Sentencia Civil 323/2023 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 96/2022 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- El juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Fonsagrada estima parcialmente la demanda ejercitada por D. Pedro en su condición de dueño y promotor de la edificación de la nave industrial destinada a la crianza de aves de 125 metros de fondo y 18 de ancho con cubierta sita en lugar de Graña de Carballido, A Fonsagrada, contra la empresa constructora Instalacións Antelco S.C.G y el ingeniero industrial Don Raúl declarando hecho probado que los daños detectados en la nave se deben a las modificaciones introducidas en la estructura de la nave durante el proceso de ejecución de la misma.

La resolución de primera instancia aprecia la prescripción de la acción al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación, no obstante lo cual, y en base a las reglas generales en materia de obligaciones y contratos, y las particulares del arrendamiento de obra, condenaba solidariamente a los demandados a la obligación de reparar en cuantía de 203706,48€ con IVA, desestimando la pretensión ejercitada por lucro cesante, sin imposición de costas.

SEGUNDO.- CAUSA DEL DAÑO. FUERZA MAYOR.

La sentencia de primera instancia acoge las conclusiones del perito Sr. Pablo Jesús, enteramente avaladas por la pericial judicial:

Primero, todos los daños detectados en la nave -las deformaciones en los pórticos de la estructura, deformaciones en el panel sándwich, las del falso techo y los daños en los extractores de aire y la campana que los recubre así como la eliminación de la capa de galvanizado que los protege frene a la corrosión- tienen un único origen, esto es, las modificaciones introducidas en la estructura de la nave durante el proceso de ejecución de la misma, al aumentarse la separación entre los pórticos que la componen, y reducirse el tamaño de los perfiles que lo forman, generando que la estructura funcione al límite de su capacidad portante en condiciones normales, y siendo superada dicha capacidad portante cada vez que nieva, generando la deformación plástica de la estructura (...)

Y segundo, tal como se indica en el Código Técnico de la Edificación (CTE) en su documentos básico Seguridad Estructural / Acciones en la edificación, en el cálculo de la estructura es obligatorio tener en cuenta la sobrecarga del peso que tiene que soportar la estructura cada vez que nieva, que para el caso que nos ocupa es de 140kg/m2 tal como se indica en la tabla de la imagen 24. Los 0,90m. (0,45m. por cada lado) de longitud de cubierta que a mayores tienen que soportar los pórticos "tipo" debido al aumento en su separación, supone una sobrecarga en el pórtico respecto a lo inicialmente proyectado de 2.268Kg en toda la longitud del pórtico (peso equivalente a 28 personas puestas de pie sobre las vigas).

En el apartado "2.2.2.- Características Materiales" de la Memoria Constructiva del Proyecto Técnico de la nave se incluye la justificación de la carga de nieve empleada en el cálculo por parte de la proyectista, la cual es de 100Kg/m2, siendo inferior a los 140kg/m2 determinados en el CTE, por lo que la estructura ya fue calculada con cierto error, por lo que la introducción de las modificaciones realizadas de la estructura todavía es menos procedente.

"2.2.2.- Características Materiales" de la Memoria Constructiva del Proyecto Técnico de la nave se incluye la justificación de la carga de nieve empleada en el cálculo por parte de la proyectista, la cual es de 100Kg/m2, siendo inferior a los 140kg/m2 determinados en el CTE, por lo que la estructura ya fue calculada con cierto error, por lo que la introducción de las modificaciones realizadas de la estructura todavía es menos procedente.

Por todo lo anteriormente argumentado queda justificado que las modificaciones introducidas en la estructura son la causa generadora de los daños manifestados en la nave y que van a provocar su colapso a corto/medio plazo.

Y asumiendo tales presupuesto, la sentencia establece:

" el proyecto original recoge la colocación de planchas tipo sándwich lacadas color pizarra... y las placas tipo sándwich de acabado de la cubierta se proyectan volando para hacer una cornisa lateral, sobre correa fijada a las vigas con voladizo previstas, sin embargo, la cubierta ejecutada vuela para formar un alero que recorre las dos fachadas longitudinales, y lo hace en solitario, es decir, carece de soporte estructural...". En definitiva, refiere que la eliminación del vuelo de las vigas y de la instalación de una correa en el extremo del mismo para apoyar el panel sándwich de cubierta, repercute en la deformación severa que se observa actualmente en aquellas partes del mismo sometidas a las hipótesis de carga más desfavorables. Algo que parece bastante lógico pues, si se hubiese ejecutado conforme al proyecto original, dispondrían de un soporte que evitaría la deformación delos aleros. De igual forma, el desplazamiento en los pilares y vigas, que también ha sido constatado como se ha afirmado previamente, obedece a una modificación en la estructura plasmada en el proyecto inicial. Así, en el proyecto inicial se proyectaba un sistema estructural de 25 pórticos separados 5m entre sí, compuestos por pilares exteriores IPE 360 de 2,90 m de altura, sobre los que se proyecta asentar vigas IPE 270 y correas ZF 200x2. En la zona media de los pórticos extremos se proyectan 4 pilares IPE 360, de 4,40 metros de altura. Sin embargo, se ejecuta un sistema estructural de 24 pórticos separados 5,45 m entre sí, compuestos por pilares exteriores IPE 300, de 3,00 m de altura sobre los que se asientan vigas IPE 240 y correas C-250x2. Además, las plazas de anclaje parecen tener unas dimensiones aproximadas de 45x45cm, sin embargo, las ejecutadas miden 315x200x12mm. Y la última modificación es la ya mencionada, es decir, la supresión del vuelo de las vigas hacia el exterior para colocar una última correa entre ellas y sostener así, el alero de la cubierta. Pues bien, siendo estas las modificaciones que existen entre el proyecto inicial y lo ejecutado, parece lógico, como ya se ha afirmado, que la eliminación del vuelo de las vigas y de la instalación de una correa en el extremo del mismo para apoyar el panel sándwich de cubierta, repercuta en la deformación severa que se observa actualmente en aquellas partes del mismo sometidas a las hipótesis de carga más desfavorables. También parece lógico que si se aumenta la separación entre pórticos colocando 24 en vez de los 25 proyectados, ello provoca un aumento en la franja de carga que debe soportar cada uno, si a ello le añadimos que las dimensiones de los pilares colocados eran inferiores a las proyectados (pilares IPE 300 frente a IPE 360 y vigas IPE 240 frente a vigas IPE 270) el resultado es que exista una disminución en la resistencia de la estructura, pues no sólo se ha ampliado la distancia entre pórticos sino que, además, se han empleado unos de menor dimensión a los proyectados. En definitiva, parece claro que las modificaciones que se introdujeron al proyecto inicial, la sustitución de unos materiales por otros de menor calidad y la ejecución deficiente del proyecto produjeron una disminución de las características resistentes de la estructura, así lo evidencia el perito Sr. Pablo Jesús y también la perito judicial Sra. Eufrasia, mostrándose este juzgador conforme con tal extremo por las explicaciones anteriormente mencionadas

