Sentencia Civil 258/2023 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 795/2021 de 22 de mayo del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no entren en contradicción con lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Antecedentes: objeto procesal y términos del debate. Sentencia de instancia y recurso de apelación.

La representación procesal de la parte apelante interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Eugenio y D. ª Palmira, y CONSTRUCCIONES LÓPEZ TELLA S.L. frente a la parte apelante y la demanda reconvencional formulada por ésta, pretendiendo el dictado, en esta alzada, de sentencia que declare:

1. La nulidad del contrato aportado en la demanda como documento nº 2, restableciéndose la situación de hecho y derecho en la que se encontrarían las partes, volviendo el inmueble objeto de debate a D. Eugenio y D.ª Palmira y Construcciones López Tella, y restituyéndose por éstos últimos todas las cantidades abonadas por D.ª Melisa y D. Eladio como pago del precio total y el importe de las obra y mejoras realizadas por los demandados e intereses correspondientes.

2. Subsidiariamente, la nulidad de la cláusula penal del citado contrato aportado en la demanda como documento nº 2 y la resolución del contrato por el incumplimiento contractual de la constructora y vendedora, restituyéndose, por un lado, el inmueble objeto de debate a D. Eugenio y D.ª Palmira y Construcciones López Tella S.L., y por otro, y restituyéndose por éstos últimos todas las cantidades abonadas por mis representados como pago del precio total y el importe de las obra y mejoras realizadas por mis representados e intereses correspondientes.

3. Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Funda su recurso de apelación en los siguientes motivos:

- Errores y omisiones en los antecedentes de hecho, en los hechos probados y en fundamentos de derecho.

- Error en la valoración de la prueba, reputando que los hechos declarados probados no resultan de la actividad probatoria practicada.

- Error en el derecho aplicable y vulneración de la doctrina jurisprudencial, por inaplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que determinaría la nulidad del contrato por vicios en el consentimiento, por falta de negociación e información aportada por los empresarios a los consumidores y como consecuencia de la abusividad del contrato íntegro, y la nulidad de cláusula penal abusiva; invoca las reglas de la carga de la prueba, nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales, existencia de enriquecimiento injusto en los actores, e infracción del art. 1124 del CCivil, por cuanto procedería la resolución del contrato por incumplimiento del empresario.

- Incongruencia y falta de motivación, por cuanto la sentencia impugnada afirma que no responde de forma individualizada y clara a todas las cuestiones suscitadas por la parte apelante en su demanda reconvencional acerca de la información errada e insuficiente del contrato, examinándose los puntos más relevantes del mismo, tales como precio completo, desglose de impuestos, promotor de la obra, concepto de vivienda habitual, obligaciones legales del constructor, concepto y consecuencias de la cláusula penal inserta, procedimiento de desistimiento para el consumidor, consecuencias del posible incumplimiento del empresario...etc. Respecto del anexo, plazo concreto para la finalización de las obras, cantidades concretas e impuestos devengados.

La parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Omisiones y errores, e incongruencia omisiva.

Denuncia la parte apelante, supuestas omisiones y/o errores recogidos en los antecedentes de hechos, hechos probados y fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, así como falta de respuesta individualizada a las distintas cuestiones planteadas por la parte.

Hemos de hacer notar la particularidad de esta queja. Por una parte, lo que se aduce como supuestos errores y omisiones responden a que la parte apelante discrepa de la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, por lo que tal extremo será analizado en el fundamento relativo a la valoración de la prueba. En todo caso, hemos de señalar que la parte apelante no solicitó ni rectificación ni aclaración ni complemento de la sentencia impugnada, con las consecuencias que esto acarrea en esta alzada, como a continuación se pasa a exponer, al analizar la supuestas incongruencia omisiva.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 17/2000, entiende por incongruencia " vicio o defecto, desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido". La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 25 de enero de 2008, con cita de las SSTC 67/1993, de 1 de marzo y 171/2003, de 27 de mayo, entre otras, entiende que la incongruencia supone una infracción del artículo 24 de la Constitución Española y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esta petición, lo que se traduce en que el Juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta en el fallo que se atenga a lo solicitado.

El principio de congruencia está dirigido a los Jueces y les impone el deber de adecuar sus decisiones a las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, pronunciándose sobre todas y cada una de las materias debatidas en el mismo, con respeto a las pretensiones deducidas por las partes. Es una de las características internas que exige la ley a las sentencias. La importancia de este principio rector del contenido que debe abarcar la decisión judicial plasmada en la sentencia se demuestra por las disposiciones legales que se ocupan de precisarlo y que constituyen su soporte legal.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el epígrafe " Exhaustividad y congruencia de las sentencias", dispone en su artículo 218 LECivil "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

La misma Ley Rituaria Civil reitera esa normativa cuando trata de las sentencias de apelación, en su artículo 465. 5, " la sentencia que dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461".

En el terreno jurídico, el término incongruencia se refiere al contenido de las resoluciones judiciales, en general, aunque de manera especial se aplica a las sentencias, que no guardan aquella correlación. Tradicionalmente se ha considerado que una Sentencia infringe este deber de congruencia cuanto concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), o cuando se han dejado sin resolver alguna o algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (infra o citra petita o incongruencia omisiva).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993).

En el caso de autos, analizados los términos de la demanda reconvencional y la respuesta dada por la juzgadora de instancia en la sentencia impugnada no se aprecia la supuesta omisión en análisis y respuesta de las cuestiones oportunamente planteadas en el debate procesal. Pero, en todo caso, aun cuando la parte apelante quisiera ahora reprochar a la sentencia de instancia que no resolvió sobre todas las cuestiones que planteó para pretender la nulidad de contrato, la resolución contractual y nulidad de la cláusula penal, no podría ahora en esta alzada denunciar una incongruencia omisiva que antes, en el momento procesalmente obligado, no protestó ni trató de remediar. Es de recordar, en efecto, la ya reiterada jurisprudencia, que viene exigiendo como condición previa para hacer valer, en vía de recurso, la falta de exhaustividad de la sentencia que se utilice primero la posibilidad de pedir el complemento de sentencia ( art. 215 de la LEC).

En tal sentido la STS 14.03.2012 señala: " El primer motivo denuncia la infracción de lo dispuesto por los artículos 218 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referidos a la falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia de apelación, al no haber hecho pronunciamiento alguno sobre la pretensión formulada en el recurso en cuanto a la condena de la demandada al pago de intereses. El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos") que, en este caso, no ha sido utilizado. Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 noviembre , establece que «ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada». En el mismo sentido cabe citar la sentencia de 16 diciembre 2008 así como las más recientes núm. 5/2011, de 21 de febrero , y núm. 891/2011 , de 29 noviembre."

Insisten en dicha doctrina jurisprudencial las SSTS de 12.11.2008, 12.02.2013 y 18.02.2013. La razón de esta exigencia se encuentra en el art. 459 de la LEC que, al disponer que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, siempre que se observen dos condiciones: que en el escrito de interposición se citen las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida y que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello; y esta oportunidad es, precisamente, la que brinda el art. 215 de la LEC .

Y es que, para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 LEC), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 LEC).

En consecuencia, no cumplió la parte apelante la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y, al no hacerlo así, pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ) vid. SSTS 160/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 777/2019, recurso 3372/2015), 665/2018, de 22 de noviembre (Roj: STS 3967/2018, recurso 822/2016); 572/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3432/2018, recurso 1169/2017), 470/2017, de 19 de julio (Roj: STS 3006/2017, recurso 3088/2016), entre otras).

No habiéndose solicitado el complemento de la sentencia, no puede plantearse, pues, una incongruencia omisiva por falta de un pronunciamiento.

Y otro tanto ocurre respecto de los supuestos errores, sin perjuicio del análisis en el fundamento correspondiente de la valoración probatoria contenida en la sentencia, por cuanto lo que se tildan como errores responden a una discrepante valoración del resultado de la actividad probatoria realizada por la juzgadora de instancia.

El motivo no puede ser estimado.

TERCERO.- Falta de motivación

Como señalan, entre otras, las SSTS 572/2019, de 4 de noviembre y 899/2021, de 21 de diciembre:" (...) la motivación de la resolución no tiene nada que ver con el acierto o desacierto de la argumentación y hay que distinguir en relación con la valoración probatoria la falta de motivación o la motivación insuficiente, que se sitúa en el requisito procesal y exigencia constitucional de la motivación, del error en la valoración de la prueba que es un tema ajeno a la motivación" ( sentencia 160/2012, de 16 de marzo , citada por la 643/2016, de 26 de octubre )".

La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91, 28/94, 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre, entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( SSTS 180/2011, de 17 de marzo; 706/2021, de 19 de octubre y 899/2021, de 21 de diciembre).

Por su parte, el art. 218.2 de la LEC señala que: " las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

En el caso de autos, pese a la denuncia de la parte apelante, no incurre la resolución en la falta de motivación que se le achaca, como se argumentará respecto de cada uno de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda reconvencional a continuación. Lo que sí existe es discrepancia en el resultado de la actividad probatoria por la parte apelante, y aplicación de las reglas de la carga de la prueba de art. 217 LEC y por razón de la condición de "consumidores" de los demandados en el contrato celebrado con la parte actora.

DE la lectura de la resolución impugnada resulta la motivación de todos los aspectos suscitados por la parte apelante, desestimando la demanda reconvencional. En tal sentido, en el fundamento segundo, analiza el contrato que las partes celebraron, la forma en que se llevó a cabo dicha contratación y la validez de dicho contrato, en concreto si el consentimiento se prestó válidamente, y, en su caso, si las cláusulas pactadas son válidas. Razona la jueza de instancia que las partes celebraron un contrato que ellas mismas nominaron como contrato de compraventa y ejecución de obra con suministro de materiales, en el que intervinieron, como vendedores, un matrimonio y, como contratista, una empresa, la empresa actora que llevó cabo las obras, y, como compradores, dos particulares, los demandados reconvinientes. Si bien reputa que los compradores son consumidores de acuerdo con lo dispuesto en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, señala que en el contrato firmado el día 5 de noviembre de 2016, se vendía por los actores a los demandados la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Castropol, en la cual se estaba construyendo una vivienda unifamiliar, como así se reflejó en el contrato , tratándose de un contrato de compraventa y, a la vez, de un contrato de arrendamiento de obra, destinado a la construcción de la vivienda litigiosa. Rechaza motivadamente la alegación de la parte demandada acerca de que el contrato suscrito por las partes es nulo por la falta de consentimiento de los compradores, siendo consumidores y entender que se trata de un contrato redactado unilateralmente por la parte actora como empresario e impuesto a los compradores, no habiendo existido la información necesaria para la firma del contrato litigioso, pues concluye que está acreditado que hubo negociación individual entre las partes del contrato suscrito y que no se trata de un contrato tipo utilizado en una multitud de contratos, sino que se trata de un documento en el que se ha individualizado el objeto del mismo, la finca y vivienda, el precio y la forma de pago, el plazo , las obras que se deberían de llevar a cabo por la entidad actora y las que no le correspondían a la misma. Concluye la sentencia que concurrió el consentimiento de las partes, quedando perfeccionado el contrato, surgiendo obligaciones para ambas partes.

