Sentencia Civil 33/2023 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 496/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- Es único motivo de recurso el pronunciamiento judicial sobre la guarda y custodia de la menor Leonor, con tres años de edad, al tiempo de su dictado.

La resolución recurrida, atiende a la pretensión formulada por la representación procesal del padre que interesaba en autos el establecimiento de un régimen de custodia compartida de la menor, sobre la base de la idéntica y válida aptitud de las partes litigantes para el cuidado y crianza de su hija. El juez a quo, concluye tras la prueba practicada que ambos progenitores están capacitados y cuentan con los apoyos familiares necesarios para suplirlos cuando las circunstancia lo requieran, y aunque el nivel de comunicación entre los progenitores es bajo, la relación no se valora tan deteriorada como para no permitir un mínimo de coordinación y entendimiento para llevar a cabo una custodia compartida, concluyendo que un régimen tal, es el idóneo para preservar el superior interés de la niña.

El pronunciamiento es recurrido por la representación procesal de la madre que interesaba la custodia exclusiva, con un régimen de visitas al uso. Por vía de recurso la apelante, al margen de discrepar del parecer judicial sobre el grado de conflictividad entre los progenitores o expresar su valoración propia sobre si el régimen de custodia compartida tutela o no el interés superior de la menor, llama la atención sobre el error judicial que supone obviar los hechos que jurisprudencialmente impiden el establecimiento de tal régimen de convivencia, en particular, el hecho de la residencia del padre en una localidad distinta a aquella en la que reside la hija, de la que se ubica a 71km de distancia y su inidoneidad para asumir una custodia compartida y la ausencia de un informe favorable del Ministerio Fiscal o un Equipo Psicosocial que aconseje la adopción de la medida.

Como quiera que fuere, y cerrando ya muchas de las cuestiones que se suscitan por las partes sobre las incidencias procesales surgidas durante la tramitación del procedimiento, y la supuesta indefensión que a cada cual le ha provocado la actuación de la adversa, o incluso del propio órgano sentenciador, cabe recordar que la Sala se ha pronunciado en auto de 6 de octubre de 2022 sobre la práctica de prueba en segunda instancia, corrigiendo un importante número de las decisiones que fueron adoptadas por el juzgador a quo en el acto de la vista, auto que ha gozado del parecer de las partes, que han renunciado a la interposición de recurso contra el mismo.

1.- Resulta necesario partir de la STS 257/2013, de 29 de abril , que sienta la doctrina de que "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea."

Conviene recordar, en atención a la naturaleza de la cuestión de que se trata, que en todas aquellas materias en las que se ven implicados menores ha de considerarse como principio básico que el interés de éstos debe presidir cualquier resolución al respecto, en concordancia con el principio favor minoris consagrado en el artículo 39 de nuestra Constitución , así como en la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, sobre Protección Jurídica del Menor, y sancionado por diversos convenios internacionales, como la Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, la resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas de 29 de mayo de 1967, y la Convención del Consejo de Europa de 1980 sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de guarda de niños. En suma, es el favor filii el que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principio a tener en cuenta, con mayor intensidad si cabe, cuando las medidas a acordar son de las que afectan de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores (guarda y custodia, régimen de visitas), ya que son dichas medidas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán de modo decisivo a la configuración del carácter y personalidad del menor.

En definitiva, la guarda y custodia compartida se concibe per se, como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paterno-filiales (7 de julio de 2011, 21 de febrero de 2011 y 10 de diciembre de 2012)

Claro está que, como refiere la STS 18 de mayo de 2022, recurso núm. 6.733/2021 : El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial. En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio ; 660/2014, de 28 de noviembre ; 566/2017, de 19 de octubre ; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre , proclaman que el interés del menor: "[......] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [......] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

Pues bien, hemos de anticipar, como a continuación se desarrollará que ninguna prueba de las practicadas a instancia de la madre permite concluir, primero, que existan impedimentos reales que imposibiliten, con arreglo a la jurisprudencia aplicable, la aplicación de tal régimen de convivencia y por desarrollo de lo anterior, que el régimen de custodia compartida que fija la resolución judicial resulte incompatible con la tutela del interés protegido, siempre y en todo caso: la niña

2.- DOMICILIO DEL PADRE

Desde luego que la cuestión, no es baladí, y ha de ser sin dudar, la primera cuestión a dilucidar por la Sala, habida cuenta su transcendencia sobre la cuestión que nos ocupa, motivo por el que nos merece reproche la omisión en la que, sobre tal particular, incurre la sentencia de primera instancia. Por todas STS la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016.

Dirá la parte que " no se ha tenido en cuenta en la sentencia, -ni siquiera se menciona esa cuestión- que el padre vive en DIRECCION000(esto es, hay 70 kilómetros entre la vivienda real del padre y de la madre) y tiene la novia en DIRECCION001, donde pasa la mayoría de los fines de semana, a 188 km de distancia con el domicilio real de la menor, esto es, a más de dos horas de viaje en coche. La niña nació en DIRECCION002, ciudad en la que desde su primer día de vida hasta ahora ha vivido bajo el cuidado de su madre. La distancia entre las localidades hace inviable una custodia compartida de una niña de tres años, más teniendo en cuenta la climatología de Galicia y el riesgo en la carretera. Citamos como infracción de doctrina legal las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2016 , 19 de Octubre de 2017 , 10 de enero de 2018 . Es disparatado hacer que una niña de tres años tenga, en palabras del Tribunal Supremo, una vida nómadas"

En contra de lo argumentado, la representación procesal del padre, señala que ha quedado sobradamente acreditado que la residencia del padre es en DIRECCION002, tal y como consta en los contratos de alquiler que se admitieron como prueba y por las declaraciones de todos los testigos y compañeros de trabajo. No se entiende la obstinación de la apelante en negar tal evidencia, llegando a elaborar un informe pericial de un detective faltando a la verdad y usando un periodo vacacional de la niña atribuido en las medidas provisionales para justificarse.

Pues bien, sobre la residencia del progenitor en una localidad distinta a aquella en la que residen la madre y la niña, y en donde se ubica el Colegio al que acude, constan los siguientes datos:

a) En su escrito de demanda la parte actora identifica como domicilio del demandado, uno que dice desconocer y que se ubicaría en la localidad de DIRECCION000, por lo que expresamente solicita que la notificación de la demanda y emplazamiento para contestar, se produzca en el domicilio profesional del demandado, ubicado en CEIP DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION004

b) En la comparecencia apud acta por la que D. Sabino confiere poder representativo a la Procuradora que actúa en su nombre, refiere que su domicilio radica en la RUA000 N. NUM000 DIRECCION002 y en consonancia con lo anterior, en su escrito de demanda niega el hecho afirmado de contrario, aportando documental que vendría a adverar el hecho de que, abandonado el domicilio familiar, alquila una vivienda en la localidad de DIRECCION002. Se trata del contrato de arrendamiento datado en octubre de 2020 de la vivienda sita en la RUA000, informe de la agencia inmobiliaria que expresaría que, no obstante la fecha del contrato, la ocupación de la vivienda se remontaría a septiembre de aquel año, justificante de depósito de la fianza de alquiler y certificado de empadronamiento.

c) El informe del detective privado aportado por la madre en el acto de juicio para restar eficacia probatoria a los documentos aportados por el padre, a los que no podemos negar su carácter de firme aval de sus alegaciones sobre su residencia en la misma localidad que la madre y la niña, carece de la fuerza probatoria suficiente para derivar del mismo la residencia del padre en DIRECCION000. El informe resulta ser un seguimiento realizado al padre los días 30 y 31 de marzo de 2021 y 1 de abril de 2021 (martes, miércoles y jueves) y 9, 10 y 11 de abril de ese año (viernes, sábado y domingo). Informa el detective de la pernocta del padre y la menor en un domicilio de la localidad durante los citados días. Pues bien, como datos relevantes indicar que en dicho localidad residen los padres de D. Sabino, así como una tercera persona que frecuenta en las citadas fechas -se dice que se trataría de su nueva pareja- y que también residiría en dicha localidad. También importa destacar que las citadas fechas coinciden con el periodo de vacaciones escolares de Semana Santa de aquel año. Se desconoce si como dice D. Sabino se trata de una vivienda de sus padres, pero lo que sí podemos afirmar es que el informe tan sólo pone de manifiesta la presencia del demandado en DIRECCION000 en un momento puntual en el tiempo, y además perfectamente justificada por los datos que hemos expuestos: sus vínculos con la localidad y el periodo estival

d) El último destino definitivo del padre radicó en la localidad de DIRECCION005 en la provincia de Ourense, si bien consta que a fecha de contestación a la demanda su actividad profesional se desarrollaba en DIRECCION004, constado documentado que hasta el 31 de agosto de 2023, prestará servicios en el centro educativo de DIRECCION004 el 31/8/2023. Ignora la Sala la realidad de las afirmaciones del padre en cuanto a que su permanencia como docente en el mismo centro se podrá prolongar más allá de la citada fecha, pero en cualquier caso, el dato del que se ha de partir es de su vinculación al puesto de trabajo hasta la citada fecha.