B) Tras lo anterior, descarta la fuerza mayor o la culpa propia del perjudicado como factores determinantes en la producción del daño, cuestión a la que apuntaban los informes periciales de los codemandados, y tras citar jurisprudencia asumida por esta Sala concluye: " En definitiva, este juzgador entiende que en el presente caso no concurre fuerza mayor, es un hecho notorio que no requiere de prueba alguna que en Fonsagrada nieva, pues es una localidad ubicada a casi mil metros de altitud sobre el nivel del mar y lo excepcional es, precisamente, que no nieve en invierno en esta localidad, por lo que no puede pretenderse la exoneración de responsabilidad por causade fuerza mayor. Los daños en la nave se produjeron a consecuencia de la nieve acumulada sobre el techo de la construcción en un momento y cantidad previsible, por la localidad de que se trata, de forma que, la causa de los daños no es otra que la falta de diligencia imputable a quien llevo a cabo la obra y la dirigió, en tanto que son los responsables del diseño final y la ejecución de una instalación que no pudo soportar los efectos de unas precipitaciones que, aunque copiosas, normales en el lugar y época en que se produjo el acontecimiento. De hecho, la documentación acompañada por MAPFRE acredita que en el año 2015 también se causaron daños en la citada nave por fuertes nevadas. Por lo demás, se alegaba por los demandados también falta de mantenimiento en la instalación, si bien, si acudimos al documento (informe pericial de MAPFRE) que consta en el folio 487 anteriormente mencionado, en el mismo se pone de manifiesto lo siguiente " Visita pericial: en la fecha 2 de marzo de 2018 (poco tiempo después de la nevada) se visita el riesgo acompañada del asegurado. El mantenimiento general del edificio es adecuado." Como es lógico, la prueba de la falta de mantenimiento le corresponde a la parte demandada, extremo que no ha acreditado en ningún momento y que desmiente la visita pericial que se realizó en el año 2018, razón por la que no pueden pretenderse la exoneración de la responsabilidad por tal circunstancia.

II.- Recurren la codemandada ANTELCO con extensos argumentos criticando las pericias adversas a las que achaca no hacer prueba del hecho de la deformidad de las vigas, al no aportarse mediciones de todas y cada una de los pilares, vigas y correas que se reclama o por lo menos unas tablas con las mediciones y variaciones que han sufrido. Se insiste en que el diseño de la nave y su cubierta la hacía idónea para soportar solamente 140 kg/m3 cuando las evidencias de autos acreditan que pudieron exceder 180 kg/m3 por lo que nunca podría haber soportado dichas cantidades y aunque hubiese sido correctamente diseñada hoy estaría en mal estado igualmente por no poder soportar dichos pesos por lo que se debe desestimar la demanda.

III.- La inmediación sitúa a la Juez a quo en una posición de mayor proximidad a las pruebas, por lo que tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad, y si la misma, en la valoración conjunta y objetiva de las mismas, llega a conclusiones razonables y las motiva suficientemente, se han de hacer prevalecer sobre las interesadas de las partes. Por ello, la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba realizada por el juzgador de instancia, ante el que se practicó, mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más con una interpretación diferente de las pruebas ya examinadas y valoradas en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses del recurrente. Solo cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si existe un error patente en la misma, una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o se omite valorar alguna prueba esencial que arroja un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

IV.- el invocado error en la valoración de la prueba no es tal, y a la vista del material probatorio obrante en las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual en que se recoge la vista, la Sala no puede sino concluir idénticamente a lo argumentado por el juez a quo, esto es, la realidad de los daños y su origen en un defecto de proyecto, que por muy concurrente que fuere en origen, no sólo no se solventó con las modificaciones efectuadas sobre aquellos cálculos iniciales por el proyectista codemandado, sino que a tal y como resulta de los informes obrantes en autos, vinieron a desmerecer más aún la capacidad de carga de la construcción:

a.- Absolutamente todos los técnicos aprecian los daños, si bien la pericial de ANTELCO, incide en circunstancias de fuerza mayor y nevadas extraordinarias, como causas determinantes de forma principal, descartando la eficacia causal de las apuntadas por el perito de la demandante y la pericial judicial, esto es, la idoneidad del proyecto en orden a la funcionalidad de la construcción.

