Sentencia Civil 203/2023 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 923/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- La resolución de primer grado establece en contra de las pretensiones de la madre apelante, un régimen de guarda y custodia compartida respecto de la menor Dª Eva nacida el NUM000 de 2018, y que a fecha del dictado de la presente cuenta con cinco años de edad.

Se argumenta por la resolución recurrida en el sentido siguiente:

" Pues bien, una vez acreditado que el informe en contra del Ministerio Fiscal y la ausencia de acuerdo entre las partes no es obstáculo para acordar un sistema de custodia compartida, realizada una valoración conjunta de la prueba practicada se debe de llegar a la conclusión de que en el caso sometido a examen no existen obstáculos de entidad que justifiquen la denegación de una medida que se entiende como más beneficiosa para la menor. Es cierto que se aprecia tirantez en la relación de los padres, sin embargo, ésta no tiene una entidad que haga pensar que no van a poder desarrollar el régimen solicitado por el demandado de una manera racional y efectiva, todo lo contrario. Ha quedado acreditado que los dos progenitores son personas perfectamente hábiles para el cuidado de su hija, el padre nunca ha cuestionado las habilidades de la demandante como madre y ésta ha reconocido que el demandado es una persona que siempre se ha ocupado correctamente del cuidado de su hija, es más, a preguntas de la letrada del demandado ha indicado que el único problema que ve para la custodia compartida es el relativo a los horarios del padre.

Sin embargo, no se aprecia que ello impida la adopción de éste régimen: el demandado que trabaja en una empresa de instalación de frío, con un contrato estable y un salario superior a los mil seiscientos euros (1.600 €) al mes, ha indicado que tiene una horario laboral de 8 a 1 y de 3 a 6 el cual entiendo que es perfectamente compatible con la atención y cuidado de una niña, máxime cuando ha quedado acreditado que cuenta con apoyo familiar, vive con sus padres que en palabras de la demandante son personas maravillosas a las que solamente ponía como problema para la atención de la menor su edad, sin embargo tampoco se observa que ello sea tal; el padre del demandado tiene 71 años y está jubilado y la madre tiene 73 y dirige una explotación de vacas, sin que consten datos que acrediten que su edad o situación física les impide apoyar al progenitor en el cuidado de su hija, nada se ha acreditado en este sentido, y aunque es cierto que lo razonable hubiera sido que hubiesen sido citados a juicio para declarar, no se puede desconocer que los obstáculos que ha alegado sobre ellos la demandante pueden ser desvirtuados con la prueba practicada.

Se indica expresamente que si bien los progenitores de la menor viven en pueblos diferentes, la distancia entre el domicilio del padre y el de la madre y el colegio de la niña no supera los treinta kilómetros, de forma que la resolución concluye con no se aprecia que tal circunstancia " sea un motivo para denegar un régimen que como ha reconocido nuestro Tribunal Supremo es el más beneficioso para la menor, y ello porque la distancia es muy asumible, siendo de los más frecuente que en la realidad social gallega con una gran dispersión poblacional la gente, incluidos los menores deban coger el coche u otro vehículo a diario para ir al colegio y desarrollar las actividades de su vida cotidiana sin que ello sea impedimento para una vida plena y satisfactoria".

Lo cierto es que en el caso de autos, ante dos padres perfectamente hábiles para el cuidado y la atención de su hija, acostumbrados durante la relación a atender a la menor, no en vano la madre estuvo ocho meses en Madrid por motivos laborales y el padre con ayuda de la abuela materna se quedó con la niña, la fijación del sistema de custodia compartida se entiende como el más adecuado, sin que el horario del padre sea un obstáculo para ello, una vez acreditado que cuenta con apoyo familiar en su casa, al igual que la actora que trabaja en Lugo y tiene que pedir apoyo a su madre para que lleve y recoja a la niña en el colegio, y sin que tampoco haya quedado acreditado que la vida laboral del demandado le obligue a dormir habitualmente fuera de su casa, es más, éste lo ha negado, y aunque ha reconocido que como ahora no tenía a la niña porque la madre se la había llevado a DIRECCION000, sí que pidió hacer trabajos fuera de Lugo por una cuestión económica, en caso de tener a la niña con él no habría obstáculo para desarrollar su trabajo cerca de su domicilio de manera pueda pernoctar en casa cuando la niña esté con él.

SEGUNDO.- La representación procesal de la madre estima que el sistema de régimen de guarda y custodia compartido establecido lo que prima es equiparar la igualdad entre progenitores pero desdeñando el interés supremo del menor y se pone el acento en dos circunstancias:

1.- Al margen de una previsión de futura de jornada laboral más beneficiosa, lo cierto es que, a fecha del dictado de sentencia, la situación laboral del padre resulta incompatible con el cuidado de la niña, de forma que el apoyo externo de terceros, no constituirá sino una total sustitución de la figura paterna por el entorno próximo del padre.

El Ministerio Público se adhiere al recurso y comparte que los anteriores hechos son obstativos en orden al establecimiento de custodia compartida que fija la sentencia judicial.

Pues bien, dicha argumentación, carece ya de significación práctica toda vez que al tiempo de formular oposición a la apelación, la representación procesal del padre ha aportado al procedimiento documental acreditativa de la concesión por la empresa para la que trabaja de una jornada laboral reducida, siendo el motivo de concesión, el cuidado de hijos, de forma que su horario laboral, ha pasado a ser de lunes a viernes desde las 7:30 h hasta las 13:15 h; además y con la finalidad de poder llevar a su hija al colegio ha llegado a un acuerdo con el empleador en el sentido de reducir su jornada laboral de manera significativa, un 36%, y trabajar únicamente una quincena consecutiva cada mes, aquella que, precisamente, no le corresponda el cuidado de su hija.

Ha de comprenderse pues que ya no concurren aquellos obstáculos que ciertamente podrían obstar el establecimiento de un régimen de custodia compartida, resultando acreditado, a fecha del dictado de la presente la inexistencia de cualquier problema horario que impida al demandado atender personalmente a su hija. Puede por tanto ser el padre, sin acudir a la ayuda de terceros, quien de forma principal asuma el cuidado de la menor sin perjuicio de que dicho auxilio, pudiera resultar lógicamente necesario en ocasiones particulares.

En consecuencia, la disponibilidad horaria de ambos progenitores, pasa a ser idéntica, sin que resulte más favorable la de uno sobre la del otro.

2º.- Desde la ruptura, Enero del 2021, la menor ha venido conviviendo con su madre en DIRECCION000, no contando para nada con el apoyo paterno, quien ha obviado los cuidados hacia su hija tanto a nivel personal, comunicando con ella simplemente algún fin de semana al mes por insistencia de la madre, como a nivel económico al no haber abonado cantidad alguna en concepto de alimentos para su hija, como ha reconocido personalmente el padre en Sede Judicial. Que la menor que tiene cuatro años de edad ha venido desarrollando su vida totalmente en la localidad de DIRECCION000, donde se encuentra su centro escolar y las actividades que va a realizar.

Pues bien, no podemos compartir este argumento que sostiene la madre, no así el Ministerio Público. No podemos hablar de un arraigo en una localidad por quien tan sólo ostenta cuatro años de edad, y que además, y desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y aun a fecha de hoy, ya ha vivido sin incidencias al menos conocidas por la Sala, la experiencia de residir quincenalmente con el progenitor que no asumió la custodia tras la ruptura

3.- La menor se encuentra escolarizada en un centro escolar de DIRECCION000 ubicado a apenas cinco minutos del domicilio materno y en donde la menor tendrá que desarrollar próximamente sus actividades extraescolares. El lugar del domicilio paterno se encuentra sito en la aldea de DIRECCION001, DIRECCION002, NUM001, a unos casi 30km de la localidad de DIRECCION000. Llama la atención la representación procesal de la madre sobre el hecho de que durante este curso la menor ha empezado a acudir al Conservatorio de Música, lo que va obligar a desplazamientos diarios con la menor que oscilarán entre hora y media y tres horas cuando menos tres días a la semana ( cuando se produzca la visita intersemanal o cuando deba acudir al conservatorio de Música).

No se tiene en cuenta tampoco que no resulta ser lo mismo 30km en una gran ciudad o cuando el recorrido se puede realizar por autopista o Autovia a tener que coger las carreteras comarcales, ó como en este caso, una aldea cuyo trayecto va a suponer mínimo 40m Todo ello sin tener en cuenta la climatología ( lluvia ) de esta zona que afecta al trayecto a realizar y la problemática de la circulación en dichas carreteras. No se trata tanto de la distancia sino del tiempo de desplazamiento, unos 40-45my la dificultad del trayecto a realizar diariamente.

Sobre el particular expuesto, estima la Sala que, la decisión de matricular a la niña en actividades extraescolares a las que habrá de acudir tres días a la semana, ha sido una decisión unilateral de la madre adoptada tras la sentencia de primera instancia, y conociendo ya, el régimen de visitas de custodia compartida que afectaba a la convivencia familiar. La Sala no llega a comprender la circunstancia por la que, si tan gravoso es para la menor acudir a la actividad extraescolar, se ha optado aun así por llevarla a cabo. Se desconoce lógicamente cuál pudiera ser la disponibilidad horaria del conservatorio, más a todas luces, parece lo más aconsejable la sustitución del horario actualmente fijado, por otro que resulte más adecuado a la cotidianeidad de la menor.

No creemos por otra parte que la climatología adversa propia de la zona, o un trayecto de 40 minutos entre el domicilio paterno y el centro escolar, hayan de ser obstáculos que impidan lo que es mejor para la niña (valgan por todas las sentencias fijadas en la resolución recurrida sobre la preeminencia en abstracto de un régimen de custodia compartida sobre un régimen monoparental). Son ambas, circunstancias de extraordinaria relatividad que de aceptarse como reales inconvenientes, llevarían a denegar un régimen de custodia compartida en territorios más septentrionales o en grandes urbes.

4.- Si bien el Ministerio Fiscal apunta a la edad de la niña con un elemento de juicio desfavorable al establecimiento de la custodia compartida, queremos citar, en contra de su argumento por su contundencia y plena aplicación al supuesto de autos la STS 11/2018 de 11 de enero) en un supuesto idéntico (menor con cuatro años) señala " La sentenciarecurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable" y sigue diciendo " sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ".,

Por tanto se desestima el recurso y se confirma la resolución recurrida, pues en definitiva, la Sala no encuentra más motivo para denegar la custodia compartida que la simple oposición de la madre, una negativa incapaz de por sí, para excluir su aplicación en las condiciones vistas de absoluta normalidad, de idoneidad de ambos progenitores para la coparentalidad, y la inexistencia de inconvenientes fácticos o jurídicos, revelándose la custodia compartida como alternativa más beneficiosa, en cuanto avala la igualitaria presencia de figuras, preservando el equilibrio de la participación de ambos progenitores en la vida de la niña, en situación de existencia en los dos entornos de óptimas condiciones a todos los niveles, lo que redunda en beneficio del hijo, máxime si las familias de ambos progenitores lo complementan y cooperan a ello.

SEGUNDO.- Acordada la custodia compartida, la resolución judicial establece que se desarrollará en los términos siguientes: la menor estarán con cada progenitor dos semanas computadas de domingo a domingo, de tal forma que el progenitor que la tenga en su compañía deberá llevarla al domicilio del otro el domingo que corresponda a las 19 horas. El progenitor que no la tenga con él, tendrá derecho a una visita intersemanal, que, a falta de acuerdo, será los miércoles desde las 17 horas o desde que el horario laboral de cada progenitor lo permita hasta las 20 horas. Finalmente, en cuanto a las vacaciones tanto en semana santa como en verano los menores estarán con el progenitor al que corresponda en cada periodo, mientras que en navidad se desarrollará el régimen de vida normal pero con la particularidad de que la menor estará el 24 y 25 de diciembre con un progenitor y el 31 de diciembre y 1 de enero con el otro, pernoctando en ambos casos con el progenitor que corresponda quien la devolverá en caso de que corresponda al domicilio del otro a las 20 horas del 25 de diciembre y de 1 de enero mientras que el día 5 de enero estará con uno con el que pernoctará y el día 6 de enero a las 13:00 horas lo dejará en el domicilio del otro. En los años pares el padre escogerá los días de navidad que está con la menor y en los impares lo elegirá la madre

Recurre la representación procesal de la madre dos concretos aspectos:

1.- El primero queda referido a la visita intersemanal, y desde luego, que en atención a las circunstancias de distancia kilométrica entre los domicilio, resulta más conveniente para la niña que la visita intersemanal se fije en los términos sugeridos por la madre, esto es, lo será desde la salida del colegio, permitiéndose pernoctar en el domicilio del progenitor no custodio que tenga derecho al disfrute de ese día intersemanal, reintegrándola en el colegio donde será recogida por el progenitor custodio. En el supuesto en que el día siguiente sea no lectivo se realice la entrega de la menor el día que corresponda el disfrute de la visita intersemanal, esto es, los miércoles a las 21,00h.

2.- El segundo, al periodo vacacional. Por no constar expresa oposición del padre, se estará al sugerido por la madre, sin duda más adecuado a las circunstancias del caso y al propio interés de la menor, esto es, otorgando posibilidad a los progenitores del poder elección alternativo para los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano habiendo de incluirse las fechas de especial interés para el menor, en los siguientes términos.

· Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, correspondiendo al padre elegir los años impares, y a la madre los pares. El padre recogerá a la menor el día que le corresponda, en el domicilio familiar a las 11 de la mañana y la retornará al mismo el último día, a la 20:00 horas.

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· Las vacaciones de Navidad se fraccionarán igualmente en dos periodos, desde el inicio de las vacaciones hasta el día 31 de diciembre a las 16:00 horas, y desde ese momento hasta el día inmediatamente anterior al del inicio del curso, a las 20:00 horas -siendo la recogida y entrega de la menor en el domicilio materno. El padre elegirá los años impares y la madre los pares.

· Las vacaciones de verano de la menor se fraccionarán en cuatro quincenas que los progenitores elegirán de forma alterna, durante los meses de julio y agosto. La madre elegirá los años pares y el padre los impares, siendo igual que en las vacaciones de Navidad el proceso de recogida y entrega de la menor en el domicilio materno.

· Así mismo, el día del padre o de la madre, así como el cumpleaños de uno u otro, lo pasará la menor con el respectivo progenitor que entre en esa condición, recogiendo el progenitor -a quien le corresponda la celebración-a la menor de la casa del padre o de la madre a las 10:00, y retornándola a las20:00 horas.

· El día del cumpleaños de la menor se permitirá permitiendo al progenitor no custodio disfrutar de su hija.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia no hace expresa mención a la contribución por ambos progenitores a los gastos extraordinarios que se deriven de la manutención de la menor, que lógicamente, habrán de ser necesariamente por mitad, gastos entre los que necesariamente se han de incluir los propios del inicio del curso escolar, los médicos, farmacéuticos y protésicos no cubiertos por el sistema público de salud y en general todos aquellos de naturaleza imprevista que excedan de la manutención diaria. Respecto de aquellos que excediendo la manutención diaria, presenten naturaleza voluntaria, y su conveniencia derive de incidir positivamente en el desarrollo integral de la menor (clases extraescolares, excursiones o viajes con el colegio) será preciso el común acuerdo de los progenitores so pena de la asunción íntegra del progenitor que adopte la decisión.

CUARTO.- Se estima en fin el recurso, sin que proceda la condena en costas en segunda instancia ( art. 398 LEC)

VISTOS los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación