Sentencia Civil 128/2024 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 720/2022 de 14 de marzo del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación el demandado en el que alega infracción del principio de congruencia del artículo 218 LEC, conforme explica. Alega también que pese a la literalidad del contrato, la intención tácita de las partes fue siempre la de considerar las cláusulas de consumo mínimo de café y la penal como meras formalidades del contrato, como cláusulas destinadas a no aplicarse mientras el cliente adquiriese en exclusiva a la demandante sus productos y lo hiciese de forma constante, aun no alcanzándose los mínimos estipulados, considerando el apelante que puede entenderse producida una novación del contrato por variación de su objeto o condiciones principales ( artículo 1.203.1º del Código Civil), alegando también la doctrina de los propios actos y la necesidad de ejercitar los derechos con arreglo a las exigencias de la buena fe. Alega también el recurrente infracción de normas o garantías procesales en relación con la prueba testifical que propuso. Asimismo señala el apelante que en cualquier caso estaríamos ante un contrato nulo de pleno derecho porque considera que su consentimiento estuvo viciado por el error sufrido en cuanto al verdadero alcance de las obligaciones que contraía. De forma subsidiaria señala en su recurso que tampoco habría inconveniente para moderar la aplicación de la cláusula penal, y que no cabe que la demandante solicite la aplicación de la cláusula penal y al mismo tiempo la indemnización de daños y perjuicios y el pago de intereses. Solicita el apelante, en definitiva, por las razones que expone, la desestimación de la demanda, con imposición de costas, o, subsidiariamente, se reduzca el importe de la condena moderando la cláusula penal y suprimiendo la obligación de abonar intereses y la cantidad de 218,35 euros por facturas impagadas, sin imposición de costas en este segundo caso.

SEGUNDO.- Alega en primer lugar el apelante infracción del principio de congruencia del artículo 218 LEC, señalando que la sentencia descarta el carácter abusivo de las cláusulas de exclusividad y compra mínima semanal y que dichas cláusulas resultan válidas de acuerdo con el principio de autonomía de voluntad, cuando no había planteado dichos extremos como motivos de oposición, señalando el apelante haber planteado otros motivos de oposición sobre los que considera que no se pronuncia la sentencia.

El motivo no puede ser acogido.

La STS nº 580, de 30 de julio de 2016, señala que "para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito".

La STS nº 572, de 23 de octubre de 2017, indica que "Dado que para determinar si una sentencia es incongruente se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras, constituye, en particular, doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita ( sentencia 749/2012, de 4 de diciembre). De forma que la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» ( sentencia 249/2008. de 1 de abril y 588/2010 de 29 de septiembre)".

Y la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 25, de 27 de febrero de 2012 (recurso 298/2011) indica que "Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".

Pues bien, en aplicación de dicha doctrina no apreciamos en la sentencia apelada vulneración del principio de congruencia del artículo 218 LEC, pues consideramos que la resolución de instancia se ha atenido a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le sometieron, y existe adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de modo que la sentencia no ha otorgado más de lo pedido ni cosa diferente que no hubiera sido pretendida, habiendo dado respuesta la sentencia a todas las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le sometieron, estableciendo además la doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita. Se desestima por tanto el indicado motivo del recurso, puesto que no apreciamos en la sentencia recurrida vulneración del principio de congruencia del artículo 218 LEC.

Alega también el recurrente infracción de normas o garantías procesales en relación con la prueba testifical que propuso. La Sala se pronunció sobre dicha prueba en el auto del pasado 15 de febrero, por lo que no apreciamos ninguna infracción al respecto.

En cuanto a los restantes motivos del recurso estimamos que no pueden ser acogidos, pues el examen de todo lo actuado nos lleva a compartir la valoración probatoria de la sentencia de instancia, sin que apreciemos en tal valoración error, insuficiencia, incongruencia o contradicción, compartiendo también la Sala los razonamientos jurídicos de la resolución apelada, sin que apreciemos vulneración de ningún precepto legal ni de las reglas sobre la carga probatoria.

Alega el demandado apelante que el cliente no tenía posibilidad de modificar el contrato, y que pese a la literalidad del mismo, la intención tácita de las partes fue siempre la de considerar las cláusulas de consumo mínimo de café y la penal como meras formalidades del contrato, como cláusulas destinadas a no aplicarse mientras el cliente adquiriese en exclusiva a la demandante sus productos y lo hiciese de forma constante, aun no alcanzándose los mínimos estipulados, considerando el apelante que puede entenderse producida una novación del contrato por variación de su objeto o condiciones principales ( artículo 1.203.1º del Código Civil), alegando también la doctrina de los propios actos y la necesidad de ejercitar los derechos con arreglo a las exigencias de la buena fe

El motivo no puede ser acogido, pues no constan acreditadas las alegaciones que efectúa el recurrente. Coincide la Sala con la juzgadora de instancia en que no consta que el demandado apelante haya renunciado o no haya participado en la formación del contenido concreto del contrato, sobre todo en lo relativo a un aspecto fundamental como es la cantidad de café que se compromete a adquirir para su negocio, debiendo tenerse en cuenta además al respecto que en el contrato figura que el cliente recibió 3.000 euros en el momento de su firma, lo que denota que como mínimo sobre tales extremos (kilos de café a adquirir y cantidad a recibir a cambio) sí existió negociación, debiendo además tenerse presente que el demandado, además de haber incumplido el consumo semanal mínimo pactado, interrumpió definitivamente el suministro contratado a partir del mes de julio de 2018, por lo que ha existido un incumplimiento por parte del demandado de sus obligaciones contractuales que justifica la resolución contractual. También hemos de ponderar que este Tribunal viene señalando en estos casos, por ejemplo en la sentencia número 209, de 18 de mayo de 2018, con cita de la sentencia número 312, de 4 de octubre de 2017, que "..... el cliente no es un consumidor, pues se trata de un empresario que ha podido elegir entre otros distribuidores del producto, y pacta con la empresa determinadas ventajas a cambio de determinadas obligaciones. El demandado contrata en el ejercicio de una actividad industrial como hostelero, incorporando el producto adquirido como un medio para el ejercicio de su actividad. No siendo consumidor queda excluida la legislación de protección de consumidores y usuarios, y el régimen de posible abusividad del clausulado de los contratos suscritos. No nos encontramos, pues, ante un contrato suscrito entre un empresario y un consumidor, cuyo contenido quede sujeto a la normativa protectora de los consumidores y usuarios, sino ante un contrato celebrado entre empresarios, concurriendo en el mercado múltiples empresas dedicadas al suministro de café, pudiendo elegir el cliente entre gran cantidad de empresas productoras de café que ofrecen a los hosteleros ventajas a cambio de contratar con ellas el suministro, eligiendo aquél la empresa cuyas condiciones le resulten más favorables (incentivos, kilogramos de café a consumir, duración del contrato, etc.)".

Hemos de tener en cuenta, como ya señalamos, que ha existido un incumplimiento de sus obligaciones por parte del demandado, pues además de haber incumplido el consumo semanal mínimo pactado, interrumpió definitivamente el suministro contratado a partir de julio de 2018, sin que nos haga llegar a una conclusión distinta la circunstancia que alega del cierre del negocio, pues como señalamos en la sentencia nº 82, de 2 de febrero de 2022, "ninguna otra prueba se practicó al respecto por la parte demandada sobre las causas que motivaron dicho cese de actividad, de modo que no se puede estimar en este caso, pues no está acreditado, que el cese de actividad se erija en causa sobrevenida no imputable a la parte contratante demandada. Además, dicho cierre del negocio entraría dentro del denominado riesgo empresarial, que no justifica la moderación de la pena". En dicha sentencia de 2 de febrero de 2022 aludíamos a la sentencia nº 256, de 21 de mayo de 2020, en que indicamos que "Sobre tal cuestión ya nos hemos pronunciado en supuestos similares de cese de actividad motivados por la crisis concluyendo que nos encontramos ante un incumplimiento esencial del contrato al haber cesado la actividad para la que se necesitaba el suministro de café".

Tampoco puede ser acogida la alegación del apelante de que puede entenderse producida una novación del contrato por variación de su objeto o condiciones principales ( artículo 1.203.1º del Código Civil), pues ello no se ha acreditado, novación que, como indica el Tribunal Supremo, nunca se presume ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, no apreciando la Sala en el caso presente, pues no se han acreditado, la concurrencia de hechos o circunstancias que tengan virtualidad suficiente para apreciar la existencia de una novación modificativa. Tampoco aprecia la Sala que concurran los presupuestos para la aplicación de la doctrina de los propios actos, pues no se aprecia la realización por la entidad actora del acto concluyente, indubitado, inequívoco y definitivo que exige la jurisprudencia para sustentar la doctrina de los actos propios, doctrina que por tanto no puede ser acogida en el caso presente, sin que apreciemos tampoco en la entidad actora un ejercicio de sus derechos contrario a las exigencias de la buena fe.

Se alega también en el recurso que en cualquier caso estaríamos ante un contrato nulo de pleno derecho porque considera el apelante que su consentimiento estuvo viciado por el error sufrido en cuanto al verdadero alcance de las obligaciones que contraía ( artículo 1.266 del Código Civil en relación con los preceptos legales que cita).

El motivo tampoco puede ser acogido pues el demandado no ha acreditado el error en el consentimiento que mantiene.

Hemos de tener en cuenta que los vicios de consentimiento han de ser probados por quien los invoca, puesto que gozando el contrato litigioso de todas las formalidades extrínsecas o formales, el mismo goza de la presunción "iuris tantum" de validez y eficacia. Y debiendo presumirse que todo consentimiento contractual ha sido prestado válida y eficazmente, incumbe la carga de la prueba de la concurrencia de un vicio en el consentimiento a quien afirme su existencia, de conformidad con las normas sobre la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 LEC.

Y en nuestro caso no ha quedado acreditada la concurrencia del error en el consentimiento que se alega por el apelante ni ningún otro vicio en la prestación del consentimiento ni tampoco que no haya existido consentimiento, carga de la prueba que le incumbía de conformidad con el artículo 217 LEC, máxime si tenemos en cuenta que no nos encontramos en el ámbito de consumidores, sino ante un contrato suscrito entre empresarios.

Indicar, además, que el error, como vicio del consentimiento, tiene que hacerse valer por vía de acción, no de excepción, de modo que si lo alega el demandado será preciso, para poder apreciarlo, que formule reconvención ( STS de 2 de noviembre de 2001, con cita de otras anteriores sobre la necesidad de formular reconvención, y sentencias de 30 de septiembre de 2002, 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005). Por lo tanto, se desestima este motivo del recurso.

Con carácter subsidiario se alega en el recurso que no habría inconveniente para moderar la aplicación de la cláusula penal, señalando que el contrato permite ejecutar la cláusula penal si se incumple alguna de las obligaciones de la cláusula quinta del contrato, pero si se incumple en su totalidad, alegando el recurrente que no se prevé la entrada en juego de la cláusula penal cuando ese incumplimiento de alguna de las obligaciones es parcial, que es lo que considera el apelante que exige la jurisprudencia para rechazar la moderación de la pena.

Dichas alegaciones estimamos que no pueden ser acogidas, y ningún obstáculo advertimos en este caso para la aplicación de la cláusula penal estipulada en el contrato, la cual estimamos que en el supuesto analizado no procede moderar.

Resultan de plena aplicación los argumentos que en un supuesto análogo expusimos en la ya citada sentencia nº 82, de 2 de febrero de 2022 (recurso 141/2021), en que dijimos lo siguiente: "En la sentencia, también de esta Audiencia Provincial, nº 312, de 4 de octubre de 2017 (recurso 275/2017), consideramos que la cláusula penal objeto de dicho procedimiento resultaba válida de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil, y se estimó que en dicho caso no resultaba procedente moderar la cláusula penal. Decíamos lo siguiente en dicha sentencia de 4 de octubre de 2017: "En todo caso, lo cierto y relevante es que no apreciamos la concurrencia en el caso sometido a nuestra consideración de ningún vicio en el consentimiento, ni tampoco infracción de ninguna norma imperativa o prohibitiva, ni la concurrencia en el contrato suscrito o en la cláusula litigiosa de un desproporcionado desequilibrio vulnerador del principio de la buena fe, abuso o ejercicio antisocial del derecho que pudiera justificar de algún modo la nulidad declarada en la sentencia de la cláusula indicada. La cláusula sexta litigiosa está adecuadamente expresada en el contrato de 31 de mayo de 2012, y no reviste una especial complejidad o problemas interpretativos. La misma es clara, de fácil comprensión y se presenta en el contrato de forma claramente visible e individualizada. Resulta gramaticalmente comprensible y no adolece de oscuridad interna, cumpliéndose de este modo los requisitos exigidos legalmente para que la cláusula quede debidamente incorporada al contrato. Por otro lado y como quiera que el demandado no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba, de modo que una pretendida nulidad desde el punto de vista de la buena fe por posible introducción de una estipulación sorprendente que desnaturalizase el contrato, frustrando sus legítimas expectativas, exigiría una prueba rigurosa por su parte en acreditación de una posible falta de conocimiento de la cláusula, o en qué medida el contrato o alguna de sus cláusulas le habrían sido impuestos abusivamente. La cláusula litigiosa resulta válida de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad en tanto no resulta contraria a la ley, la moral o el orden público ( artículo 1.255 del Código Civil). La cláusula está plenamente incorporada al contrato, está redactada de forma clara y sencilla, y fue conocida y aceptada por el demandado, lo que no ha sido rebatido. No se trata de una cláusula desequilibrante de las posiciones de las partes. No se trata de una cláusula inevitable para obtener el servicio pretendido, al no demostrarse que existiera ninguna situación imperativa que obligara a celebrar el contrato, tratándose la elección de un acto de conveniencia particular que no obedece a una ineludible necesidad o imposición inevitable, pues, como dijimos, en el mercado existen diversos suministradores de café a los que, de querer, se podía acudir. La cláusula no produce un desequilibrio para el demandado. Se trata de una cláusula penal cuya eficacia está unida a un incumplimiento contractual por causa imputable al mismo (así se dispone en la estipulación quinta del contrato que faculta la resolución del contrato por "incumplimiento imputable al cliente"). En nuestro caso tal incumplimiento lo fue por no haber realizado el consumo pactado y no constar el pago de algunas facturas. Por tanto a priori está en manos del demandado evitar la entrada en juego de la cláusula, y en nuestro caso el incumplimiento por su parte creemos que está probado, pues ni consta haya satisfecho las facturas reclamadas ni consta tampoco, como así explicaremos, que la falta de consumo del café comprometido haya traído causa de una falta de suministro por la apelante, lo que no se ha acreditado. No consta tampoco ninguna otra circunstancia que justifique la falta del consumo continuado de café pactado en el contrato. Además la cláusula se justifica en el deseo de la empresa de fidelizar al cliente a través de un importante incentivo inicial, en nuestro caso 2.500 euros más la entrega anterior de diversos bienes cedidos valorados en la suma de 3.800 euros. Y como venimos diciendo en diversas resoluciones, no cabe la posibilidad de moderar la cláusula. Así, por ejemplo, la sentencia nº 343, de 9 de septiembre de 2016 , en que indicábamos lo siguiente: "Y siendo ello así, las consecuencias indemnizatorias han de ser las pactadas libremente en el contrato, conforme ha reiterado sin fisuras esta Audiencia Provincial en supuestos análogos, sin posibilidad de moderación de la pena en atención a que la demandada no ostenta la condición de consumidora sino que contrata en el ejercicio de una actividad industrial como empresaria, incorporando el producto adquirido como un medio para el ejercicio de su actividad, considerando asimismo la doctrina emanada de nuestro más alto Tribunal. Si bien es verdad que el artículo 1.154 del Código Civil prevé la posibilidad de moderar "equitativamente" la pena, tal posibilidad viene condicionada a que el deudor hubiera cumplido "en parte o irregularmente" su obligación, de manera que queda descartada tanto en caso de incumplimiento total como si la cláusula se previó para un determinado incumplimiento parcial, cumplimiento irregular o defectuoso. No cabe moderar una cláusula penal que ya las partes han moderado, al prever en el contrato expresamente las consecuencias jurídico-económicas del cumplimiento parcial, fijando una indemnización y/o compensación económica. En estos casos no cabe ya moderar la cláusula penal, sino precisamente aplicarla, pues si los contratantes han previsto ya unas consecuencias jurídico-económicas concretas no cabe fijar otra compensación, indemnización o consecuencia punitiva por otros motivos. En este sentido la STS de 10 de marzo de 2014 fija como doctrina jurisprudencial que " en los contratos por negociación, en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, la valoración o alcance patrimonial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación, cuestión que pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes". La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2012 (recurso 1.421/2009) destaca al respecto lo siguiente: «Sin embargo, esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ( SSTS de 14 de junio de 2.006, RC núm. 3892/1999 ; 13 de febrero de 2008, RC núm. 5570/2000 ; 26 de marzo de 2009, RC núm. 442/2004 ; 1 de junio de 2009, RC núm. 2637/2004 y 1 de octubre de 2010, RC núm. 633/2006 ).»". En definitiva: no apreciamos la conculcación de ninguna norma prohibitiva o imperativa, ni que la cláusula provoque un desequilibrio desproporcionado que permita aplicar principios generales de la contratación como la buena fe, para atacar su eficacia". En dicha sentencia de 4 de octubre de 2017 también hacíamos referencia a la sentencia nº 31 de 25 de enero de 2017 de esta Sala en que decíamos que la cláusula está amparada por la libertad contractual y no vulnera ninguna norma imperativa. También hacíamos referencia en dicha sentencia nº 312, de 4 de octubre de 2017 a la nº 374, de 8 de octubre de 2015, en que se decía: "En relación con la abusividad de la cláusula penal se comparten los razonamientos de la sentencia apelada. Estamos ante una negociación libre entre empresarios en la que no es aplicable la legislación tuitiva existente para consumidores y usuarios. Aunque ello no impide la eventual nulidad en cuanto condición general de la contratación, la cláusula no incumple los filtros de incorporación y transparencia no existiendo motivos para su nulidad. El demandado fue libre de pactar con este u otro proveedor y aceptó un incentivo de 3000 euros que comportaba determinada fidelidad que incumplió por lo que no se aprecia ningún desequilibrio entre las prestaciones". Y sigue diciendo dicha sentencia nº 374: "Finalmente tampoco existe enriquecimiento injusto pues este instituto legal precisa de una ausencia de causa y en el supuesto existe una causa pactada de la penalización para el incumplimiento. Por otra parte desde la STS de 10.03.2014 no es posible la moderación de la misma como igualmente se pretende, estando prevista la sanción para el incumplimiento producido". Decíamos también en dicha nº 312, de 4 de octubre de 2017 lo siguiente: "En consecuencia, no apreciamos la conculcación de ninguna norma prohibitiva o imperativa, ni que la cláusula provoque un desequilibrio entre las prestaciones, ni que sea contraria a la buena fe, por lo que no podemos proclamar su nulidad y sí su validez". En las sentencias de esta Audiencia Provincial que pasamos a indicar, se consideró que en los casos analizados en las mismas no resultaba procedente moderar la cláusula penal: en la número 435, de 23 de octubre de 2019; en la número 65, de 17 de febrero de 2020, en la nº 37, de 1 de febrero de 2021, en la nº 359, de 9 de julio de 2020, o en la sentencia número 184, de 23 de abril de 2020, en que señalamos que "Como ya hemos dicho en reiteradas ocasiones ( SS 08.05.2019 y 21.01.2015, entre otras) la doctrina jurisprudencial contenida en la STS (1ª) de 10.03.2014 admite la validez de la cláusula penal e impide su moderación porque en ella se prevé el supuesto de incumplimiento parcial, sin que pueda achacarse a su redacción que resulta incomprensible para el demandado, pues en ella se establece bajo la denominación cláusula de penalización, las consecuencias para el cliente que hayan de derivar del incumplimiento contractual". Y en la sentencia de esta Audiencia Provincial nº 144, de 30 de marzo de 2016, decíamos que "..... no cabe efectuar moderación alguna teniendo en cuenta la especificidad de la cláusula que prevé el incumplimiento parcial con unas consecuencias libremente establecidas en el contrato y que el criterio establecido en la STS de 10.03.2014 impide atemperar". La SAP de Ourense nº 208, de 29 de abril de 2021, señala lo siguiente en un supuesto que guarda relación con el que analizamos: "Descartada la interpretación contractual propuesta por la apelante y hallándonos ante una contratación entre empresarios sujeta al principio de autonomía de la voluntad en la que las partes de forma libre y voluntaria establecen los pactos y condiciones por los que se regirá su relación comercial y no apreciándose que dichos pactos infrinjan los límites que el artículo 1255 del CC impone a la autonomía de la voluntad, los mismos son vinculantes para las partes, por lo que debe respetarse las previsiones contractuales para los casos de consumo inferior al mínimo comprometido y sobre las consecuencias inherentes a la resolución contractual, incluida la cláusula penal que entra dentro de las previsiones de los artículos 1.153 del código civil y cuya moderación no es posible, según reiterada doctrina jurisprudencial recogida entre otras en la STS 44/2017 de 25 de enero". Y la SAP de Barcelona nº 357, de 6 de junio de 2019, también en un caso parecido, señala lo siguiente: "Dicho motivo también debe desestimarse, pues es reiterada la jurisprudencia que declara que no cabe la moderación de la cláusula penal cuando ésta contempla el incumplimiento efectivamente producido, como aquí ocurre, tanto en cuanto a la cantidad de café adquirido como al cese en la actividad. La jurisprudencia, respetando la autonomía de la voluntad de los contratantes ( art. 1255 del Código Civil) y el efecto vinculante de la "lex privata" ( art. 1091 del Código Civil: "pacta sunt servanda"), rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido ( STS del 12 de marzo de 2019 y todas las que en ella se citan)". Y en el caso presente sometido a nuestra consideración estima la Sala que, atendidas las circunstancias concurrentes, no resulta posible la moderación de la cláusula penal litigiosa sexta contenida en el contrato de suministro de fecha 9 de junio de 2017, moderación que no vemos posible, y ello tanto consideremos que dicha cláusula penal tiene una función resarcitoria o reparadora del daño causado al acreedor, como que estimemos que se trata de una cláusula penal con función coercitiva, sancionadora o punitiva. El Tribunal Supremo viene estableciendo que cuando la cláusula penal, como sucede en el caso presente, está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista. Así lo establece, por ejemplo, la STS nº 126, de 24 de febrero de 2017, que señala lo siguiente: "Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: «En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil- y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 deI Código Civil: "pacta suntservanda" rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido. »La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista". Dicha STS de 24 de febrero de 2017 menciona también las sentencias del Tribunal Supremo 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo, 384/2009 de 1 de junio, 170/2010, de 31 de marzo; y también hace referencia a las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012, y a las sentencias 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio. La STS nº 485, de 5 de julio de 2021 rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos. Y así dicha STS nº 485, de 5 de julio de 2021, señala lo siguiente: "El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC, que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC, conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral. En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC, así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de diciembre; 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio; 999/2011, de 17 de enero de 2012; 89/2014, de 21 de febrero; 214/2014, de 15 de abril; 366/2015, de 18 de junio; 126/2017, de 24 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/2019, de 12 de marzo; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril, entre otras)". Por lo tanto y a la vista de la jurisprudencia expuesta, no cabe moderar en el caso presente la cláusula penal litigiosa pues el Tribunal Supremo rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos. No obstante, el Tribunal Supremo sí admite que en ciertas ocasiones la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1.154 del Código Civil por analogía cuando concurran ciertos presupuestos, señalando también nuestro más alto Tribunal que del propio artículo 1.255 del Código Civil se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. Así, la STS nº 530, de 13 de septiembre de 2016, señala lo siguiente: "Lo sucedido en el caso de autos aconseja, sin embargo, que la decisión de mantener la jurisprudencia expuesta en el anterior fundamento de derecho se acompañe con dos consideraciones complementarias: una, desde la perspectiva ex ante propia del juicio de validez de las cláusulas penales; y otra, desde la perspectiva ex post que atiende a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la cláusula penal de que se trate, en relación con las razonablemente previsibles al tiempo de contratar. 1. No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec. 2303/2013)]. No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas. Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC, por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla. Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC). 2. Consideremos ahora las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las que, teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten el problema de validez del que nos hemos ocupado en el precedente apartado 1. Hemos dicho que, para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido". Y en el mismo sentido la STS nº 485, de 5 de julio de 2021. Pero en el caso presente sometido a nuestra consideración estimamos que la cláusula penal litigiosa sexta contenida en el contrato de 9 de junio de 2017 no resulta contraria al artículo 1.255 del Código Civil, no habiéndose acreditado por la parte demandada que su cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal, carga de la prueba que incumbía a la parte demandada, que no ha acreditado que la pena era, en palabras y desde la perspectiva del Tribunal Supremo, extraordinariamente excesiva. Por lo tanto, estimamos que en el caso analizado la cláusula penal resulta válida y respeta el artículo 1.255 del Código Civil pues la misma no resulta contraria a la ley, moral u orden público. Tampoco cabe la moderación de la cláusula penal litigiosa sexta contenida en el contrato de 9 de junio de 2017 aplicando el artículo 1.154 del Código Civil por analogía, moderación que no vemos posible, y ello tanto que estimemos que dicha cláusula tiene una función resarcitoria o reparadora del daño causado al acreedor, como que estimemos que se trata de una cláusula penal con función coercitiva, sancionadora o punitiva. Consideramos que no concurren en el caso presente los presupuestos para poder moderar judicialmente la pena aplicando el artículo 1.154 del Código Civil, pues además de que la cláusula penal litigiosa no infringe los límites generales de la autonomía privada del artículo 1.255 del Código Civil, la demandada apelante no ha acreditado tampoco que la cláusula penal pactada sea extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor demandante, de modo que la citada demandada no ha practicado prueba en el procedimiento tendente a demostrar que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados a la entidad actora fue extraordinariamente menor que la cantidad reclamada en este procedimiento. Y debe recordarse, como indica el Tribunal Supremo, que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC), lo que en el caso presente no ha probado la demandada apelante. Hemos de tener presente también que ha existido por la parte demandada un incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato que legitima la resolución contractual, por lo que desde este punto de vista no se advierte tampoco justificación para aplicar lo dispuesto en el artículo 1.154 del Código Civil y moderar la pena. Además y como señala también el Tribunal Supremo, para justificar la aplicación del citado artículo 1.154 del Código Civil no bastaría el hecho de que producido el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resultase ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía viniera a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal. Efectivamente, como indica el Tribunal Supremo, cabría que la pena pudiera moderarse judicialmente aplicando el artículo 1.154 del Código Civil por analogía, "cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal". Y en el caso presente, ni consta una diferencia extraordinariamente elevada entre el importe de la cláusula penal y el daño producido a la entidad demandante, ni tampoco que dicha diferencia deba atribuirse a un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, ni consta tampoco, en palabras del Tribunal Supremo, que el resultado dañoso efectivamente producido se haya separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. En definitiva: la cláusula penal litigiosa respeta los límites generales de la autonomía privada que establece el artículo 1.255 del Código Civil y no cabe tampoco moderar judicialmente la pena aplicando el artículo 1.154 del Código Civil por analogía. En consecuencia, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no resulta posible en el caso presente, atendidas las circunstancias concurrentes, la moderación de la cláusula penal". En dicha sentencia nº 82, de 2 de febrero de 2022 seguíamos diciendo lo siguiente: "Consideramos, en definitiva, que la cláusula penal litigiosa resulta válida, como así señalamos en la sentencia de esta Sala nº 209, de 18 de mayo de 2018, en que, con cita de la sentencia nº 312, de 4 de octubre de 2017, decíamos lo siguiente en relación con la cláusula sexta en que se sustenta la indemnización pretendida: "La cláusula litigiosa resulta válida de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad en tanto no resulta contraria a la ley, la moral o el orden público ( artículo 1.255 del Código Civil ). La cláusula está plenamente incorporada al contrato, está redactada de forma clara y sencilla, y fue conocida y aceptada por el demandado, lo que no ha sido rebatido. No se trata de una cláusula desequilibrante de las posiciones de las partes. No se trata de una cláusula inevitable para obtener el servicio pretendido, al no demostrarse que existiera ninguna situación imperativa que obligara a celebrar el contrato, tratándose la elección de un acto de conveniencia particular que no obedece a una ineludible necesidad o imposición inevitable, pues, como dijimos, en el mercado existen diversos suministradores de café a los que, de querer, se podía acudir". Por lo tanto, en el caso presente la cláusula penal resulta válida y estimamos que no resulta posible su moderación al no concurrir los presupuestos precisos para ello".

Resultan de plena aplicación al caso presente los argumentos que expusimos en la sentencia de esta Audiencia Provincial nº 82, de 2 de febrero de 2022 que hemos transcrito, por lo que de conformidad con dichos argumentos consideramos que no cabe la moderación de la cláusula penal en el caso analizado.

Asimismo alega el recurrente que no cabe que la demandante solicite la aplicación de la cláusula penal y al mismo tiempo la indemnización de daños y perjuicios (pues solicita el abono de tres facturas) y el pago de intereses, ya que considera que en el contrato no se ha previsto tal posibilidad. Tampoco puede ser acogido este motivo del recurso pues no apreciamos infracción de los preceptos legales que se citan por el apelante, ya que en el caso presente lo que se solicita por la mercantil actora no es el cumplimiento del contrato sino su resolución y la aplicación de la cláusula penal, solicitando además el importe de unas facturas correspondientes a unos productos suministrados y cuyo pago por el demandado no consta efectuado, por lo que se desestima el motivo del recurso.

No puede prosperar tampoco la pretensión del apelante relativa a los intereses en relación con la cláusula penal.

Hemos de tener en cuenta que la cláusula penal no comprende los intereses moratorios tras la reclamación judicial ( artículo 1.108 del Código Civil), de modo que una vez judicializada la pretensión y presentada la correspondiente demanda reclamando el importe de la cláusula penal, la suma objeto de la misma sí devenga intereses. El importe de la cláusula penal no sustituye a ningún interés que se debiera como consecuencia del contrato. Es la cantidad adeudada en sí la que como tal cantidad adeudada devenga el interés legal desde que se reclama judicialmente su pago.

En este sentido, por ejemplo, la STS nº 139, de 10 de marzo de 2009 (recurso 1485/2003), que señala lo siguiente: "Es cierto que cuando el artículo 1152 establece que en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado, no se está refiriendo a los intereses de demora que surgen por el incumplimiento de obligaciones dinerarias desde la reclamación judicial de las mismas ( artículo 1101 y 1108 del Código Civil). La previsión del citado artículo 1152 ha de relacionarse con el supuesto de que, establecida por las partes en el contrato la satisfacción de una pena para el caso de falta de cumplimiento de una obligación de pago derivada del propio contrato, procederá la satisfacción de dicha pena sin que se añada el pago de intereses de la cantidad que resultó impagada, salvo que otra cosa se hubiera establecido. El importe de la pena resulta exigible desde que se produce el incumplimiento, de modo que si el deudor no la satisface voluntariamente y, en consecuencia, se hace necesaria la reclamación judicial, se produce la mora en el cumplimiento de dicha obligación y genera los correspondientes intereses legales desde la interposición de la demanda".

Y la STS nº 1117, de 7 de noviembre de 2006 (recurso 5309/1999), que señala lo siguiente. "Finalmente, el quinto y último motivo del recurso, fundado en infracción del art. 1108 CC por haberse condenado al hoy recurrente al pago de unos intereses incompatibles con la cláusula penal aplicada y devengados por una deuda ilíquida hasta la fecha de la propia sentencia recurrida, también ha de ser desestimado por las siguientes razones: en cuanto a lo primero, porque como ya explicara la sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2001 (recurso 628/96), "los intereses moratorios debidos a la reclamación judicial del importe de la pena no están comprendidos en el art. 1152 , como tampoco los que por imperativo del art. 921 LEC (de 1881) deba satisfacer la parte condenada", pues "otra interpretación debilitaría la eficacia de la cláusula y daría ocasión para dilatar lo más posible su cumplimiento en beneficio del obligado.....".

Por lo tanto, no puede ser acogido el motivo del recurso relativo a los intereses en relación con la cláusula penal.

Así pues, no apreciando la Sala en la sentencia de instancia ningún error ni en la valoración probatoria ni en la aplicación del derecho, procede confirmar la misma, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación

TERCERO.- Las costas de esta alzada han de imponerse al apelante al haber sido desestimado su recurso de apelación ( artículos 394.1 y 398.1 de la LEC).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,