Por su parte, en el fundamento tercero analiza la acción de resolución contractual pretendida por las partes, en base al incumplimiento alegado, pues mientras que la parte actora señala que los compradores no abonaron el precio pactado ni procedieron a otorgar la escritura pública a que se obligaban en el contrato tras la finalización de las obras en el plazo pactado, la parte demandada reconviniente señala una serie de incumplimientos para justificar la resolución: el plazo de entrega y la finalización de los trabajos (escaleras y el suministro de agua y electricidad). A lo largo de dicho razonamiento, se analiza que no se aprecia la existencia de los incumplimientos invocados por la parte demandada, considerando que los actores cumplieron con las obligaciones que se derivan del contrato suscrito. Y también concluye que está acreditado que la parte demandada no dio cumplimiento a sus obligaciones en la forma establecida en el contrato, en concreto la obligación de otorgar rescritura pública en el plazo de dos años desde la firma del contrato, y el pago de la cantidad restante del precio que resultase por abonar en dicha fecha. Dado que la parte demandada no ha probado el pago, ni que se hubiera procedido al otorgamiento de la escritura pública tras el requerimiento notarial realizado a los demandados para ello, acoge la pretensión deducida por la parte actora.

No se acoge tal motivo.

CUARTO .- Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.

Denuncia la parte apelante error en la valoración de la prueba como motivo del recurso de apelación y consecuente infracción de los preceptos que cita en su recurso de apelación.

La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón - sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración.

La valoración de la prueba es la actividad intelectual que lleva al tribunal a fijar unos determinados hechos que son relevantes para la decisión del litigio y que resultan controvertidos, o a afirmar que determinados hechos alegados como relevantes no han resultado adecuadamente probados ( STS 558/2019, de 23 de octubre (Roj: STS 3377/2019, recurso 3098/2015).

Las normas de valoración de prueba no pueden aplicarse aisladamente, sino que las pruebas deben valorarse de forma conjunta y armónica, pues en nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba [ SSTS 342/2020, de 23 de junio; 507/2019, de 1 de octubre (Roj: STS 3011/2019, recurso 3281/2016), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014)). Valoración que supone otorgar un mayor relieve a unas pruebas frente a otras ( SSTS 856/2021, de 10 de diciembre (Roj: STS 4416/2021, recurso 6070/2018); 342/2020, de 23 de junio (Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 39/2018 de 26 de enero (Roj: STS 138/2018, recurso 2488/2014) y 21 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5526/2016, recurso 2334/2014).

En último término, debe aplicarse la doctrina de la " probabilidad cualificada", que sostiene que "aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada" [ SSTS 392/2019, de 4 de julio (Roj: STS 2376/2019, recurso 4171/2016); 357/2011, de 1 de junio (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008) y 425/2009, de 4 de junio (Roj: STS 3488/2009, recurso 2293/2004)].

No se trata de valorar aisladamente una prueba, sino toda la practicada en su conjunto.

En el caso de autos, como a continuación se pasa a exponer, no se reputa acreditado que la jueza de instancia haya incurrido en error ni en la valoración de la prueba ni en la aplicación del derecho, una vez examinada por este Tribunal el conjunto de la prueba practicada en la instancia y analizada en la sentencia apelada, conforme art. 456 LEC.

Como es sabido, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC212/2000, de 18 de septiembre :

"( ...) en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior uórgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)".

Estas facultades del tribunal de apelación aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC, al decir:

"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ".

Así pues, el recurso de apelación se extiende a la revisión de lo resuelto en primera instancia, con tres límites, el primero, marcado por la pretensión tal y como fue planteada en primera instancia; el segundo, la prohibición de dictar un pronunciamiento que perjudique al apelante; y, tercero, la imposibilidad de entrar a examinar extremos que hayan sido consentidos por las partes.

En realidad, tales limitaciones no son sino expresión del principio de congruencia, plasmado en el art. 218.1 LEC y conforme al cual las sentencias no solo deben ser claras y precisas, sino también congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

En la sentencia de instancia se recoge como párrafo de hechos probados el siguiente:

" Eugenio y Palmira suscribieron el día 5 de noviembre de 2016 un contrato de compraventa en virtud del cual vendían a Melisa y Eladio la finca NUM000, llamada DIRECCION000, en Trelles, Coaña, inscrita en el Registro de la Propiedad de Castropol, al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, Finca NUM004, y a su vez se contrataba con la entidad Construcciones López Tella SL la ejecución de una obra con suministros de materiales para construir sobre dicha parcela una vivienda unifamiliar. Se pactó como precio la cantidad de 188.950 euros más impuestos. Se pactó como plazo para la ejecución de las obras siete meses. En el pazo de dos años desde la firma del contrato se obligaban a la formalización del préstamo hipotecario vinculado al pago del precio. Se pactó que en caso de incumplimiento de las obligaciones de pago de las sumas pactadas se podrá resolver el contrato con pérdida por parte de los compradores las sumas entregadas y volviendo el inmueble a los vendedores.

El día 5 de junio de 2017 se firmó un nuevo contrato entre las partes ampliando las obras a realizar por un importe de 10.250 euros.

Desde agosto de 2017 los compradores vienen disfrutando de la vivienda, sin haberse abonado la totalidad del precio pactado ni haber otorgado la escritura pública."

Se acepta tal relato de hechos probados a virtud de la actividad probatoria practicada en autos. Y así, descendiendo al supuesto de autos, iremos analizando los distintos aspectos que son objeto del recurso de apelación:

I. El contrato.

Está acreditado que la Sra. Palmira y su esposo el Sr. Eugenio eran propietarios, en pleno dominio y con carácter ganancial, de la Finca NUM000. Labradío llamado " DIRECCION000", en Trelles, Coaña, de mil sesenta y siete metros cuadrados. Linda: Norte, parcela NUM005, polígono NUM006, de don Clemente y viario; Sur, camino y parcela NUM007, polígono NUM006, de herederos de Diego, Este, parcela NUM005 de don Clemente y parcela NUM008 del polígono NUM006 de don Esteban; y Oeste, parcela NUM009, polígono NUM006, de don Federico. Sobre esta finca se estaba construyendo una vivienda unifamiliar aislada, compuesta por una sola planta. Tal inmueble figura inscrita en el Registro de la Propiedad de Castropol. Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, Finca NUM004. Resulta de la documental y de la declaración de las partes.

El día 5 de noviembre de 2016, D. Eugenio y D. ª Palmira, como vendedores, suscribieron con los demandados, D. ª Melisa y D. Eladio, en calidad de comparadores, un contrato privado de compraventa atinente al bien inmueble expresado. Al tiempo, los compradores concertaron con la mercantil Construcciones López Tella, S.L. un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, con la finalidad de construir sobre la parcela referida una vivienda unifamiliar.

El precio fijado en el contrato para la compraventa de la parcela descrita, y de la obra de construcción de la vivienda familiar, se fijó en la cantidad 188.950 €, más impuestos. El pago del precio debía realizarse de la siguiente forma y en los siguientes plazos: 20.000 €, en el momento de la firma del contrato de compraventa y de ejecución de obra con suministro de materiales; 20.000 €, quedó aplazada y sería abonada por los compradores, sin interés alguno, el día uno de diciembre de 2016; a partir del día 01.01.2017, los compradores abonarían a los vendedores, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de quinientos euros (500 €/mes). La cantidad restante (hasta alcanzar los 188.950 €, más impuestos) se abonaría el día de la firma de la escritura pública de obra nueva y compraventa, mediante cheque bancario. Finalmente, D ª Melisa y D. Eladio habrían de comparecer al otorgamiento de dicha escritura pública antes del transcurso del plazo máximo de dos años a contar desde la firma del mismo, es decir, del 05.11.2018.

Los demandados abonaron las cantidades de precio aplazado (40.000€ en dos pagos) y 500 € al mes desde el momento acordado hasta la interposición de la demanda,pero no han abonado el resto del precio pactado ni comparecieron a otorgar la escritura pública de compraventa.

El día 5.06.2017 ambas partes contratantes acordaron ampliar la obra en cuanto a una serie de trabajos inicialmente no incluidos en el contrato de 5.11.2016, por un importe de 10.250 €.

El contrato de 5.11.2016 contiene una cláusula penal (estipulación décima), conforme a la cual si los compradores no cumplían exactamente las obligaciones de pago de las sumas pactadas en virtud de lo establecido en las cláusulas octava y novena, la parte vendedora y contratista podría resolver de pleno derecho el contrato de compraventa y de arrendamiento de obra, con pérdida por parte de los compradores y promotores de la totalidad de las sumas ya abonadas, como indemnización de daños y perjuicios y pena por el incumplimiento contractual, volviendo el inmueble objeto del referido contrato a los vendedores y entidad contratista, con los incrementos de obra que se hubieren realizado y en las condiciones físicas existentes en el momento del incumplimiento, sin más trámite que los previstos en el artículo 1.504 Código Civil.

La cláusula décima del contrato de 5.11.2016 estipulaba que el incumplimiento del pago del precio aplazado por parte de los compradores constituía condición resolutoria de la compraventa, procediendo los vendedores a practicar un requerimiento notarial a los demandados, notificándoles la resolución contractual, al haber expirado el término en el que debían haber satisfecho el importe del precio aplazado, notificándoles asimismo la pérdida de las cantidades satisfechas, en concepto de daños y perjuicios y, de conformidad también con la cláusula décima del referido contrato, que preveía que en el supuesto de resolución del contrato por incumplimiento en lo que se refería al pago del precio aplazado por los compradores, éstos perderían las cantidades hasta entonces entregadas, que haría suyas la parte vendedora en concepto de indemnización y como cláusula penal, recuperando el inmueble, con los incrementos de obra realizados, y en las condiciones físicas existentes en el momento del incumplimiento, lo cual se verificó en fecha 4 de marzo de 2020.

D. Eladio compareció en la notaría de don Miguel Hortigüela Esturillo el día 6.03.2020, en su propio nombre y como mandatario verbal de su esposa, la Sra. Melisa, manifestando su oposición a la resolución del contrato de 5.11.2016, ratificándse personalmente por la Sra. Melisa en fecha 9 de marzo de 2020.

Así pues la parte demandada no ha probado el pago, ni que se hubiera procedido al otorgamiento de la escritura pública tras el requerimiento notarial realizado a los demandados para ello.

Tales extremos resultan de la documental y del interrogatorio de parte, de los cuales se infieren los términos del contrato celebrado entre las partes. La propia parte demandada reconoce el impago del precio que incumbía a sus clientes, si bien aduce que los demandados han continuado con los pagos aplazados de 500 € todos los meses con el visto bueno de los acreedores y con el fin de liberar la deuda pendiente, puesto que es la única vía que tienen en la actualidad para cumplir con la obligación de pago, aduciendo la crisis matrimonial que están atravesando, así como su situación económica, que hace inviable la solicitud de un préstamo hipotecario, a pesar de haberlo solicitado en varias ocasiones. NO obstante, tales extremos no obstan a que se repute acreditado el incumplimiento de las obligaciones que les incumbían, al estar acreditado el impago del precio conforme a lo estipulado y el otorgamiento de la escritura pública correspondiente, sin aducir ni acreditar motivo atendible.

Alega la parte demandada incumplimiento de la parte actora, por cuanto, en primer lugar, no ejecutó los trabajos no se realizaron en el plazo pactado: la cláusula sexta del contrato de 5/11/2016 preveía que la obra debía concluir el 5/06/2017. Pero, en esa misma fecha, se celebró nuevo contrato ampliando obras. La parte compradora no reflejó en el nuevo contrato incumplimiento en el plazo de entrega, pues ni en ese documento, ni de ninguna otra forma, se denunció falta alguna por parte del contratista. Por otro lado, pactados esos trabajos inicialmente no incluidos en el contrato de 5/11/2016, el certificado de final de obra, acreditativo de la conclusión de todas las labores, es de fecha 27.10.2017, es decir, cuatro meses después.

En el contrato se establecía en la cláusula octava un plazo máximo de dos años a contar desde la firma del contrato, el día 5 de noviembre de 2016, para formalizar el préstamo hipotecario vinculado al pago de la compraventa contrato de obra. En la cláusula sexta se señalaba como plazo para la realización de la obra siete meses, contabilizados a partir del momento de la firma del contrato, por lo que el plazo de dos años expiraría el día 5 de noviembre de 2018, y el plazo de fin de las obras sería en junio de 2017. Por otra parte , como queda dicho, en dicha fecha, se firmó un nuevo contrato para la ampliación de los trabajos a llevar a cabo por la parte actora, y los demandados comenzaron a vivir en la vivienda en agosto de 2017; la licencia de primera ocupación se solicitó por el actor el día 20 de noviembre de 2017, y fue concedida el día 5 de enero de 2018; el certificado final de obra fue de 27 de octubre de 2017. Con tales datos, acreditado que los demandados comenzaron a vivir en la vivienda en agosto de ese año, no se ha probado por la parte demandada que la vivienda y los trabajos pactados contractualmente con los actores no estaban realizados.

En tal punto, el interrogatorio de parte unido a la documental no permite inferir el presunto incumplimiento achacado a la constructora.

En cuanto al incumplimiento de las escaleras, lo cierto es que está acreditado que no se llegaron a construir porque se alcanzó entre las partes al acuerdo de que sería mejor solución constructiva, y más respetuosa con la normativa de accesibilidad para personas con alteraciones motoras, la construcción de una rampa y aceras practicables; lo que finalmente se llevó a cabo. La propia parte demandada reconoció que aceptó la modificación de las escaleras (presunto incumplimiento de la escalera con descenso para salida hacia delante y atrás, de 4 o 5 peldaños, revestidos de gres o granito y pasamanos de lado exterior, así como relleno en parte entrada hasta comienzo de peldaños) por ser más respetuosa con la normativa sobre accesibilidad, e incluso el demandado manifestó que las escaleras de acceso no estaban previstas, y que eran aceras lo que se iba a hacer. La parte demandada aceptó, por tanto, que no se construyeran las escaleras.

En cuanto a la obligación de suministro de agua y electricidad, que supondría el presunto incumplimiento de la entrega de la vivienda en condiciones de habitabilidad según la parte apelante, tal y como señala la sentencia de instancia, incumbía dicha obligación a la parte demandada según el contrato suscrito entre las partes, pues la cláusula tercera del contrato preveía como obligaciones a cargo de los compradores expresamente pactado, la acometida de electricidad y entronque, y fueron ellos, por tanto, conforme a lo pactado, los que realizaron dichas tareas. Así resulta de la cláusula 3a del contrato de 5/11/2016 , que atribuye a los compradores " la acometida de electricidad y el entronque de agua".

Acerca de la licencia de primera ocupación, dicha licencia no fue otorgada en fecha 2/04/2019, como afirma la parte apelante sino tal y como resulta del documento no 3 de la contestación a la demanda , dicha licencia fue aprobada por Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Coaña de 5/01/2018. Lo que se expidió el 2/042019 fu una certificación de dicha Resolución de 5/01/2018. Dicha licencia fue solicitada por el Sr. Eugenio ante el Ayuntamiento de Coaña (Asturias) el día 20/11/2017, un mes después de ser despachado el certificado de final de obra de 27.10.2017.

Por tanto, en relación con la parte actora reconvenida no se aprecia la existencia de los incumplimientos invocados por la parte demandada, considerando que los actores cumplieron con las obligaciones que se derivan del contrato suscrito.

II. La condición de consumidores de los demandados. Validez de contrato

Señala la parte apelante que, reconocida la condición de consumidores de la parte demandada, procede reputar nulo el contrato celebrado el 5 de noviembre de 2016, por la falta de consentimiento de los compradores, siendo consumidores y entender que se trata de un contrato redactado unilateralmente por la parte actora como empresario e impuesto a los compradores, y que no existió la información necesaria para la firma del contrato litigioso. Es este extremo sobre el que gira buena parte del recurso de apelación desarrollado a lo largo de 52 páginas.

Establece el artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios. El contrato de compraventa celebrado el 5/11/2016 es una enajenación de un bien inmueble integrante de la sociedad ganancial formada por dos personas físicas no empresarios, la Sra. Palmira y el Sr. Eugenio. Y, en lo atinente contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, al que resulta de aplicación lo dispuesto en los artículos 1.554 y 1.555 CCivil, tuvo por finalidad la finalización de la construcción de un inmueble, no tiene la naturaleza de un contrato de adhesión, ni la estructura se integra por condiciones generales de la contratación que pudieran condicionar un pronunciamiento de nulidad de las cláusulas contractuales.

Ninguna de las cláusulas contractuales es condición general, pues no consta que está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, sin perjuicio de que aquella condición no acarrea sin más la abusividad, pues cláusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares, que tampoco está acreditado fuese el caso de autos, tal y como resulta, en particular, del propio interrogatorio de la parte demandada.

La simple lectura del contrato lleva a descartar que nos encontremos ante un "contrato de adhesión", en el caso de autos, y a lo anterior hemos de añadir el resultado del interrogatorio de parte acerca de cómo fue elaborado el contrato litigioso y negociado. No se trata de un contrato tipo utilizado en una multitud de contratos, sino que se trata de un documento en el que se ha individualizado el objeto del mismo, la finca y vivienda, el precio y la forma de pago, el plazo , las obras que se deberían de llevar a cabo por la entidad actora y las que no le correspondían a la misma. Los compradores manifestaron en el acto del juicio, que vieron el letrero del anuncio de la casa, que estaba la estructura de la vivienda, por lo que se pusieron en contacto con el actor y fueron a ver la casa, se habló de lo que estaba hecho, del pago del precio, la obligación que asumían de realizar ciertas cosas en la casa, asumiendo las obligaciones que además no son confusas, son claras y responden a la obligación de pago del precio y de elevación a escritura pública.

La Ley 7/1998, de 13 de abril, en su preámbulo, define los contratos de adhesión como aquellos en los que no existe negociación individual de sus cláusulas. En el caso que nos ocupa la prueba practicada permite reputar acreditado que se han negociado entre las partes todas y cada una de sus cláusulas, desde la que atribuye a cada contratante ciertas obras a realizar (excluyendo otras), la que fija el plazo de ejecución de la construcción, el precio, los pagos aplazados, el término en que debía elevarse a público la compraventa, hasta la cláusula penal. Y así cabe inferirlo de las propias declaraciones en el acto de Juicio prestadas por los propios apelantes, que vinieron a reconocer que había existido dicha negociación.

III. Consentimiento

En el caso de autos, pese al alegato de la parte apelante, la prueba practicada permite concluir que sí concurrió el consentimiento de las partes, quedando perfeccionado el contrato, surgiendo obligaciones para ambas partes. Y así, no se acreditó error alguno en los compradores, quienes pudieron examinar con carácter previo a la firma del contrato, no sólo el proyecto básico de 9/06/2010, sino también todas las obras de la vivienda litigiosa que ya estaban ejecutadas, encontrándolas a su satisfacción, pues firmaron el contrato de 5/11/2016. Y tal conclusión resulta del interrogatorio de parte, pues reconocieron dicho examen. Lo cierto es que, desde ese momento, como consecuencia del contrato, se convirtieron en promotores del resto de las obras por concluir, dirigiendo al contratista en los trabajos, eligiendo materiales y reservándose en el propio contrato la realización por su cuenta de una serie de trabajos e instalaciones.

Ningún error se acreditó respecto del precio de la compraventa, los pagos fraccionados (puesto que los fueron cumpliendo en parte) o el resto de las condiciones del pago y plazos.

IV. Incumplimiento contractual

Conviene poner de manifiesto que la acción ejercitada con carácter principal y estimada en la sentencia es el deber de cumplimiento de los contratos y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento, que se regulan en la normativa sustantiva civil, ex art. 1124 y 1129 del Código Civil. Sin pretensiones dogmáticas, el incumplimiento de las obligaciones recíprocas faculta a la contraparte para ejercitar la acción resolutoria , derecho que el Código Civil reconoce a cualquier obligado que cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe cuando la otra parte falta a su compromiso.

El art. 1.124 del referido texto legal dispone que " la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo".

El éxito y viabilidad de la acción resolutoria precisa de la concurrencia de una serie de requisitos y vamos a aprovechar este espacio para analizar cada uno de ellos:

1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron : es presupuesto básico para la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil la subsistencia del vínculo contractual del que surjan obligaciones recíprocas, pues sólo mientras está en vigor el contrato cabe el derecho de opción que el precepto concede a la parte perjudicada para pedir que lo pactado subsista y se cumpla, o para que se resuelva, dejando sin efecto la vida del contrato originario ( STS, Sala Primera, de lo Civil, de 4 de enero de 1992).

2) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad: para que pueda hablarse de obligaciones bilaterales o recíprocas, hace falta no sólo que en el mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra.

3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las que le incumbían: el incumplimiento resolutorio es aquel que frustra la finalidad del contrato, no exigiéndose por la jurisprudencia una patente voluntad rebelde ni obstativa al cumplimiento ( STS, Sala Primera, de lo Civil, 31-5-2007). Este incumplimiento ha de ser de una obligación esencial y ha de tener tal entidad que frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió.

4) Que el ejercitante de la acción no incumpla las obligaciones que le concernían , salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de este es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

Una vez producido el incumplimiento, se otorga al perjudicado la posibilidad de escoger entre exigir el cumplimiento forzoso o la resolución de la obligación, aunque si opta inicialmente por el cumplimiento y este no es posible, podrá interesar la resolución posteriormente. En ambos casos, si se hubieren producido daños y perjuicios , procederá su resarcimiento.

En las obligaciones recíprocas la facultad de resolverlas se entiende implícita para el caso de que uno de los obligados no cumpliere sus obligaciones, pudiendo el perjudicado escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación.

Producida la resolución, se producen los siguientes efectos:

a) Restitución de las prestaciones. El efecto primordial de la acción resolutoria, es extinguir las obligaciones recíprocas de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios; teniendo además la eficacia retroactiva de colocar a las partes en la situación en que se encontraban si el contrato no se hubiera celebrado ( STS Sala Primera, de lo Civil, de 23 Octubre 1995, Nº rec. 15481992).

La resolución lleva consigo la adopción de todas las medidas que el citado precepto implícitamente dispone; devolución mutua del precio y de la cosa objeto del contrato, como consecuencia del efecto retroactivo de la resolución, aunque esta especialidad de ineficacia contractual no sea "ab origine", sino sobrevenida. Así, en virtud de ese efecto retroactivo, se ha de volver al estado jurídico preexistente, lo que implica que tal resultado no pueda entenderse de modo que deje a beneficio de un contratante las prestaciones que del otro haya recibido, aunque sean parciales o inadecuadas, antes de la resolución, pues ello conduciría a proteger un enriquecimiento injusto, consiguiéndose con ello de paso, el exacto y lógico reintegro de las cosas y situaciones a su prístino ser en lo posible, con la recíproca devolución de las cosas o de su valor que constituyeron las prestaciones mutuas de los contratantes ( STS de 11 de febrero de 1992 ).

Sin embargo, el efecto retroactivo de la resolución no alcanza a terceros adquirentes de buena fe. Partiendo de la norma del último párrafo del artículo 1124 del Código Civil se atenúa el efecto retroactivo de la resolución; ésta alcanza a los actos dispositivos efectuados, pero sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros; por lo cual la disposición a terceros de buena fe, se resuelve en indemnización de daños y perjuicios.

Ha de tenerse en cuenta que no puede llevarse a efecto la resolución si el que la pretende no puede devolver aquello que por su parte está obligado.

b) Resarcimiento de daños. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. Tiene declarada reiteradamente la jurisprudencia que los daños y perjuicios han de estar probados y derivar del pretendido incumplimiento.

La doctrina jurisprudencial viene configurando la indemnización conducente a la reparación de daños y perjuicios como una deuda de valor, lo que significa que su cuantía no ha de determinarse con referencia a la fecha en que se produzca la causa determinante, sino en la que recaiga en definitiva la condena a la reparación.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, se constata cómo la jueza de primera instancia explica de una forma razonada y razonable su decisión, que debe confirmarse, no resultando atendible el supuesto error en la valoración de la prueba invocado, compartiéndose las conclusiones alcanzadas en la resolución impugnada.

Los motivos citados de los recursos no pueden ser acogidos. El examen de la documentación aportada y el visionado del CD de la vista, nos llevan a compartir plenamente la valoración probatoria, lógica y razonable, de la sentencia de instancia, sin que apreciemos en tal valoración error, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Tal y como queda expuesto, está acreditado el incumplimiento por parte de los demandados, por impago del precio y no otorgamiento de la escritura pública en el plazo estipulado ni posteriormente, que determina, conforme art. 1124 CCivil la resolución contractual con las consecuencias previstas en el propio contrato. La parte demandada no ha probado el pago, ni que hubiera procedido al otorgamiento de la escritura pública incluso tras el requerimiento notarial realizado a los demandados para ello.

En el supuesto litigioso, la parte actora entregó la vivienda, y ejecutó las obras, mientras que la parte demandada, obligada al pago del precio en los plazos pactados, no cumplió tal obligación ni concurrió al otorgamiento de la escritura pública en los dos años siguientes a la celebración del contrato. La propia parte apelante reconoce el impago, aduciendo circunstancias personales no atendibles, no ha practicado prueba destinada a probar que hubiese efectuado el pago del precio, o siquiera la concurrencia de otras circunstancias que justificasen la ausencia de pago. Existe una voluntad rebelde al cumplimiento por parte del demandado, Por todo ello, procede la resolución contractual pretendida al concurrir los presupuestos del artículo 1124 del CCivil.

La cláusula contractual décima del contrato se establece que "si Melisa y Eladio no cumplen exactamente las obligaciones de pago de las sumas pactadas en virtud de los establecido en las cláusulas octava y novena anterior, la parte vendedora y contratista podrán resolver de pleno derecho el presente contrato de compraventa y de arrendamiento de obra, con pérdida por parte de los compradores y promotores de la totalidad de las sumas ya abonadas, como indemnización de daños y perjuicios y pena por el incumplimiento contractual, volviendo el inmueble objeto de este contrato a los vendedores y entidad contratista, con los incrementos de obra que se hubieren realizado y en las condiciones físicas existentes en el momento del incumplimiento sin más trámite que los previstos en el artículo 1504 del Código Civil, y sin perjuicio de las obligaciones fiscales que tal resolución origine con cargo al comprador y promotor".

El precio estipulado que la parte demandada debería de abonar ascendía a 188.950 €, que fue ampliado por el contrato celebrado el día 5 de junio de 2017 en la suma de 10.250 €. La forma de pago pactada fue de 20.000 euros en el firma del contrato, 20.000 euros el día 1 de diciembre de 2016, y, a partir del día 1 de enero de 2017, ingresarían 500 euros mensuales; la cantidad que restase por abonar hasta alcanzar la suma total, en el momento del otorgamiento de la escritura pública. La parte demandada no ha pagado la cantidad que debía de entregarse en el momento del otorgamiento de la escritura pública, y ha venido abonando 500 € mensuales hasta el mes de diciembre de 2020.

V. Cláusula penal

LA parte apelante sostiene que la inclusión de la cláusula penal es totalmente abusiva para los compradores y, por tanto, debería ser expulsada del contrato, al tratarse de una estipulación no negociada individualmente, de la que los demandados no tuvieron conocimiento real antes de la celebración del contrato y en la que se imponen una serie de perjuicios gravísimos y desproporcionados a la parte compradora para el caso de incumplimiento. También señala que dicha cláusula, además de ser excesiva y desproporcionada en sus consecuencias, no es recíproca, puesto que ni el contrato firmado en fecha 5 de noviembre de 2016, ni el anexo de 5 de junio de 2017, contemplan la pena que debería de imponerse al vendedor/constructor para el caso de que incumpliera sus obligaciones, suponiendo todo ello un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato. Concretamente, la cláusula permite al empresario resolver el contrato discrecionalmente, con pérdida por parte de los demandados de las cantidades abonadas (59.000 €) y, así como la finca e inmueble con todas sus mejoras. Sin embargo, a los consumidores, es decir Doña Melisa y Don Eladio, no se les reconoce ningún derecho.

La doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1.154 del Código Civil es abordada, entre otras en la STS nº 281/2022, de 4 de abril, nº recurso 3735/2020, ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG, con cita, entre otras, de la STS 485/2021, de 5 de julio, en la que se señala: "El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC , que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CCivil, conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CCivil, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CCivil, así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Ccivil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de diciembre; 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio; 999/2011, de 17 de enero de 2012; 89/2014, de 21 de febrero; 214/2014, de 15 de abril; 366/2015, de 18 de junio; 126/2017, de 24 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/2019, de 12 de marzo; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril, entre otras).

Y, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, " si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre).

Ahora bien, del propio art. 1255 del CCivil se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, la STS de pleno 530/2016, de 16 de septiembre, cuando señala "[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Y la STS 530/2016, de 13 de septiembre, concluye, para justificar la aplicación del art. 1154 del CCivil :"[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

EN todo caso, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC).

La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias 44/2017, de 25 de enero, 126/2017, de 24 de febrero, 61/2018, de 5 de febrero, 441/2018, de 12 de julio, 148/2019, de 12 de marzo, 352/2019, de 6 de junio; 441/2020, de 17 de julio y 193/2021, de 12 de abril).

En el caso de autos, ya se ha analizado previamente cómo la condición de consumidores de los compradores del inmueble no afecta a la validez del contrato y en concreto de la cláusula penal aplicada, por cuanto está acreditado que hubo negociación individual en el contrato litigioso, en particular a virtud del interrogatorio de la parte demandada, no se trata de una condición general.

Como ya señalamos, en el caso de autos, la cláusula en cuestión prevé una condición resolutoria explícita, e inserta una cláusula penal que prevé dicha resolución tanto para el incumplimiento de pago total como parcial. La facultad de retener la cantidad ya entregada se pactó para el caso de que se incumplieran las obligaciones pendientes de pago en el momento en que se firmó el contrato, de modo que la parte compradora incumplió la obligación que se tomó en consideración como supuesto de hecho para establecer la penalización. Por esta razón, no se da el supuesto del art. 1154 del CCivil para que el juez modere la pena pactada. Tampoco procede moderar el contenido de la facultad de la vendedora de retener la suma entregada por la compradora. Y es que, tal y como señala en las SSTS previamente citadas, entre otras, así como la STS 193/2021, de 12 de abril, nº recurso 2066/2018, ponente MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN, es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencias 366/2015, de 18 de junio, 710/2014, de 3 de diciembre, 89/2014, de 21 de febrero, y la sentencia de pleno 214/2014, de 15 de abril, que, cuando la cláusula penal esté establecida para un determinado incumplimiento, no procede aplicar la facultad moderadora.

En el caso de autos, la facultad de retener la cantidad ya entregada se pactó para el caso de que se incumplieran las obligaciones pendientes de pago en el momento en que se firmó el contrato, de modo que acreditado que la parte compradora incumplió la obligación que se tomó en consideración como supuesto de hecho para establecer la penalización, procede su aplicación. Por esta razón, no se da el supuesto contemplado en el art. 1154 CCivil para que el juez modere la pena pactada, tal y como ha sido interpretado este precepto por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Tampoco procede moderar el contenido de la facultad de la parte vendedora de retener la suma entregada por la compradora porque la cuantía de la pena haya resultado más elevada que la del daño efectivamente sufrido.

VI. Enriquecimiento injusto

Finalmente, señala la parte apelante que la restitución de la vivienda con las obras ejecutadas por la parte apelante conlleva un enriquecimiento injusto por parte de los compradores, aportando a los folios 81 y siguientes de las actuaciones los justificantes de diversas obras realizadas por la parte compradora a su costa desde que ocupó el inmueble en agosto de 2017.

Como señala la STS 750/2005, de 21 de octubre: "el enriquecimiento sin causa no puede ser aplicado a supuestos previstos y regulados por las leyes, pues entre otras razones, no está a disposición del juzgador corregir, en razón de su personal estimación sobre lo que sea justo en cada caso, las resultas de la aplicación de las normas. Y esta Sala ha dicho que el enriquecimiento sin causa solo puede entrar en juego en defecto de previsión normativa, que aquí se produce y se ha explicado ( Sentencias de 18 de enero de 2000 , de 5 de mayo de 1997 , de 4 de noviembre de 1994 , de 19 de febrero de 1999 , entre otras muchas)".

En realidad, como ha tenido ocasión de señalar la Sala Primera del Tribunal Supremo, el enriquecimiento injusto " tiene en nuestro ordenamiento no sólo la significación de un principio de Derecho aplicable como fuente de carácter subsidiario, sino muy acusadamente la de una institución jurídica recogida en numerosos preceptos legales aunque de forma inconexa" ( Sentencia de 1 de diciembre de 1980, con cita de la anterior de 12 de enero de 1943).

Y la STS núm. 261/2015, de 13 de enero: "Como principio general del derecho, cuya formulación sería "nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro", se aplica de forma subsidiaria, en defecto de ley y de costumbre, y también informa el Derecho patrimonial, para evitar que puedan producirse enriquecimientos injustos, y contribuye a su interpretación en tal sentido. Como institución jurídica autónoma (enriquecimiento sin causa), y sin perjuicio de las eventuales previsiones legales, su aplicación descansa sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa)."

En el caso de autos, es la propia cláusula penal la que contempla expresamente, a consecuencia de la resolución por incumplimiento por parte de los compradores de las obligaciones de pago de las sumas pactadas en virtud de lo establecido en las cláusulas octava y novena, incumplimiento que ha de tildarse de esencial, como parte de la indemnización por daños y perjuicios, además de la pérdida de las cantidades entregadas, la devolución del inmueble objeto del contrato a los vendedores y entidad contratista con los incrementos de obra que se hubieren realizado y en las condiciones físicas existentes en el momento del incumplimiento, sin más trámite que los previstos en art. 1504 CCivil y sin perjuicio de las obligaciones fiscales que tal resolución origine con cargo al comprador y promotor.

En consecuencia, no cabe reputar concurrente un enriquecimiento injusto a favor de los vendedores, en razón de las obras acometidas por los compradores en la vivienda que han de restituir, consistentes en la instalación del contador, valvulería y salida incluido válvula de retención por importe de 252,73 € el 05.10.2017, dos meses después de entrar a la vivienda; obras en la cocina por importe de 1.655,65 € , 415,95 € en junio de 2017, antes de la entrega de la posesión de la vivienda a la parte apelante, 1.600 € y 1.600,02 €, en marzo de 2017 por cocina, 2.400 € por las ventanas, en diciembre de 2016, 429,7 5€ más IVA en julio de 2017, instalación de estufa por importe de 1.393,39 € en junio de 2017, todos estos anteriores a la entrega de la posesión de la vivienda a la parte apelante.

QUINTO .- Costas procesales

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LECivil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En el caso de autos, procede la imposición de las costas de esta alzada, al desestimarse el recurso de apelación.