Sobre si el padre permanecerá mucho o poco tiempo como docente (con más o menos responsabilidades) en la localidad en que la presta servicios a fecha del dictado de la presente, esto es, DIRECCION004, no es cuestión que haya de ocupar a la Sala, pues los futuribles que plantean la representación procesal de la demanda en relación a otros destinos posibles del padre, habrán de ser valorados luego que se produzcan y en un pleito de modificación de medidas.

Sirva todo cuanto ha sido expuesto para declarar hecho probado que el domicilio del padre se ubica en la misma localidad que el de la madre y la niña y que ninguna prueba de las aportadas por dicha representación, permiten concluir en una realidad distinta. Por tanto, a la hora de resolver la cuestión de litigiosa, hemos de descartar el primer impedimento que impediría la concesión de un régimen de guarda y custodia.

3.- MALA RELACIÓN ENTRE LOS PROGENITORES:

La Sala, acostumbrada a conocer de procesos que versan sobre derecho de familia, ha de reconocer la extraordinaria vehemencia con que las representaciones procesales de las partes han defendido sus propios intereses, aportando a los autos elementos de prueba no siempre necesarios a los fines que les pretendían, aunque sí suficientes para provocar la susceptibilidad del contrario. Para apreciar si el clima de entendimiento entre las partes propicia la instauración de un régimen de custodia compartida se ha de prescindir de las acusaciones que unos y otros se han dirigido durante el iter procesal y las muchas vicisitudes producidas durante la tramitación de los presentes autos, a las que a buen seguro, habrán permanecido ajenos los padres de la menor, y no ya por exceder la normativa procesal su ámbito de conocimiento, sino porque tales cuestiones afectan de forma principal a los profesionales a los que encomendaron la defensa de sus intereses.

Como quiera que fuere la guarda y custodia compartida no sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución . En términos de la STS otras sentencia de 25 de abril del 2014 , y de fecha 29 de abril del 2013 , no se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no es relevante, ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores.

Como dice en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013, una mala relación entre ellos, no puede ser obstáculo para el establecimiento de una custodia compartida, siempre y cuando se preserve el interés de los menores, y en su sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 destaca que " el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia."; en el mismo sentido, las sentencias de fechas 27 de junio de 2016 y 17 de febrero de 2017, -en ésta se recoge un caso en el que los progenitores solo se relacionaban por correo electrónico-.

Cierto es que uno de los factores que desaconsejan la custodia compartida es la mala o inexistente relación entre los progenitores, pues este tipo de custodia exige un compromiso mayor y una colaboración de los padres para que la nueva convivencia se desarrolle en un marco de normalidad familiar ( sentencias 527/2018, de 25 de septiembre , 242/2018, de 24 de abril , 194/2018, de 6 de abril , y 182/2018, de 4 de abril); ahora bien , como dice la sentencia 561/2018, de 10 de octubre , la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).

No se trata por tanto de que los padres se lleven bien; sólo que se respeten en interés del menor

Y en el caso que nos ocupa, sin ánimo de calificar como buena o mala la relación entre los progenitores, al margen de la exaltada aunque legítima defensa de sus intereses propios en diversos procedimientos, y el malestar respectivo que aquella cadena de procesos pueda producir en el ánimo de cada cual, no consta en autos ni el menor indicio de prueba que nos obligue a concluir en la imposibilidad de un común entendimiento en aras al interés de la menor, o de mantener un necesario respeto mutuo, antes bien, es preciso poner de relieve la normalidad con la que la madre ha aceptado la comunicación entre padre e hija de forma anterior en el tiempo a la presentación de la demanda y la normalidad con la que, desde la notificación de la sentencia de primera instancia hasta la fecha, ha transcurrido el régimen de custodia entre los progenitores. Es más consta en autos que en un primer momento de la separación de la unión familiar, existió un intento de solución amistosa que proponía el régimen de custodia compartida que hoy se rechaza por la madre

La sentencia STS 7-3-2017 "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el dialogo que se han de suponer existentes en los litigantes al no constar lo contrario. " la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficias al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

C.- INIDONEIDAD DEL PADRE e INTERÉS DE LA MENOR.