b.- Resulta imposible asumir la alegación de las codemandadas cuando afirman que no concurre en autos prueba suficiente de las deformidad de las vigas, cuando el informe del perito Sr. Pablo Jesús acreditada con mediciones concretas, que asume como propias la pericial judicial en el acto de juicio, el grado concurrente de aquella deformidad, siendo de destacar que bajo ninguna circunstancia se encomendó a la técnica designada por el juzgado, llevar a cabo mediciones que pusieran de manifiesto, en unidades de medida, la entidad de los desplazamientos de las estructuras determinantes del colapso de la edificación. Pero es que a mayores de lo anterior, resulta de imposible negación a los perito de las codemandadas la realidad de lo expuesto, por más que atribuyan los desplazamientos de las estructuras a causas diferentes a la deficiente proyección y ejecución de la construcción. Se ignora por qué circunstancia, negando las demandadas las mediciones que efectúa el Sr. Pablo Jesús, no aborda tal particular a la hora de efectuar encargo a sus propios peritos.

c.- Y la acumulación extraordinaria de nieve en la cubierta, o una supuesta pasividad del dueño de la nave en llevar a cabo su retirada, no resultan suficientemente acreditadas en autos en orden a la declaración como hecho probado de las circunstancias eximentes de la responsabilidad que se argumentan:

En primer lugar, el perito Sr. Pablo Jesús, sin que una sóla prueba venga a desvirtuar cuanto por el se afirma indica expresamente que según el CTE la sobrecarga del peso que tiene que soportar la estructura cada vez que nieva, para el caso que nos ocupa es de 140kg/m2 tal como se indica en la tabla de la imagen 24. Los 0,90m. (0,45m. por cada lado) de longitud de cubierta que a mayores tienen que soportar los pórticos "tipo" debido al aumento en su separación, supone una sobrecarga en el pórtico respecto a lo inicialmente proyectado de 2.268Kg en toda la longitud del pórtico y por último que, en el cálculo por parte de la proyectista de la carga de nieve empleada resulta un valor de de 100Kg/m2, siendo inferior a los 140kg/m2 determinados en el CTE, por lo que la estructura ya fue calculada con cierto error, por lo que la introducción de las modificaciones realizadas de la estructura todavía es menos procedente.

No sólo no existe prueba contradictoria de las conclusiones del técnico, sino que el relevador dato aportado por él, es compartido por el perito de ATELCO, Sr. Cirilo, cuando sobre este particular señala expresamente en la página 6 de su informe "Se aplica por tanto, por parte del técnico redactor de proyecto la NBE-AE-88 para la estimación de las cargas de nieve, no aplicando las indicadas en el CTE-DB EA, que para la altitud de 800 m Zona climática 1 arroja una carga de cálculo de 1,20 KN/m2 en proyección horizontal, mayor a la estimada en cálculo".

En segundo lugar la Sala ya se ha pronunciado suficientemente en sus resoluciones anteriores de marzo y mayo del corriente sobre la imposibilidad técnico procesal de incorporar a los autos los informes periciales a través de los cuales los codemandados intentaban hacer valer que la capacidad de sobrecarga por nieve de la construcción, se encuentra dentro de los valores asumidos por el Código Técnico de la Edificación 140 Kgr/m2Por , argumentándose sobre la posibilidad de que en fechas anteriores a la reclamación la carga pudiera haber superado 200 Kg/m3, no estando la nave diseñada para esos pesos. De aquí se pretende colegir que aun considerándose el defecto de proyecto, la nave habría colapsado idénticamente, o si se quiere, que un supuesto extraordinario fue causal del daño al margen de la accesoriedad de aquel defecto de proyecto.

Como ya argumentábamos en los autos de marzo y mayo de 2023, el dato de la caída de nieve en la época en que el actor inicia su reclamación, era no sólo conocido, sino también invocado por las representaciones procesales de los codemandados al tiempo de contestar a la demanda. En aquel estadio procesal, la pericial de parte.

Pero aun así se ha de insistir que no se ha desvirtuado el dato de que el diseño de la nave determinaba una capacidad de carga inferior a la prevista en el CTE y por ende una infracción de norma con relación causal indubitada entre el colapso de la nave por un defecto en su estructura,

d.- En último término, no puede dejar la Sala de recordar que probado el daño, era a las demandas a quien incumbía la acreditación de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la responsabilidad pretendida de adverso, y en particular, y en el caso que nos ocupa, haber actuado en el desempeño de las obligaciones asumidas por virtud de contrato, con la diligencia que les era exigible.

Se desestima el motivo

TERCERO.- PRESCRIPCIÓN.

Recurre la sentencia el demandante-apelante en cuanto al pronunciamiento de la resolución recurrida sobre la prescripción de la acción entablada al amparo de la Ley de ordenación de la edificación.

En este punto el juez a quo señala como hecho probado que los daños que afectaron a la edificación tiene origen en deficiencias estructurales, lo que nos ubica en un plazo de garantía de 10 años al amparo de lo dispuesto en el art. 17.1.a) LOE a contar desde los treinta días siguientes a la emisión del certificado final de obra ( art. 6.1.4 LOE).

No obstante lo anterior la acción se hallaría prescrita al amparo del art. 18 del mismo texto legal: "Señala el art. 18 LOE como dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de dos años el momento en el que se producen los daños. En este sentido, teniendo en cuenta también la interpretación jurisprudencial sobre este dies a quo la STS 363/1996 de 3 de mayo, Sala de lo Civil , (FJ 9º) señaló, en relación con el art. 1591 CC (en el que se inspira la actual LOE) que el computo de la prescripción debía producirse desde la aparición de los vicios constructivos. Por su parte la SAP Navarra 140/2011 de 6 de mayo (Sección Segunda ) confirma lo resuelto en la instancia en este punto, señalando que el dies a quo tiene lugar en el momento de recepción de la vivienda. El dies a quo señalado en el art. 18 LOE debe conjugarse con lo dispuesto en el art. 1969 CC , que establece: "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". En este sentido, la demanda se presenta el día 30 de octubre del año 2020, siendo esto así, hay que analizar en qué momento tuvo cabal conocimiento el demandado del mismo. Pues bien, en el propio escrito de demanda (hecho tercero) se afirma literalmente lo que sigue "A principios do 2018, e con motivo dunha nevada, producíronse importantes danos nos ventiladores e calefactores, entre outros elementos, e que deu lugar a que se dese parte da situación á aseguradora MAPFRE que, con data de 26 de marzo, denegou a cobertura do sinistro, por deberse a deficiencias constructivas e de deseño da nave, o que, certamente, puido ser posteriormente comprobado, porque os danos debíanse á deformación progresiva da estructura, que ao naquel intre apenas era perceptible, pero que acabou por ser evidente, posteriormente, e poñerse claramente de manifestó neste pasado inverno." Por ende, lo que no puede negarse, dado que se afirma en la demanda, es que el demandado tuvo cabal conocimiento de la existencia delos vicios desde que la entidad MAPFRE se lo comunicó el 26 de marzo de 2018, razón por la que, al no haberse producido ningún acto interruptivo de la prescripción (conforme al art. 1973 del Código Civil ), dado que no consta en autos que se haya llevado a cabo reclamación extrajudicial alguna a los demandados, la acción para reclamar los vicios constructivos en virtud de la LOE estaría prescrita y ello, con independencia de la calificación de los daños como continuados o permanentes, pues es el citado día cuando, en palabras de nuestro Alto Tribunal, se habría producido la consolidación del definitivo resultado.

Considerando que, el dies a quo del inicio del cómputo de plazo, no es marzo de 2018 pues el proceso de deformación de la nave fue progresivo y se desarrolló tras la nevada de marzo de 2018, siendo que no es hasta el 29 de agosto de 2020 cuando el demandante obtiene cabal conocimiento del mismo y de sus consecuencias de forma que el plazo para presentar la demandada caducaría el 29 de agosto de 2022.

Se desestima el motivo. En el mismo instante en que la actora conoce la causa del daño, lo cual acontece el 26 de marzo de 2019, podía haber fijado el importe de la obligación de reparar. Cierto que cuanto más se prolongue en el tiempo la reparación, la deformidad ira aumentando, pero se ha de hacer notar, que lo que se repara aquí, no es la deformidad en si misma, siendo preciso esperar a la estabilización del daño, sino que la reparación de la deficiencia constructiva, ya desde la fecha de marzo de 2019, e idénticamente en agosto de 2020, pasa necesariamente por la demolición prácticamente la totalidad de lo construido y la sustitución de los perfiles de la nave por otros nuevos con las características definidas en el proyecto. Así lo informa el propio perito de la parte en el apartado sexto de su informe.

CUARTO.- RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVINIENTES.

I.- DEL CODEMANDADO SR. Raúl

Dada cuenta la confirmación de la resolución recurrida en cuanto a la prescripción de la acción ejercitada al amparo de la LOE, corresponde de inmediato entrar a analizar la responsabilidad contractual del ingeniero industrial codemandado que, si bien no redactó el proyecto sí ostentó la dirección facultativa de la obra y bajo cuya dirección y supervisión se efectuaron los cambios en el diseño inicial de la estructura de la nave, cuestión esta que la sentencia de primera instancia afirma sin dudar, haciéndolo responsable solidario del daño y de la obligación de reparar.

Se articulan por esta representación procesal dos argumentos principales.

1.- En primer lugar, al haberse solventado la controversia en sede de responsabilidad contractual, ninguna responsabilidad cabría exigir ni a mi mandante ni a la codemandada contratista recurrente por la sencilla razón de que la obra ejecutada respondió exactamente a las intereses e indicaciones cursadas al respecto por el actor, el cual desde luego no es un lego en materiales de construcción como se ha intentado hacer ver de contrario ( de hecho, fue el mismo con sus medios quien procedió a la ejecución de la solera de hormigón sobre la que se colocó la estructura metálica de la nave, y así no tuvo más remedio que reconocer en la vista, entre otras cosas por cuanto dicha partida no se encontraba entre las obras ejecutadas por Antelco ) habiéndose concluido expresamente por la Sra. Perito Judicial ( folio 17 de su informe, apartado 10 ) que "lo ejecutado se corresponde con lo presupuestado"

2) En segundo lugar, por cuanto la dirección facultativa llegó a la obra cuando la misma prácticamente se encontraba rematada tras haber sido ejecutada entre el contratista y el actor ( variando de mutuo acuerdo el diseño de la nave pasando de 25 pórticos a 24 ) accediendo mi mandante a firmar el certificado de fin de obra porque así se lo imploraron tanto el actor como la recurrente Antelco ( de hecho, el actor percibió más de 200.000 euros en subvenciones gracias a este certificado, como así reconoció en la vista )

Pero ello siempre cuidándose muy mucho de comprobar que la obra ejecutada cumplía con los requisitos de solidez y resistencia que cabría exigir a una obra de estas características, debiendo destacarse, por un lado, que los planos y mediciones incorporados al informe de fin de obra resultaron convenientemente VISADOS por su Colegio Profesional, y por el otro, que en el propio proyecto relativo a la nave elaborado por la arquitecta Dª Otilia ya se contemplaba una estructura de 24 pórticos como la finalmente ejecutada ( folio 86 del proyecto, apartado estructura ) así como que, en el folio 88 y al tratar el cálculo de los pórticos, el pilar reflejado en dichos cálculos era de tipo IPE 300 como el finalmente ejecutado.

En definitiva, no le corresponde responder de lo que acordaron y decidieron de común acuerdo el actor y la contratista recurrente en beneficio, quien sin ir más lejos abonó por la estructura metálica la cantidad de 39.120 € mas I.V.A., cuando en el presupuesto de ejecución anexo al proyecto se habían contemplado por la estructura mas de 136.000€

Pues bien, partiendo de la premisa mayor de que no se niega relación contractual entre el actor y el codemandado D. Raúl, hemos de coincidir con la resolución recurrida en la responsabilidad contractual de este, por más que no fuera el redactor del proyecto de edificación, que lo fue la ingeniera Sra. Dña. Otilia y por más que se incorporara a la ejecución de las obras ya iniciadas las misma: Durante la ejecución de las obras se introdujeron modificaciones estructurales en la nave respecto a lo definido en el proyecto de Enero de 2010 (se incrementó la carga a soportar por vigas, pilares, correas, panel de cubierta y falso techo, reduciéndose el tamaño de los pilares y vigas empleados, aumentándose el tamaño de la correas, y manteniéndose el espesor del panel sándwich de la cubierta y reduciéndose el del falso techo) y dichos cambios fueron realizados bajo la dirección y supervisión del codemandado, cálculos que como se ha analizado anteriormente, son contrarios a norma, resultaron determinantes en orden a la inidoneidad de la edificación, comprometieron su estabilidad, y son causales del daño padecido.

D. Raúl es firmante del certificado final de obra y con el mismo, asumió y aceptó que no obstante las modificaciones del proyecto inicial, estas no comprometían la estabilidad de la edificación. Desde luego que no podemos interpretar, como pretende la representación procesal, la existencia de una expresa salvedad por parte en cuanto a las modificaciones introducidas en el proyecto.

El art. 17.7 LOE señala que "el director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento".

El Código Técnico de la Edificación señala por su parte que "En el certificado final de obra, el director de la ejecución de la obra certificará haber dirigido la ejecución material de las obras y controlado cuantitativa y cualitativamente la construcción y la calidad de lo edificado de acuerdo con el proyecto, la documentación técnica que lo desarrolla y las normas de la buena construcción" También que "el director de la obra certificará que la edificación ha sido realizada bajo su dirección, de conformidad con el proyecto objeto de licencia y la documentación técnica que lo complementa, hallándose dispuesta para su adecuada utilización con arreglo a las instrucciones de uso y mantenimiento". Igualmente que "al certificado final de obra se le unirán como anejos los siguientes documentos: a) Descripción de las modificaciones que, con la conformidad del promotor, se hubiesen introducido durante la obra, haciendo constar su compatibilidad con las condiciones de la licencia; y b) Relación de los controles realizados durante la ejecución de la obra y sus resultados.

Y la prueba practicada en autos, evidencia que las modificaciones sobre el proyecto comprometieron la estabilidad de la edificación, de suerte que, el arquitecto, incumplió el deber impuesto en ley, al tiempo que la responsabilidad profesional que le incumbía por razón del encargo recibido de suerte que concurre una obligación preexistente, el incumplimiento de la misma por culpa o falta de diligencia del demandado, con expresa exclusión de la fuerza mayor, y un evidente nexo causal entre entre aquella conducta, esto es, certificar la conformidad de los cambios a las exigencias técnicas y los daños producidos.

Sin perjuicio de analizar posteriormente la eventual responsabilidad del promotor de la edificación, y excluido como arriba exponíamos el caso fortuito o la fuerza mayor, se ha de concluir sin dudar en la responsabilidad del Sr. Raúl en la producción del daño.

Se desestima el motivo

III.- RECURSO DE ANTELCO

Razones de pura técnica jurídica obligan a desestimar el recurso interpuesto y es que conforme a la reiterada doctrina seguida por nuestro Tribunal Supremo, carece de virtualidad a los efectos de exonerar de responsabilidad a la entidad constructora, el argumento defensivo de esta parte en el sentido de que se limitó a ejecutar las órdenes e instrucciones recibidas de los técnicos, ya que, como nos recuerda la STS. de 26 de diciembre de 1.995 , con cita de la de 8 de febrero de 1.994 , el contratista, "como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591: siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. También ha dicho esta Sala -S. de 22 de septiembre de 1986 - que el constructor, por su carácter técnico, debió o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada". Responsabilidad que es ratificada por la STS de 16 de diciembre de 2.005 , que hace hincapié en la pericia que es exigible al constructor en el ejercicio de su profesión para que el resultado de la obra sea óptimo, rechazando, igualmente el traslado de toda la responsabilidad a los técnicos; postura que también recoge la STS de 27 de febrero de 2.003 , cuando dice que "la ejecución de un proyecto y la actuación profesional del arquitecto y del arquitecto técnico no eximen al constructor de la responsabilidad por la mala realización efectiva de la obra".

En la SAP de Baleares de 8 de febrero de 2001 , se razona que "los argumentos de la constructora para solicitar su absolución respecto de los desperfectos que aquí se examinan, no son de recibo, ya que como se ha dicho, el constructor no se limita a la simple puesta en práctica, ciega y mecánica, de las órdenes y directrices que le imparten los técnicos intervinientes, sin capacidad alguna para decidir, sino que se les reconoce una capacidad decisoria en relación a las soluciones técnicas recomendables para los casos prácticos normales en edificación".

En esta misma línea, señala la SAP de León de 3 de Abril de 2009 , que "En primer lugar, ha de señalarse que el empresario o constructor no está facultado para realizar la obra de una manera imperfecta, pues ello equivaldría a desvirtuar la verdadera naturaleza del contrato y a desconocer su objeto que es precisamente el resultado de ese trabajo que debe efectuarse de acuerdo con lo establecido, art. 1101 del Código Civil , o a falta de convenio conforme a la buena fe y a los usos profesionales - art. 1258-. Además, el contratista está obligado, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato de obra, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley ( art. 1.258 C.C ), entre las cuales se encuentra la buena ejecución técnica de la obra para servir al uso previsto, acomodándose al proyecto redactado por el arquitecto correspondiente, como deber elemental e implícito derivado de este negocio jurídico ( SSTS. 7 octubre 1983 , 23 enero 1985 y 30 septiembre 1991 ). Ahora bien, como profesional que es en el ramo, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se puedan seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriendo para ello otros conocimientos...".

IV.- RESPONSABILIDAD DEL PROMOTOR

Se descarta como posible causa del daño en concurso con la defectuosa ejecución y diseño que se imputa a los intervinientes en el proceso constructivo

Los promotores como una categoría unitaria y sin distinguir entre promotor profesional dedicado a la elaboración de viviendas para su venta a terceros y autopromotor o persona que asume tal función para obtener una construcción asumen la obligación de garantía por daños materiales ocasionados por vicios y defectos en la construcción. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han matizado esta responsabilidad puesta en relación con su carácter no profesional y con el destino de la edificación.

Así, algunos autores (Mila Rafel) vienen a mantener una posición doctrinal según la cual "en los casos en los que el autopromotor ha contribuido con sus propias acciones u omisiones en la causación de los vicios o defectos constructivos, pero los agentes de la educación intervinientes no advirtieron a este de la incorrección de su actuación o de sus decisiones, el auto promotor no debe asumir en las relaciones internas Parte de la responsabilidad".

Esta posición está respaldada por jurisprudencia como la SAP de Badajoz (Sección 3ª) nº 131/2012, de 30 de marzo , o la STS: 561/2002, de 4 de junio de 2002 que mantiene que:

los daños cuya reparación se reclama en este pleito se han debido a la deficiente ejecución de las obras y un proyecto con cálculos errados

Por tanto, debe tenerse en cuenta que si bien la Ley de Ordenación de la Edificación ha ampliado el concepto de promotor a aquellas personas que promueven en su propio beneficio la construcción de un edificio, no es menos cierto que en orden a la responsabilidad que debe exigirse a los intervinientes en la construcción debe distinguirse a los promotores que no teniendo un interés lucrativo no ostentan la condición de profesionales de la construcción, siendo por tanto el promotor, el propietario de la obra como ocurre en el presente caso. Así, un sector doctrinal, partiendo de la base de que dentro del citado art. 9.1 caben quienes contratan con una empresa constructora el levantamiento de una edificación individual para satisfacer sus necesidades de vivienda, señala que la equiparación de estas personas físicas al resto de los promotores a todos los efectos establecidos en la Ley puede resultar excesiva, lo que justificaría que en la reforma de la Ley de Ordenación de la Edificación operada por la Ley 53/2002 ya no les exigiera a los autopromotores de una única vivienda unifamiliar destinada al uso propio, la obligación de contratar un seguro obligatorio, con lo que también dejaba de existir una equiparación absoluta entre unos y otros promotores

Pues bien, según mayoritaria jurisprudencia, la obligación de realizar el proyecto técnico o cualquier otro informe por parte del autopromotor sólo es exigible cuando le fuera pedido por arquitecto proyectista o por la dirección facultativa de la obra, ya que no teniendo la cualificación necesaria dicho propietario de la obra ni dedicándose profesionalmente a la actividad relacionada con la construcción no se le puede exigir que conozca la conveniencia de realizar dichos informes previos a la construcción. En el supuesto presente, el constructor podría haber desistido de proseguir el trabajo por no contar con dicho proyecto. De la prueba practicada no ha resultado acreditado que el constructor exigiera al demandante la realización del citado proyecto, por lo que debe concluirse que ninguna responsabilidad se le puede exigir al demandante por la no realización del mismo, lo que conlleva el rechazo de este motivo del recurso.

En cualquier caso, en la relación interna entre el autopromotor y el constructor, éste debe cumplir el encargo adecuadamente y no se ha acreditado que se ejecutara conforme a la "lex artis" respecto de los defectos de ejecución de obra que han sido constatados en los informes periciales citados. Por tanto, los defectos señalados han sido debidamente acreditados y son imputables todos ellos a la parte demandada al obedecer a defectos de ejecución de obra.

Por tanto, en el presente supuesto, bien a la vista de la obra que el actor iba a realizar, las modificaciones posteriores, e incluso los deseos de reducción de costes del presupuesto inicial los demandados debieron advertir fehacientemente a la actora de la necesidad de una actuación conforme a norma.

CUARTO.- OBLIGACIÓN DE REPARAR.

La sentencia de primera instancia asume la tesis de la necesidad de rehacer la nave al resultar necesario "sustituir los pilares y las vigas de dimensión más reducida que habían sido colocados" y desde la anterior premisa, rechaza por los motivos expuestos la cuantificación de 5027,25€ que sugiere el perito de la codemandada ALTELCO y establece como cuantía indemnizatoria la suma de 225.616,58€ un valor más próximo, pero en todo caso, inferior, a la suma de 371.418€ que cifra el perito Sr. Pablo Jesús y los 327036€ que valora la pericial judicial.

Cualquiera que fuere la cuantificación de la obligación de reparar se ha de partir de que el presupuesto total de la obra, según las mediciones llevadas a cabo por la proyectista inicial, ascendió a la suma de 360000€ si bien el presupuesto que elabora ANTELCO lo es por la suma de 268378€, no en vano, no se incluyen las partidas correspondientes a movimiento de tierras y cimentación. Y por ello, cualquier cuantía indemnizatoria que se fije, de ninguna de las maneras podrá exceder de la citada cifra, toda vez que, accionándose en base al incumplimiento contractual de las codemandadas, resulta contrario a derecho establecer un importe superior al de las obras a las que estrictamente se comprometieron.

Todas las representaciones procesales alegan error judicial en la cuantificación del daño, razón por la cual se afronta el estudio de los motivos de recurso partiendo del análisis de cada partida:

1.- CONDENA A REDACCIÓN DE UN NUEVO PROYECTO : la sentencia de primera instancia asume su necesidad y valora los honorarios del técnico en la suma de 9560€ más IVA.

En efecto, entera razón asiste a ANTELCO en cuanto a la imposibilidad de asumir, ni siquiera solidariamente, el coste de esta partida, toda vez que fue expresamente contratada por la demandante a la redactora del proyecto DÑA. Otilia por la demandante, siendo que, con posterioridad, la relación contractual se proyecto sobre la persona del codemanado D. Raúl encargado de las modificaciones, dirección de obra y certificación final.

2.- DEMOLICIÓN DE LA NAVE : acreditada la realidad del daño, habiendo de estarse a lo ya argumentado, es de destacar que el Sr. Pablo Jesús, valora la partida en la suma de 60.469,99 € más IVA (suponemos que yerra ANTELCO cuando afirma que lo es en la suma 59.985.65 € más IVA), motivo por el que, como bien argumenta ANTELCO, ha de rechazarse la valoración en la cuantía de 71.959,29 € más IVA que cita la perito judicial, por puro principio dispositivo, pese a la remisión que aplica en su informe a las valoración del perito de parte.

3.- ESTRUCTURA: Sobradamente acreditada y probada la mala ejecución ha de estarse al 100% del precio ofertado por ANTELCO, esto es, la suma de 39.120€ más IVA. Argumentará ANTELCO que la perito judicial basa el coste de reparación en la devolución de las cantidades que costaron los materiales dañados ya que no se pueden reutilizar sin embargo en el proyecto vemos que la estructura incluye, Pilares IPE 300, Pórticos Y Correas. El juzgador indica que únicamente se demuestra daños en vigas y pilares y sin embargo concede una indemnización que incluye tanto pórticos, como pilares y correas. Por tanto se está concediendo una indemnización superior a la que reconoce la propia sentencia que debería establecerse.

Al margen del hecho de que no ofrece ANTELCO una cuantificación de la partida diferente a la que se fija por dos técnicos, ninguno de los técnicos que emiten informe sugieren la idea de elementos autónomos separados, ni por técnica constructiva, ni por valor unitario, de la estructura deformada

4.- FALSO TECHO Y CUBIERTA: Concediendo la resolución recurrida el 100% de la cantidad presupuestada por ANTELCO (51.650€ más IVA) y probado el daño, combatirá la parte por vía de recurso que la falta de prueba sobre los concretos paneles precisados de sustitución, no obstante la cuantificación del daño que sobre este particular efectúan la pericial de parte y la pericial judicial. Pues bien sólo a ella incumbía acreditar un inferior coste por el hecho alegado de que algunos paneles, en número desde luego que indeterminado, podrían resultar reutilizados. Cierta la existencia de una pericial elaborada por MAPFRE acerca del coste de reparar los paneles afectados, más ello no se traduce en prueba bastante de la posible reutilización de otros en la nueva obra y con las nuevas mediciones que se establecen

5.- CERRAMIENTOS LATERALES: la cuantía presupuestada por el Sr. Pablo Jesús es reducida a 3187,50€ euros en la sentencia recurrida, que en este punto, hace propios los argumentos ofrecidos por la perito judicial, esto es, la posible reutilización de al menos un 50% del material instalado en obra Sentencia. Es obvio que el criterio judicial, que se funda en una valoración técnica, no resulta ni contrario a la prueba practicada, ni ilógico o discrepante de la sana crítica, siendo que las partes apelantes, en este particular extremo, no hace sino un inútil esfuerzo en sustituir el criterio propio, por el imparcial y fundado del órgano judicial

6.-SISTEMA DE ALIMENTACIÓN: la resolución recurrida considera acetada la conclusión alcanzada por la perito (judicial),razón por la que se conceden 2040,00 €".

Esto es, el juzgador asume un coste de la reparación en el 10% de lo presupuestado al suponer la reutilización parcial del material y únicamente se precise la parte dentro de la nave, manteniéndose los silos, el transportador y los elementos materiales". No consta en autos mayor prueba que la valoración efectuada por el perito, pues no la fija el informe del perito de la parte demandada, y la cuantifica en mayor medida el perito de la actora.

7.- BEBEDEROS, INSTALACIÓN ELÉCTRICA, FONTANERÍA, REFRIGERACIÓN, VENTILACIÓN Y CALEFACCIÓN. Nuevamente la Sala no aprecia error judicial alguno, cuando la sentencia recurrida, en base a los argumentos ofrecidos, arriba expuesto, considera que la reducción que la perito judicial efectúa sobre la cuantificación de la partida ofrecida por el perito de la parte actora, ha de ser superior: no sólo ya por la reutilización de un elevado porcentaje de los materiales dañados, sino por el hecho de que prácticamente la cuantificación de la partida queda reducida al particular concepto de instalación o mano de obra. Se desestima el motivo y se fija la partida en la cuantía de Por tanto, por bebedero de tetinas se concede 1145€, por instalación eléctrica 1890€, por instalación de fontanería 382,37€, por refrigeración 1837,5€, por ventilación 3337,5€ y por calefacción 2010€

8.- GESTIÓN DE RESIDUOS: Es una realidad incontestable que la sentencia de primera instancia, a la hora de computar el importe indemnizatorio total, no hace alusión a la partida de gestión de residuos que se contempla expresamente en todos y cada uno de los informes que obra en autos. En consecuencia, sí se estima el motivo, añadiéndose a la cuantía indemnizatoria la suma de 3,147,27 euros que señala la perito judicial.

9.- VARIACIÓN PORCENTUAL IPC: Por el contrario de lo anterior, ningún incremento sobre el precio fijado procede por razón de la variación porcentual del IPC y es que en ningún momento de la pericia de la perito, como tampoco de su declaración en el acto de juicio, que no atendiera a los precios corrientes de mercado al tiempo de proceder a su elaboración. Se trataría por lo demás de una cuestión introducida a debate ex novo, no alegada en primera instancia, y de imposible valoración o conocimiento en segunda instancia.

10.- TASAS MUNICIPALES : No son solicitadas por la actora en su escrito inicial y no procede incluir su importe en la cuantía de la indemnización por más que el concepto sea valorado por el perito judicial, por pura exigencia del principio dispositivo y de aportación de parte.

La suma de la cuantías antedichas, asciende a la cuantía total de 167.069,86€ más IVA que comprende la responsabilidad solidaria de los codemanados. A tal cantidad habrá que restarle la recibida por el actor de la entidad aseguradora MAPFRE, un total de 21889,80€, de donde resulta una cuantía indemnizatoria final de 145180,06€ más IVA (175667,86€)

Se añade la cuantía de 9560€ más IVA que resultan de la exclusiva responsabilidad del codemando Sr. Raúl.

QUINTO.- LUCRO CESANTE.

Finalmente, la sentencia de primera instancia rechaza indemnizar por el lucro cesante, y tras citar la jurisprudencia aplicable considera que la insuficencia probatoria de la pericial del Sr. Pablo Jesús y de la Sra. Eufrasia, en cuanto a la cuantificación de la ganancia dejada de percibir:

El citado informe argumentaba que "Durante los trabajos de reparación de la nave, la actividad de cebo de pollos broilres no se podrá desarrollar. Se estima un plazo de ejecución de dichas obras de 9 meses, por lo que procede calcular las pérdidas que supondrán dicho cese temporal de la actividad en base a los beneficios brutos obtenidos por la explotación en el año 2019 cuyo importe es 64.518,29€, de la que se desprende beneficios brutos por mes de 5376,52€/mes. Multiplicado dicho importe por los 9 meses estimados de duración de los trabajos se estiman un importe de 48.388,72€ en concepto de lucro cesante de la actividad."

A tal afirmación se acompañaría una declaración fiscal del ejercicio 2019 y de libros y gastos.

Es ratio decidendi del pronunciamiento desestimatorio la imposibilidad de determinar el tiempo razonable que durarán las obras citadas en el informe pericial, si es que estas finalmente se llevan a cabo al considerarse que Los cálculos elaborados por el perito Sr. Pablo Jesús y por la perito Sra. Eufrasia, no tienen ninguna justificación. En primer lugar, se afirma que las obras de reparación duraran 9 meses sin especificar ningún tipo de cálculo o criterio para su determinación, es decir, se afirma que son 9 meses según sus conocimientos, pero podrían ser 8 meses o 10, porque es imposible determinar en este momento cuánto pueden durar las citadas obras. Pese a ello, el perito lo determina, pero sin justificar en modo alguno su conclusión, caso de existir justificación se entraría a analizar los criterios empleados por el perito para determinar si los mismos son correctos o no, al no llevarse a cabo tal extremo, la pretensión tiene que decaer. Además, la declaración fiscal del año 2019 tampoco sería suficiente, entiende este juzgador, para determinar los beneficios brutos obtenidos por el demandante mensualmente, resultando necesario la aportación de otras declaraciones fiscales con las que se pudiera corroborar tal extremo o de un examen más exhaustivo de tales extremos.

Entera razón asiste a la apelante ANTELCO en cuanto que en el caso que nos ocupa, no se ha realizado más que una regla de tres entre la declaración fiscal de 2019 y los meses que va a durar la obra, sin más datos de otros años o la prueba de la duración efectiva de la obra. Tampoco hay un análisis de mercado, ni lógicamente todos los meses la granja ganaría las mismas cantidades o gastaría lo mismo, sin embargo, se tratan todos los meses por igual por parte del arquitecto sin hacer distinción alguna.

Se desestima el motivo de recurso alegado por D. Pedro.

QUINTO.- Se estima parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de D. Pedro, en el único sentido de incrementar la cuantía indemnizatoria fijada en sentencia con la partida de "gestión de residuos"

Se estima parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de ANTELCO en el único sentido de reducir la cuantía indemnizatoria fijada en sentencia con la cuantía fijada para la partida "tasas" y la ausencia de responsabilidad solidaria de esta representación respecto de la cuantía indemnizatoria fijada para la partida "elaboración de proyecto técnico"

No ha lugar a la imposición de costas causadas en segunda instancia

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.