora mantenía una deuda con la entidad bancaria derivada de un contrato de tarjeta de crédito, el cual obra debidamente aportado a los autos, no se habría aportado extracto de movimientos de dicha tarjeta o certificado de liquidación de la deuda del que se infiera el incumplimiento de las obligaciones de pago que incumbían a Dª Marta; sin que por lo tanto se haya justificado en modo alguno la existencia de dicha deuda, más aún dada cuenta la divergencia entre la cuantía de la deuda inscrita en dicho fichero el 29 de junio de 2.018 (3.445,84 euros) y la cuantía de la deuda que fue objeto de requerimiento de pago según la entidad demandada (y que ascendería a poco más de 150 euros)

B.- Requerimiento previo de pago al deudor: si bien el requerimiento que la parte demandada acompaña como documentos número 4 y 5 de su escrito de contestación cumpliría con la exigencia de advertencia al deudor de las consecuencias del impago, no se habría acreditado debidamente que dicho requerimiento de pago hubiera llegado a conocimiento de la deudora. Señala la sentencia recurrida que " el certificado que acompaña a dicho requerimiento de pago tan sólo acredita que dicho aviso de pago fue depositado en las oficinas de correos para su remisión a la dirección de correo que el actor habría facilitado como domicilio de contacto a la hora de celebrar el contrato. Sin embargo, y dado que en la documentación de correos tan sólo se recoge que dicho envío se realizó como correo ordinario, de lo que no existe constancia es de que dicho requerimiento llegara efectivamente a conocimiento del deudor. Así, no se habría enviado dicho aviso de pago por correo certificado con acuse de recibo, burofax o cualquier otro medio que permita tener efectiva constancia de que dicha comunicación habría llegado a conocimiento de su destinatario. En tal situación, no sería posible presumir (como pretende hacer la demandada) que dicho envío sí habría llegado a su destino."

La resolución de primer grado recuerda en tal sentido que la doctrina jurisprudencial consolidada entiende que el envío masivo de correspondencia postal resulta insuficiente a los efectos de entender cumplimentado el requerimiento (vid. por todas la STS 11 de diciembre de 2.020,) y finalmente anuda lo argumentado a la negativa de la actora a reconocer que la entidad bancaria se hubiera puesto en contacto con ella en ningún momento (ya fuera vía postal, telefónica o telemática) para comunicarle la existencia de deuda alguna.

Contra el pronunciamiento de primera instancia se alza la entidad demandada formulando recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a la declaración judicial de no concurrencia de los presupuestos y requisitos legales.

SEGUNDO.- Es pacífica la jurisprudencia conforme a la cual la indebida inclusión en un fichero de morosidad constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor, ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad. La STS -Pleno- de 24 de abril de 2009, en la que se reiteró la doctrina que ya había establecido la STS de 5 de julio de 2004, estima que "....la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor , para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH".

Es por ello que la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste una indudable trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información.

Incidiendo en el tema -esencial para la decisión del presente recurso, como se verá- la STS de 6 de marzo de 2013 asume como propia la doctrina del Tribunal Supremo ya consolidada, según la cual la inclusión incorrecta de datos en un registro de información sobre solvencia patrimonial constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( SSTS de 5 de julio de 2004; de 24 de abril de 2009; de 30 noviembre de 2011 y de 9 abril de 2012). Pero avanza un paso más en cuanto admite que la publicación de datos sobre deudas dudosas también vulnera el derecho al honor por faltar el requisito de la calidad de los datos ( Arts. 4, 6 y 29 Ley Orgánica 15/1999 y normas de desarrollo) y la "veracidad" de la información publicada en los términos definidos por reiterada jurisprudencia ( SSTC 139/2007 , 29/2009, de 26 de enero , FJ 5)".

La doctrina de esta nueva sentencia puede resumirse en los siguientes ejes que encierran útiles recomendaciones para quienes en su actividad diaria tratan datos personales relativos a la solvencia patrimonial:

1º) La normativa de protección de datos "descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados [...] y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza" (FJ 4º);

2º) Los registros de morosos constituyen medios de presión para hacer efectivo el pago y sus responsables deben extremar la diligencia para evitar posibles errores (FJ 4º y 5º). Es el propio Tribunal Supremo quien afirma esta cualidad de los ficheros de información sobre la solvencia patrimonial de las personas. No pueden ser utilizados por las grandes empresas como medios de presión para hacer efectivo el pago de deudas, a menudo de escasa cuantía, ahorrándose los costes de exigir el pago por la vía judicial. Por ello, quienes ceden datos a ficheros de información sobre la solvencia patrimonial han de extremar la diligencia para que los datos cedidos sean veraces y realmente informen sobre la solvencia patrimonial de las personas (en el mismo sentido, STS 9 abril 2012). Considera el TS que acudir a un método de presión como es la inclusión en los registros de morosos representa una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por el desvalor social que actualmente comporta estar incluida en un registro de morosos y aparecer ante la multitud de asociados de estos registros como morosa sin serlo, que hace desmerecer el honor al afectar directamente a la capacidad económica y al prestigio personal de cualquier ciudadano entendiendo que tal actuación es abusiva y desproporcionada; y

3º) la inclusión en un registro de morosos por una deuda dudosa constituye una vulneración del derecho al honor. La deuda es dudosa si concurren alguno de los siguientes supuestos: a) el deudor ha comunicado al acreedor de forma fehaciente su disconformidad con la misma; b) si procede de contratos habitualmente vinculados a un contrato principal que ha sido cancelado, aunque no se haya probado la cancelación de los contratos vinculados (en el caso, contratos de seguro y de cuenta corriente asociados a un contrato de crédito hipotecario cancelado por subrogación de otra entidad bancaria); c) si siendo dudosa la cancelación de la cuenta corriente, la entidad bancaria no prueba la veracidad de los cargos incluidos en ella.

Se exige así, en relación a la deuda informada a tales registros, el cumplimiento del principio de calidad del dato, respecto del cual la jurisprudencia del TS tiene declarado con reiteración en doctrina que resume su sentencia de 23 de marzo de 2018, que éste ".... no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.

A fin de determinar si se está ante una indebida inclusión, las sentencias más recientes del TS (véanse, entre otras, las de 16 de julio y 22 de diciembre de 2015, 1 de marzo de 2016, 21 de septiembre de 2017 y 23 de marzo de 2018) han insistido especialmente en que uno de los ejes fundamentales en la regulación del tratamiento de datos personales es el que viene denominándose "principio de calidad de los datos ", en el sentido de que éstos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados, de tal forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. Así se desprende de la dicción del Art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de 13 de diciembre de 1999.

Esa misma jurisprudencia ha destacado la especial trascendencia de este principio cuando se trata de los llamados "registros de morosos", esto es, los ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. El Art. 29.4 de la citada Ley Orgánica establece que sólo podrán registrarse aquellos datos "que respondan con veracidad a la situación actual" y los Arts. 38 y 39 de su Reglamento exigen para la inclusión en los ficheros de solvencia económica la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y que haya sido requerido de pago al deudor en los términos que allí se dicen. El Tribunal Supremo, al examinar ese requisito de certeza, lo ha equiparado a deuda inequívoca, indudable, razón por la cual no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Basta, indica el Alto Tribunal, con que aparezca un principio prueba documental que contradiga su existencia o certeza, para que no proceda esa inclusión.

Como señala la citada sentencia del TS de 23 de marzo de 2018, si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y, por tanto, pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque éste no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello, finaliza diciendo, "solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquéllos que legítimamente discrepan del acreedor respecto a la existencia y cuantía de la deuda". "Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente" para que no proceda la inclusión.

Banco Sabadell aporta a los autos el contrato de tarjeta tarjeta de crédito VISA CLASIC NUM000 firmado en Zaragoza el 11 de diciembre de 2017 entre los hoy litigantes y asociado a cuenta de adeudo NUM001. Se fijaba un máximo disponible por importe de 2000€. Siendo como es que incumbía a la parte demandada la carga de probar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes del efecto jurídico pretendido de adverso, sorprende a la Sala, la absoluta dejadez probatoria de la entidad demandada a la hora de acreditar y probar la realidad de la deuda inscrita en el fichero ASNEF y por el importe que se cita, pues, teniendo a su disposición la información contable pertinente, omite incorporar al procedimiento los extractos bancarios de donde derivar la realidad de disposiciones patrimoniales y en definitiva uso de la tarjeta para sus fines propios, extractos de cuenta del que poder inferior aquellos, o si acaso, alguna suerte de certificado emitido por responsable autorizado que permitiese derivar en el incumplimiento por parte por parte de Dña. Marta de sus obligaciones para con la entidad de crédito, y en definitiva, la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible. Y más aún, caso de no disponer de dicha información, se ignora por qué circunstancia no anuncia su pretensión de incorporarla a los autos por vía del art. 265 LEC, acudiendo a la remisión de oficios a terceros que pudieran si acaso, disponer de la misma.

Súmese a lo anterior el clamoroso hecho de que cuando Banco Sabadell se dirige a la cliente por misiva de 31 de mayo de 2018 requiriéndola de pago lo hace por la suma de 100,75€ más los intereses de demora correspondientes, y como titular/fiador, derivada de un/a TARJETAS DE CREDITO formalizada el 11/12/2017 y fecha de cierre 31/05/2018, siendo como es que, la deuda registrada en ASNEF lo es por un importe de 3.445,84

En modo alguno entendemos que la decisión del juez a quo, declarando no cumplido el principio de calidad de datos, halla quedado motivado en una indebida o errada valoración de la prueba como se pretende por parte de la entidad demandada.

II.- Sobre el segundo motivo de recurso, desde luego que, en plena conformidad con el juez a quo, la Sala no puede considerar que sea suficiente la advertencia en el contrato de que el impago podría dar lugar a la inclusión en los sistemas comunes de información crediticia, pues con ello se obviaría la importante función que tiene el requerimiento de pago, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir. No consideramos que la redacción de la Ley Orgánica 3/2018 obligue a interpretar que el artículo 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007 haya sido derogado. Y la interpretación que sostiene su subsistencia nos parece más ajustada a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y a lo establecido por el artículo 5 del Reglamento General de Protección de Datos, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016. Consideramos que el requerimiento de pago sigue siendo necesario tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, aunque podrá realizarse sin incluir información sobre la inclusión en el sistema de información crediticia si esa información se facilitó ya en el contrato, siempre que se cumpliese con los requisitos legalmente establecidos para ello.

Como quiera que fuere, la sentencia de primera instancia, niega el valor probatorio que se pretende al grupo documental aportada por la entidad demandada en orden a acreditar el envío y recepción por el destinatario del requerimiento de pago por cuanto que dicho grupo documental lo único que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no la recepción, que es negada por el aquí demandante. Lo cierto es que la demandada disponía de mecanismos sencillos y adecuados para acreditar que había realizado el requerimiento de pago, tales como el envío postal con acuse de recibo o el de telegramas o correos electrónicos acreditando su recepción.

Es de recordar que, la STS de 11 de diciembre de 2020, (ROJ: STS 4204/2020 ), zanjando la discrepancia entre los distintos criterios ofrecidos por las diferentes Audiencias Provinciales se ha pronunciado respecto a esa cuestión, y recordando la anterior de 19 de noviembre de 2.019, el envío masivo de notificaciones solo acredita su remisión, pero no su recepción por el destinatario. El no constar devueltas no prueba que las recibiera el destinatario. Carga de la prueba que recae sobre la apelante, quien dispone de mecanismos adecuados e idóneos para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío de ese correo o similares.

Ahora bien, no obstante lo anterior, también es dado recordar que, la misma jurisprudencia pone el acento en la validez del requerimiento mediante un sistema de envío masivo de comunicaciones cuando concurren elementos que permiten deducir "el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado". En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo 13/2013, de 29 de enero y 672/2020, de 11 de diciembre.

En el caso que nos ocupa, resulta obvio que la carta se envió al mismo domicilio consignado en el contrato y el que se identifica como propio por la parte demandante a la hora de interponer demandada de modo que no podemos sino expresar nuestras dudas en cuanto a las alegaciones de la parte demandada referidas a no haber tenido constancia de la recepción de dichos requerimientos en su domicilio.

Como quiera que fuere, la cuestión resulta intranscendente en el supuesto que nos ocupa, habida cuenta cuanto ha sido argumentado en el punto anterior respecto de la falta de prueba acerca de la certeza y exigibilidad de la deuda.

TERCERO.- Finalmente se recurre el importe indemnizatorio que fija la sentencia de primera instancia, haciéndolo en la cuantía de 3.500€, fundando su decisión en la doctrina jurisprudencial aplicable, con cita de las SSTSde 6-6-2014, 26-4-2017, de 18 de febrero de 2015, 21 de septiembre de 2017, y en la consideración "por un lado, como criterios moderadores de la entidad de la indemnización, la ausencia de constancia de reclamaciones, quejas o actuaciones de ningún tipo por parte de la actora encaminadas a la eliminación de su inclusión en el correspondiente fichero de morosos (a salvo la interposición de la presente demanda como el hecho de que dicha deuda no consistía en el único apunte que figuraba de la actora en el correspondiente fichero ASNEF, al constarle al mismo otra deuda con otra entidad (BBVA).Por otro lado, hemos de atender como criterios que aconsejan elevar la cuantía de la indemnización la ausencia de justificación de la realidad de la deuda incluida, la notable duración de la inscripción en el fichero (cerca de tres años al tiempo de interponer la demanda; cerca de cuatro en el momento actual), y la existencia de dos consultas a dicho fichero por parte de otras entidades bancarias (de donde se infiere que la inclusión irregular de la actora en el fichero de morosos sí habría tenido trascendencia en la reputación económica de la actora frente a terceros).

Se sigue en definitiva la línea jurisprudencial marcada entre otras por la SAP de Lugo de 26/01/2021 (que fijó como suficiente una indemnización de 2.000 euros), la SAP de Pontevedra de 10/01/2020 (que señaló una indemnización de 2.000 euros) o la SAP Coruña de 11/02/2019 (que eleva dicha cuantía hasta los 5.000 euros).

Entendemos que, tras esta fundada argumentación, la errada valoración probatoria del juez a quo no es tal, pretendiendo la parte sustituir la misma, imparcial y objetiva, por la legitimamente subjetiva interesada que le es propia.

CUARTO.- Se desestima el recurso, se confirma íntegramente la resolución recurrida, así como el pronunciamiento que en materia de costas en ella se contiene.

No obstante la valoración que la Sala realiza sobre la eventualidad de la recepción por parte del destinatario de los requerimientos de pago que tuvieron lugar de forma previa a la presentación de la demanda, ello no permite fundamentar la no condena en costas derivadas del recurso, habida cuenta del palmario incumplimiento por parte de la demandada del primero de los requisitos jurisprudenciales exigidas para que la inclusión de datos en un fichero de deuda, sea conforme a derecho. Se imponen las costas del recurso a la apelante.

VISTOS los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.