Los firmes, duros y como se verá, infundados ataques que la representación procesal de la madre dirige al padre en primera instancia, calificándolo de forma personal como un hombre no apto para el cuidado de su hija, preocupado de su propio bienestar, por encima del de la niña, no son reiterados en vía de recurso, centrándose la parte en argumentar a favor de que el interés de la menor, se encuentra más protegido bajo su custodia:

1.- Por el apego entre ella y la niña que cuenta con tres años de edad tiene con la madre, por los apoyos familiares con los que cuenta la madre, está mejor bajo la custodia de ésta y la estabilidad que todas estas circunstancias generan en la cotidianeidad de la menor.

2.- Aquel apego provocaría el malestar de la niña cada vez que pasa periodos con el padre. Expone la representación procesal de la madre que "el primer fin de semana que la niña durmió fuera de casa, fue traumático para ella, de tal forma que la situación se complicó muchísimo y cada entrega de la niña era una tragedia que fue aumentando progresivamente a riesgo de generar en la niña un trauma y que la menor presenta problemas de salud desde que comenzaron las pernoctas"

3.- La disponibilidad horaria del padre no sería compatible con el cuidado de la niña. Dirá la representación procesal de la madre que "el padre, después de la sentencia, concretamente en fecha 15 de julio de 2021 solicitó servicio de comedor para su hija de 3 años, que sale de clase a las 2,30 horas o los viernes a las 13,40 horas, y a pesar de que no tiene clase por la tarde, se verá obligada a permanecer en el centro hasta las 16,15 horas. Todo viene bien explicado en el informe de fecha 19 de Julio de 2021 que con este escrito aportamos. De tal forma que la menor, durante el curso escolar, una semana (la que esté con la madre) comerá en casa y dormirá la siesta y, la siguiente semana (la que esté con el padre) comerá en el colegio y estará en el colegio hasta las 16,15 en la que la recogerá el padre.

4.- Dña. Cecilia no confía en el compromiso del padre para con la niña, por la experiencia de la covivencia pasada y por las circunstancias que rodean la vida actual del padre, que se desplaza a DIRECCION000 todos los fines de semana y que ha iniciado una nueva relación con una persona que reside en DIRECCION001. De ahí deriva a un triste destino para la menor, avocada irremediablemente por la movilidad geográfica del padre a pasar un importante periodo de tiempo de la semana que estuviera con él a permanecer en un vehículo.

Pues bien, en primer lugar, nada indica que D. Paulino no haya asumido con éxito y plenitud el cuidado de la niña en los periodos de tiempo en que está con ella. Como primera afirmación se ha de indicar que la lleva al médico si es preciso y está en contacto con sus docentes.

Es cierto que no es beneficioso para los hijos establecer un sistema de custodia compartida cuando hay una escasa disponibilidad de tiempo de un progenitor ( sentencia de fecha 15 de octubre de 2014) pero sucede que no es este el caso que nos ocupa. No es cierto que su jornada laboral le impida cuidar a la niña, antes bien, ambos son docentes y sus horarios laborales apenas se diferencian unas pocas horas. El hecho de que haya de prolongarse apenas unas horas la estancia de la menor en el colegio en las semanas en que el padre asuma su cuidado, o que en dicho periodo haya de comer en el colegio haciendo uso del servicio de comedor no resulta indicativo de clase alguna y lo único que revela es la capacidad del padre de conciliar la vida profesional con el cuidado de la menor, necesidad imperiosa que es propia de cualquier familia de nuestros tiempos. Súmese la existencia de sus suficientes recursos económicos para suplir su propia ausencia en aquellos momentos en que su actividad laboral le impide asistir personalmente a la niña o incluso poder sustituir la ayuda que proporciona el colegio por una cuidadora asalariada, si se advierte que la diferencia de horarios que facilita cada progenitor, afectara negativamente a la niña.

En segundo lugar, es obvio que la menor es prácticamente un bebé, y por tanto, resultaría absurdo desconocer los vínculos de dependencia entre una madre y una niña tan pequeña. Por lo mismo, se puede comprender un eventual rechazo de la menor, en el momento inicial en que se muta al titular de la guarda. Tampoco puede negar la Sala que la documental aportada a los autos evidencia que ha sido la madre la que de forma principal se ha ocupado del cuidado de la menor, como tampoco es posible negar la disponibilidad de su grupo familiar. Pero ninguna de estas circunstancias hace a Dña. Cecilia ocupar una mejor condición de custodia sobre el otro progenitor, o si se quiere, ninguna de estas circunstancias impide considerar la oportunidad y conveniencia del régimen de custodia compartida que interesa el padre y que fija la resolución de primer grado:

