Sentencia Civil 23/2023 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 147/2022 de 13 de enero del 2023

PRIMERO.- ESTRELLA RECEIVABLES, LTD ejercitaba en autos una acción de reclamación de cantidad contra don Jon por el importe de 36898,17 €, correspondientes a la suma total impagada por el concepto de cuotas giradas y no satisfechas, derivadas del contrato de tarjeta VISA Citibank número NUM000, suscrito entre el ahora demandado y CITIBANK,

La Sentencia dictada por el órgano quo que hoy se recurre, partiendo del incumplimiento de los requisitos de transparencia predicables respecto del contrato celebrado entre el consumidor demandado y la entidad cesionaria del crédito, así como la naturaleza abusiva del tipo impositivo aplicable, desestima íntegramente la demanda, declara la improcedencia del cobro de interés y/o comisión algunos derivados de dicho contrato y condena a ESTRELLA RECEIVABLES LTD a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a reintegrar a don Jon el importe correspondiente a las cantidades abonadas por el mismo durante la vigencia del contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado número NUM000, suscrito entre el ahora demandado y CITIBANK que excedan de la suma de la que efectivamente dispuso, con imposición de costas.

Ambos pronunciamientos son objeto de recurso:

1.- Sin el menor género de duda la Sala ha de compartir la valoración de la juez a quo en cuanto a la absoluta imposibilidad del consumidor de conocer primero, y entender después, el coste de la tarjeta: del examen del contrato hemos de concluir en una letra ilegible y borrosa, y párrafos sin la menor separación y sin posibilidad de distinguir a través de un título destacado el contenido particular de cada uno de ellos y su importancia o trascendencia con relación al contenido obligacional, lo que inexorablemente conduce a la declaración de nulidad sostenida en la resolución recurrida. Así resulta de cuanto a continuación se expone:

En nuestro ordenamiento jurídico, una condición general que regula un elemento esencial del contrato, como en el presente caso puede ser el interés remuneratorio, se halla sometida a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y especialmente al requisito de incorporación establecido en el artículo 5.5 de esta ley de estar redactada ajustándose a los criterios de transparencia, claridad, corrección y sencillez, de modo que en otro caso podrá ser considerada nula o no incorporada al contrato.

Sobre esta cuestión declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 que:

" 1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre ,375/2010, de 17 de junio ,401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , yse perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio,827/2012, de 15 de enero de 2013,820/2012, de 17 de enero de 2013,822/2012, de 18 de enero de 2013,221/2013, de 11 de abril,638/2013, de 18 de noviembrey333/2014, de 30 de junio. Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada "cláusula suelo", puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre (...).

3.- El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ".

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1 en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015 , asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, " conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato".

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

Elart. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEEconecta esta transparencia con el juicio de abusividad ("la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible "), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

4.- La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia "documental" verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG , respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer "de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste". Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 Y la más reciente STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove .

Posteriormente el TS ha venido insistiendo en los criterios apuntados. Así en sentencia de 18 de febrero de 2019 (Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO), recordaba:

"Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (Caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra , Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparenciatiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente para permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto,"

Y como anunciábamos al inicio de esta fundamentación, es obvio que en el supuesto que nos ocupa, las condiciones del contrato no podían conocerse con la lectura del texto, y el tipo de letra y la disposición de las condiciones particulares resultaban prácticamente ilegibles. Por ello, el documento no cumple con las exigencias necesarias para superar el control de incorporación, al no incluir las condiciones esenciales de manera clara, concreta y comprensible. La sentencia de instancia refuerza este razonamiento con la consideración de que el contrato no cumple tampoco con las exigencias del control de transparencia material. Ello, en cierto modo, supone una petición de principio, pues si al cliente se le ofrece en el documento una información prácticamente ilegible, que afecta a la propia formación de su consentimiento, muy difícilmente podrá entenderse que al consumidor se le proveyó de la información suficiente para conocer las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de la contratación. La carga de la superación de estas exigencias recae inequívocamente sobre el predisponente, que debería convencer de que, al margen del propio documento, el cliente recibió un plus información suficiente sobre las características del producto, sobre los elementos esenciales del contrato.

El recurrente propone que la superación del test de transparencia material viene de la circunstancia de que el cliente tuvo en su poder el documento contractual durante el tiempo que estimó conveniente para estampar su firma, pero este alegato choca con la evidencia de la ilegibilidad del texto, e incluso con el propio reclamo contenido al inicio del documento para que el contrato se firmase con la mayor celeridad, al ofrecer ventajas adicionales. También se argumenta que la negligencia vino del propio cliente, que no se percató del " tema económico", pese a que se le ofrecía información periódica.

Con ello se olvida que el control de incorporación o de transparencia material debe realizarse en el momento de la contratación, al margen de las vicisitudes posteriores del funcionamiento del contrato, en el que sólo de forma ciertamente excepcional cabría apreciar una confirmación por el consumidor de los efectos de un contrato no transparente.

Estampar la firma en un contrato de adhesión, sujeto a condiciones generales, no supone necesariamente el conocimiento y aceptación de todas y cada una de las estipulaciones del documento. La adhesión sin un análisis pormenorizado de todo el contenido, -en la hipótesis de que éste resulte legible, que no es el caso-, constituye un comportamiento perfectamente racional del adherente; precisamente por esta razón se establecen los controles de transparencia formal y material. El incumplimiento de los requisitos de inclusión impide que el predisponente pueda invocar que el consentimiento prestado a través de la firma suponga la aceptación y la vinculación de todo el contenido contractual. Por estas razones, el primer motivo del recurso se desestima.".

II.- Idéntico rechazo merece el segundo motivo de recurso. Resulta fundamental acudir a la STS, Pleno de la Sala 1ª, de 25 de noviembre de 2015 , que sienta las siguientes premisas:

1) Aun cuando no se trate propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor puede disponer mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, le es de aplicación la Ley de 23 de julio de 1908 y en concreto su artículo 1, puesto que el artículo 9 establece: "lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido".

2) En segundo lugar, partiendo de que el art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, dicha resolución explica que: "mientras que el interés de demora fijado en un cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto del control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligación, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorios en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio. En este marco, La Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del artículo 1.255 del Código Civil aplicable a los préstamos y, en general, a cualquier operación de crédito "sustancialmente equivalente" al préstamo".

3) Asimismo, la citada resolución explica que a partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de la Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos.

A partir de esta Sentencia se suscitaron controversias entre las distintas Audiencias, surgiendo dos líneas de interpretación, discutiendo el término de comparación debe ser el interés previsto como tipo medio para las operaciones de préstamo al consumo en la fecha de celebración del contrato, o si, por el contrario, debe operarse con un término más preciso de comparación, referido al tipo de interés medio para contratos de préstamo al consumo en su modalidad de disposición con tarjeta, en particular tras la derogación de la Circular del Banco de España 4/2002 por virtud de la circular 1/2010, que dio entrada a tipos específicos en su estadística para "las nuevas operaciones de préstamo". Cuestión que resulta polémica en la doctrina y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, incluso después del dictado de la mencionada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, pero que ha sido resuelta en STS nº 149/2020, dictada por el Pleno, de 4 de marzo de 2020 (nº recurso 4813/2019 ) en la que resuelve: "CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero..."

"....A la vista del anterior criterio jurisprudencial, resulta claro que, de una parte, la TAE del 19,80% del crédito revolving ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, como el primer término con el que realizar la comparación. Y en cuanto al segundo elemento, debe atenderse al tipo específico de las tarjetas de crédito frente al genérico de las operaciones de consumo, ya que el negocio de tarjetas de crédito de pago aplazado o "revolving" constituye un mercado independiente del propio de la financiación al consumo tradicional. Sin embargo, para la aplicación de este criterio nos encontramos con la dificultad de que el contrato que nos ocupa fue celebrado en 2006 y el Banco de España en dicha anualidad no discriminaba entre los créditos al consumo y las tarjetas de crédito, pues dichos datos comenzaron a publicarse en forma diferenciada a partir de la Circular 1/2010.

Efectivamente, hasta junio de 2010 la información sobre las operaciones de crédito concedidas a través de tarjetas de crédito se incluía, de acuerdo con la normativa vigente en ese momento (Circular nº 4/2002, de 25 de junio, del Banco de España) dentro de la relativa a las nuevas operaciones de préstamos y créditos a hogares e instituciones sin fines de lucro al servicio de los hogares (ISFLSH) correspondientes a créditos al consumo. Pero, desde el mes de junio de 2010, en el Boletín Estadístico se publican los tipos de interés medios anuales (TEDR) aplicados, por las entidades de crédito en su conjunto en las nuevas operaciones de préstamos y créditos con tarjetas de crédito de pago aplazado, clasificadas en hogares e ISFLSH y sociedades no financieras.

Y, según la página web del Banco de España, en el Boletín Estadístico, apartado 19.4, en el que se contiene la información sobre los TEDR -tipo efectivo definición restringida, equivalente al TAE sin incluir comisiones-, el aplicable a las operaciones de crédito al consumo para las tarjetas de crédito que han solicitado el pago aplazado y las tarjetas "revolving", los TEDR de nuevas operaciones de préstamos y créditos concedidos a Hogares e ISFLSH son los siguientes: 2013-20,68%; 2014-21,17%; 2015-21,13%; 2016- 20,84%; 2017-20,80% y otros; 2018-20,91% y otros. En definitiva, resulta que desde el año 2011 tales tipos medios siempre han sido superiores al 20%, mientras que el resto de los créditos al consumo arrojan unos valores de tipo medio ponderado algo superiores al 7%.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que en contratos de tarjeta de crédito anteriores a mayo de 2010, la jurisprudencia no ha dudado en aplicar analógicamente los tipos de interés de ejercicios posteriores respectos de los que sí existen estadísticas publicadas. En este sentido: "(...)No obstante que los cuadros publicados por el Banco de España que incorporan concretamente el apartado relativo a tarjetas de crédito, con la mención de referirse a tarjetas para las que los titulares han solicitado el pago aplazado, sólo contiene datos desde 2011, con tipos que varían desde el 20,45% en el rango inferior hasta el 21,28% en el superior, sí permiten su confrontación con el examinado en el supuesto que nos ocupa, para rechazar que incorpore un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", SAP de Barcelona, Sección 19ª, de 8 de marzo de 2018.

Por consiguiente, siendo la TAE aplicable a la operación del 24, 71% hemos de concluir con que resulta superior a la media de las operaciones similares, que como se indica más arriba opera en torno al 20%, por lo que sin paliativos hemos de hablar de un interés notablemente superior al utilizado como índice de referencia.

En definitiva, por las razones alegadas, ha de desestimarse el recurso y considerar usurarios los intereses remuneratorios pactados en el contrato de crédito suscrito entre las partes en fecha 20.06.2006.

SEGUNDO.- Se desestima el recurso y se confirma la resolución recurrida, con imposición de costas de segunda instancia a la recurrente ( art. 398 LEC).

VISTOS los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,