A) Lo que la madre advierte como elemento negativo para la implantación de la guarda y custodia compartida, es precisamente, y a juicio de la Sala el principal determinante para considerar su establecimiento y el pronunciamiento de la sentencia recurrida:

La corta edad de la menor resulta un criterio estrechamente vinculado con el principio del interés superior del menor que rige todos los procedimientos de familia; la sentencia de fecha 22 de octubre de 2014 examina el tema de la corta edad de los menores, en el sentido de valorar que no desincentiva ni debe ser causa de exclusión del sistema de custodia compartida, pues señala que no hay que ignorar que esa corta edad facilita su capacidad de adaptación a nuevas situaciones como esa alternancia en la guarda y custodia; insistimos en que no apreciamos problemas de conciliación que, siempre en interés del menor, obliguen a considerar la concesión de la custodia materna con el consiguiente rechazo de la compartida.

b) En cuanto al protagonismo materno a la atención y cuidado de la niña durante la convivencia de los progenitores, es necesario hacer hincapié en que la guarda y custodia compartida, lo que pretende precisamente es evitar la "petrificación" de la situación del menor atendiendo a una previa situación de custodia monoparental que impida avanzar en las relaciones con el progenitor no custodio

La sentencia de la AP de Cantabria de 15 de diciembre de 2022 nos recuerda que "la modificación de una custodia monoparental por la madre a una custodia compartida, debe recordarse que el hecho de que con anterioridad el menor haya vivido en un sistema de guarda monoparental, ya sea del padre o de la madre, no puede ser impedimento para la adopción de la custodia compartida ni es especialmente significativo para impedirlo. " Lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos padres están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual" ( SSTS 2 Noviembre 2017 , de 29 de noviembre de 2013 "; el simple criterio de la estabilidad que tiene el menor en una situación previa de custodia monoparental no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.

Sobre la falta de compromiso del padre para con la niña solamente podemos contar con el relato de la madre y sus temores, emitidos a buen seguro desde la firme convicción que es así, pero ni pasar el fin de semana en DIRECCION000, un núcleo urbano con mayores vínculos, ni tener una nueva pareja, de cuyas circunstancias personales nada sabemos, pueden constituir indicios fundados de que en su actuación con la menor no esté presidida por lo que más convenga a Leonor.

4.- INEXISTENCIA DE INFORME FAVORABLE DEL MINISTERIO FISCAL Y DEL EQUIPO PSICOSOCIAL

Argumenta Dña. Cecilia que el Ministerio Fiscal no informó favorablemente a la custodia compartida, si bien reconoce que este requisito, previsto en la redacción del artículo 92.8 del CC dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, fue declarado inconstitucional por la STC 185/2012, de 17 de octubre de 2012 , eliminando la necesidad de que el informe negativo del Ministerio Fiscal tuviera carácter vinculante.

El Ministerio Fiscal expresa un criterio que no es compartido por la Sala. En tal sentido, queremos citar por su contundencia y plena aplicación al supuesto de autos la STS 11/2018 de 11 de enero) en un supuesto idéntico (menor con cuatro años) señala " La sentenciarecurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable" y sigue diciendo " sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ".,

Sobre la ausencia de un informe emitido por los expertos independientes que integran el Equipo Psicosocial adscrito al Imelga, la Audiencia, aun reconociendo su trascendencia ha de dejar sentado, que ni son preceptivos, ni son vinculantes sino que debe tomar su decisión a la vista de todas las pruebas practicadas. Importa destacar que ha influido en la decisión de la Sala a la hora de proceder a su práctica de oficio, que ninguno de los progenitores solicitó la medida.

Como sintetiza la sentencia 318/2020, de 17 de junio, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; y 135/2017, de 28 de febrero).

En particular, la pertinencia y utilidad de la prueba resulta intimimante vinculada a la mayor o menor idoneidad de uno y otro progenitor para el desempeño de la guarda común y los beneficios o perjuicios que tal decisión haya de producir en el mismo ( STS 757/2011 de 2 de noviembre). Y en el caso de autos no se ha cuestionado la idoneidad del padre para hacerse cargo de la custodia de su hijo, antes al contrario, la sentencia del juzgado, con criterio compartido por la Sala califica a ambos progenitores de buenos

Y otro dato más se ha de añadir, la edad de la menor, que con tres años de edad, no parece posible que pueda expresarse con criterio suficiente sobre la cuestión que nos ocupa. En este punto, la Sala quiere hacer una especial mención a los términos con los que la apelante valora la testifical de la profesora de la menor, según ella, la única prueba válida en autos. Dejando al margen de que su criterio subjetivo e imparcial, no puede desplazar el expresado por el juez a quo en su valoración de la prueba, sí nos parece oportuno indicar que la declaración de la tutora, cuando afirma que la niña esté retraída en clase en los periodos de tiempo en que está con el padre, es una valoración tan subjetiva como la expresada por propia madre, sin que pueda desconocer por otra parte la relación profesional que vincula a ambas al ser compañeras en el mismo centro, y más aun, para el caso de que se aceptara como cierta tal apreciación, de ninguna de las maneras constan en autos indicios de clase alguna que permitan identificar aquella actitud con el exclusivo hecho de la convivencia paterna. Parece oportuno recordar a ambos progenitores la necesidad de evitar que la menor perciba el desencuentro propio de un proceso de divorcio y ruptura familiar.

En definitiva, la Sala no encuentra más motivo para denegar la custodia compartida que la simple oposición de la madre, una negativa incapaz de por sí, para excluir su aplicación en las condiciones vistas de absoluta normalidad, de idoneidad de ambos progenitores para la coparentalidad, y la inexistencia de inconvenientes fácticos o jurídicos, revelándose la custodia compartida como alternativa más beneficiosa, en cuanto avala la igualitaria presencia de figuras, preservando el equilibrio de la participación de ambos progenitores en la vida de la niña, en situación de existencia en los dos entornos de óptimas condiciones a todos los niveles, lo que redunda en beneficio del hijo, máxime si las familias de ambos progenitores lo complementan y cooperan a ello.

SEGUNDO.- Por lo expuesto, procede desestimar este motivo del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida y con ello las medidas que se señalan en el fundamento de derecho cuarto:

· se establecen períodos semanales de custodia debiendo hacerse la entrega del menor el domingo a las 20:00 horas. La menor será recogida por el progenitor -al que le corresponde el disfrute de la semana venidera-en el lugar que concierte con el otro progenitor; en su defecto, las entregas y recogidas se harán en el domicilio del progenitor con el que estuvieron residiendo esa semana.

· Se establece un régimen de comunicaciones, en beneficio de ambos progenitores, consistente en que el progenitor no custodiante pueda comunicarse con la menor siempre que no interrumpa o entorpezca sus actividades y descansos.

· Gozarán así mismo de las vacaciones estivales en compañía de la hija por períodos quincenales, las primeras quincenas de los meses de julio y agosto y, en su caso, septiembre hasta comenzar las actividades escolares, los años impares, por períodos alternos, comenzando por la madre. Y las quincenas de los mismos meses y período de vacaciones estivales hasta el inicio de las actividades escolares, los años pares, por períodos alternos, comenzando por el padre. La entrega y recogida tendrá lugar a las 11:00 horas, en el lugar de común acuerdo fijado por los padres o, en su caso, en el domicilio del progenitor que la tuvo en su compañía.

· En las vacaciones de Navidad la hija estará en compañía de sus progenitores en dos períodos, el primero, desde el inicio de las vacaciones hasta el día 31 de diciembre de cada año; y el segundo desde esa fecha hasta el día anterior al inicio de las actividades escolares; por períodos alternos coincidentes con los del párrafo anterior. La entrega tendrá lugar a las 11:00 horas.

· Las vacaciones de primavera o Semana Santa las pasará la menor íntegramente con su madre los años impares y con su padre los pares.

· El progenitor custodiante comunicará al otro progenitor en cada momento, el lugar en el que se halle la menor, cuando salga fuera de la ciudad de residencia.

· Por lo que se refiere a la pensión de alimentos, cada progenitor deberá hacerse cargo de los gastos que genere la menor durante el período de tiempo en que la menor se halle bajo su guarda y custodia, debiendo hacer frente a los gastos extraordinarios al 50%.

Si bien no consta expresa petición de ninguna de las partes, el interés superior del menor, aconseja a fijar una visita presencial intersemanal, que falta de acuerdo será el miércoles: el progenitor que no tenga a la menor en su compañía la recogerá ese día a la salida del colegio, y la devolverá al centro el jueves por la mañana en el horario que corresponda a la menor

TERCERO.- Se desestima el recurso y procede la condena en costas a la apelante ( art. 398 LEC). La Sala no aprecia circunstancias de hecho ni de derecho que obliguen a derogar el principio general del vencimiento objetivo.

VISTOS los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación