Sentencia Civil 336/2023 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 881/2022 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de D. Fermín inicia en junio de 2020 procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de 16/09/2016 contra Dña. Marí Trini.

En dicha sentencia se acordó atribuir la guarda y custodia de los menores Leon y Leopoldo a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre.

El Ministerio Fiscal ha informado favorablemente a un modificación en los términos de lo concluido en el Informe del Imelga.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda acordando atribuir al padre la guarda y custodia de los menores y estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre, así como una pensión de alimentos a su cargo en el importe de 300 € mensuales. Sin costas.

Contra dicha decisión judicial presenta recurso de apelación la parte demandada.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del recurso cabe poner de manifiesto lo siguiente:

En sentencia de divorcio de 19/09/2016 se acordó atribuir la guarda y custodia de los menores Leon y Leopoldo a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, consistente en que, la semana que el padre trabaja de mañanas podría disfrutar de la compañía de sus hijos desde la salida del colegio/guardería y, en su defecto, a la misma hora, hasta las 20 horas de lunes a jueves y, la semana siguiente, en la que el padre trabaja de tarde, desde el viernes a la salida del colegio/guardería y, en su defecto, a la misma hora, hasta el domingo a las 20 horas, con vacaciones estivales, de Navidad y Semana Santa por mitad, una serie de previsiones acerca de las comunicaciones y el día del padre y de la madre, la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 150 € para cada hijo con gastos extraordinarios por mitad.

En fecha 31/07/2020 se dictó auto (confirmado en apelación) por el que se acordó modificar, provisionalmente, las medidas acordadas en la resolución anterior, en el sentido de atribuir al padre la guarda y custodia de los hijos menores comunes, estableciéndose un régimen de visitas a favor de la madre consistente, a falta de acuerdo en contrario, en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio y, en su defecto, a la misma hora, hasta el domingo a las 20 horas y, dos días intersemanales, lunes y miércoles, igualmente desde la salida del colegio o, en su defecto, a la misma hora hasta las 20 horas de cada uno de los días intersemanales, régimen que se extenderá durante todo el año, sin previsión especial durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa o escolares, efectuándose las entregas y recogidas de los menores, en el domicilio paterno. También se establece una pensión de alimentos a cargo de la madre por importe de 150 € mensuales para cada hijo, 300 € en total, manteniéndose en lo restante lo fijado en la citada resolución.

La razón de esta modificación provisional tienen su origen en la denuncia interpuesta por el Servicio de Menores de la Xunta de Galicia, de fecha 24/04/2020, ante el Juzgado de Guardia, que fue turnada al Juzgado de Instrucción N.º 1 de Lugo, que incoó DPPA 517/2020. Hace constar en su denuncia, que por el ETM se ha recibido un informe psicológico urgente del DIRECCION000 (Gabinete Psicológico al que el ETM derivó a los menores Leon (12 años) y Leopoldo (6 años) en junio de 2019, debido a los daños sufridos por la conflictividad familiar), que refleja la existencia de una situación de elevado riesgo para los niños por parte de su madre, quien amenazó a los menores con un cuchillo estando borracha.

Por auto de fecha 18/05/2020 el Juzgado de Instrucción N.º 3 en DPA 498/2020, decretando el sobreseimiento provisional de la causa y el archivo de las actuaciones, confirmada por auto de esta Sala de 03/07/2020 (el Juzgado de Instrucción N.º 1 Lugo ha acordado la inhibición en el conocimiento de los hechos al N.º 3 por entender que éste ya había tenido conocimiento previo de otros procedimientos del mismo tipo entre las mismas partes).

TERCERO.- La parte recurrente alega en su recurso:

1) Incongruencia y vulneración del principio de justicia rogada. La literalidad del fallo de la sentencia que se impugna difiere de la petición realizada por la parte actora, de manera que la sentencia resulta incongruente al acordar medidas diferentes a las instadas.

2) Error en la valoración de la prueba. La demanda fue interpuesta en un momento concreto y en base a un supuesto riesgo objetivo de los menores que no era tal.

3) El criterio de la jurisprudencia del TS es la custodia compartida.

4) Error en la valoración de la prueba respecto a un régimen más amplio de visitas. La sentencia propicia un reparto desigual.

Comenzaremos analizando las alegaciones 2º y 3º, para después pasar a la 1º y 4º.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la existencia de error en la valoración de la prueba, no podemos compartir tal afirmación, por los motivos que a continuación se exponen:

Si bien el cambio de guarda y custodia a favor del padre tiene su origen en la denuncia interpuesta por el Servicio de Menores de la Xunta de Galicia de 24/04/2020, avalada por un informe psicológico urgente del DIRECCION000, que trata a Leon desde junio de 2019, debido a los daños sufridos por el menor a consecuencia de la conflictividad entre sus progenitores, existían ya con anterioridad problemas que fueron puestos de manifiesto por dicho informe, el colegio, el ETM, las manifestaciones de Leon ante el Juez de Instrucción, y el informe del IMELGA.

De la documental aportada se desprende que Dña. Marí Trini es una persona diagnosticada de un DIRECCION001, sin medicación (aunque en algún momento preció de ingreso hospitalario), que no reconoce que tiene problemas, por lo que es reacia a dejarse ayudar, y presenta un comportamiento inestable que no favorece el día a día de los menores.

Con independencia de que las Diligencias Previas que se abrieron como consecuencia de la denuncia presentada fueran archivadas, lo cierto es que los hechos acaecidos revelan en los menores un miedo excesivo a los comportamientos y reacciones de la madre.

Ver a su madre enfadada con un cuchillo en la mano, gritándoles por no irse a la ducha cuando se lo ordenó, asustó a los niños, sobre todo al más pequeño, hasta el punto de que tales hechos fueron narrados no sólo a su padre, sino también al psicólogo del DIRECCION000, Dr. Marco Antonio, quien redactó un informe urgente, al ETM. En dicho informe, además de informar de lo ocurrido y constatar el miedo y nerviosismo que la situación vivida con la madre les ha causado a los menores, refiere la preocupación de los niños de que el hecho de contar lo sucedido perjudique a su madre o provoque que ésta se enfade con ellos. Añade que en situaciones previas, en las que Leon tuvo que declarar realidades vividas con su madre, ésta posteriormente se enfadaba con él, y le recriminaba haber contado los episodios vividos en casa, culpabilizándole de las consecuencias que podían generar el hecho de haberlo contado.

De hecho, en su declaración en la vista de este procedimiento, el Dr. Marco Antonio, declaró que ve a Leon nervioso y preocupado sobre todo a raíz de saber la fecha del juicio. Tiene interés en proteger a su madre y no contar cosas que sucedieron y que puedan perjudicarla, como pueden ser los continuos retrasos de la madre a la hora de entregarles en el domicilio paterno, retrasos que generan malestar y preocupación en él.

La familia fue sometida, en el año 2016, a Medida de Apoyo a la Familia, con recursos de Terapia familiar, Programa de Educación Familiar en los Ayuntamientos de Lugo y DIRECCION002. Derivación de la madre a UAD (Unidad asistencial de drogodependencia) y a USM (Unidad de Salud Mental) a ambos progenitores. En el informe elaborado por el ETM en fecha 29/12/2019 se relatan las dificultades del Servicio para contactar con Dña Marí Trini y su escasa colaboración. Concluyen que ambos progenitores muestran conductas que deben modificar, siendo el padre el que parece tener una vida más normalizada (es capaz de establecer rutinas y horarios a los hijos). Además, el padre cuenta con una red de apoyo, mientras que la madre está más aislada, pero cuenta con el apoyo económico de sus progenitores. En enero de 2022 la familia continúa incluida en la medida de Apoyo a la Familia y utilizando los recursos a los que fue derivada. Mientras el padre mantiene una actitud colaboradora, refiere una vida estabilizada que cuenta con apoyos familiares. La madre no muestra una actitud colaboradora, resulta muy difícil el contacto con ella.

Por otro lado, contamos con varios informes escolares del CEIP DIRECCION003, donde estaban escolarizados los menores cuando vivían con la madre, en los que se pone de manifiesto las numerosas faltas de puntualidad de los menores a la entrada del colegio. También se hace constar la dificultad que tienen para contactar con la madre por vía telefónica, ya que generalmente no responde al teléfono. Por lo general se dirigen a ella mediante comunicaciones escritas en la agenda de los niños.

En la exploración de los menores ante el Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Lugo, Leon, a preguntas del Juez sobre qué tal con su padre el niño responde que muy bien, y con los abuelos también. En cambio cuando le pregunta que tal con su madre, éste responde que a veces bien, otras no tan bien; que ella "está nerviosa, a lo mejor por el trabajo, por nosotros, que nos pierda..." Sabe que su madre tiene un DIRECCION001 y cuando se le pregunta en que influye eso a la madre, contesta que en la higiene, "nos ducha mucho", y hay que "lavarse siempre las manos". A la pregunta de cómo los trata su madre contesta que a "algunas veces bien. Bien, tratar nos trata bien".

A la cuestión que refleja el informe psicológico relativa a que en el último juicio que tuvo que declarar, después hubo un período de enfado por parte de su madre, el niño lo confirma.

Cuando le preguntan si su madre bebe mucha cerveza contesta que toma bastante, que no la ve beber, porque él está en la sala con su hermano y ella está en la cocina, "luego veo que hay cervezas". Y a la pregunta de cómo está cuando toma cervezas, dice: "La noto rara. A veces está un poco mareada y se agarra un poco a las paredes. Y habla mal".

El informe del IMELGA de 01/02/2022, contiene declaraciones de la madre que informa que tiene diagnosticado un DIRECCION001 relacionado fundamentalmente con la higiene. Reconoce incluso que envió a los hijos al colegio con ropa húmeda, pero afirma que esto sólo sucedió una vez. Sin embargo no reconoce la impuntualidad a la entrada del colegio que consta en los informes escolares.

Podemos leer también en dicho informe que de la información obtenida del ETM la implicación de la madre en los programas propuestos sigue siendo escasa y difícil.

Y lo que nos parece más importante que "co exercicio da custodia materna os menores presentaron desaxustes que coa custodia paterna corrixíronse e parte".

De hecho, la psicóloga Dña. Coro, una de las autoras del informe, en su declaración dijo que el expediente de los menores Leon y Leopoldo está pendiente de archivo, en espera de lo que se decida en el juicio. Que ya no hay medidas de apoyo porque los niños están bien, no necesitan ayuda del ETM en la actualidad.

Si bien es cierto que Dña. Marí Trini acude finalmente a Salud Mental y a la Unidad de Drogodependencia, y recibe el alta, la psicóloga menciona que sigue sin tener conciencia de que tenga un problema.

De hecho Dña. Marí Trini sigue con su habitual incumplimiento de horarios. Se acredita documentalmente que cuando tiene con ella a los niños se retrasa de forma reiterada a la hora de entregarlos, sin ser consciente de la preocupación y nerviosismo que genera en el padre de los menores y en el hijo mayor, y sin ser consciente igualmente de lo equivocado de su comportamiento.

Dña. Marí Trini, tras un período de tiempo sin incidencias en las entregas de los menores, y acreditando una vida estable y ordenada, puede solicitar una modificación de medidas, y en su momento podrá valorarse una custodia compartida, situación por la que la jurisprudencia se inclina con carácter general, pero dada su situación actual, lo más conveniente para los niños es ratificar la decisión adoptada en la sentencia recurrida.

CUARTO.- En relación a la primera de las alegaciones: incongruencia y vulneración del principio de justicia rogada. La literalidad del fallo de la sentencia que se impugna difiere de la petición realizada por la parte actora, de manera que la sentencia resulta incongruente al acordar medidas diferentes a las instadas, decir que en conclusiones, la parte actora, realiza una modificación del suplico de la demanda a la vista del informe del IMELGA interesando se fijara un régimen de visitas a favor de la madre consistente en fines de semana alternos, y la semana que no le corresponda estar el fin de semana con la madre, que la visita intersemanal sea los viernes para evitar la conflictividad de que los menores lleguen tarde. Que las vacaciones sean por mitad, tanto Navidades como Semana Santa, y que las vacaciones de verano sean desde la finalización del curso hasta el comienzo del curso, y sean por semanas. Además si hay algún puente que le corresponde a la madre el fin de semana, por ejemplo un puente de un martes, se una a ese puente la estancia con la madre.

El Tribunal Supremo entiende que existe incongruencia cuando "La sentencia concede más de lo pedido, o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes, o también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes".

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998 de 13 de enero: "Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes".

La Juzgadora de instancia razona claramente el porqué de su decisión, no produciéndose incongruencia entre el fallo y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, ni vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva.

Si bien el informe del IMELGA de fecha 01/02/2022 recomienda como mejor opción la permanencia de los menores con el padre en forma de custodia paterna con régimen de visitas a la madre de: fines de semana con alternancia de 2 fines de semana con la madre y uno con el padre de viernes a domingo, y durante períodos vacacionales se incluyen los períodos de junio y septiembre que los menores no tengan clase, la Juzgadora de instancia considera más adecuado el régimen habitual de visitas de fines de semana alternos y día intersemanal de visita. Una de las razones expuestas por la Juez "a quo" para tomar tal decisión, es que la explicación dada por la Sra. Hortensia, psicóloga del IMELGA, para el régimen de visitas propuesto, minimizar los conflictos que se generan en las entregas de los menores, le parece insuficiente como motivo para tal régimen, que supone una excepción al régimen de visitas más frecuente.

Y en cuanto a las vacaciones, si limita el período vacacional a los meses de julio y agosto, sin considerar los días de junio tras el final del curso escolar, y los días de septiembre, antes de que comience el curso, es con la finalidad de evitar interpretaciones discrepantes acerca de los comienzos y finales de tal período, a lo que ha de añadirse el desconocimiento de si las fechas serán coincidentes entre los dos menores, dada la diferencia de edad y la etapa escolar en la que se encuentra cada uno.

Resulta obvio, por toda la documentación aportada, incluidos los mensajes de whatsapp intercambiados con Leon, que la relación entre los padres es conflictiva, pero también que la madre de forma reiterada entrega a los niños más tarde de lo establecido en auto de 31/07/2020, donde se fijaba como hora de entrega de los menores las 20 h, mientras que de la prueba presentada podemos comprobar como en numerosas ocasiones estos llegan una hora o más tarde. Esta situación afecta negativamente al hijo mayor, que oscila entre el deseo de no contrariar a su madre y la preocupación por su padre, al ver que no llegan a la hora fijada. La madre ni ofrece explicación alguna a tal conducta, ni muestra intención de no reincidir en ella, como si su conducta fuese totalmente normal.

Esta falta de cumplimiento de horarios, viene siendo un rasgo característico de su comportamiento desde hace años. El colegio de los niños, cuando vivían con su madre, refiere numerosas impuntualidades y faltas de asistencia de los menores sin justificar, y sin que la madre estuviese dispuesta a encontrar una solución, pese al número de veces que intentaron o se pusieron en contacto con ella.

Esta despreocupación de la madre genera más conflictos con el otro progenitor.

Otra razón a tener en cuenta para no establecer el régimen de visitas propuesto, es la falta de relación estable de Dña. Marí Trini con su familia, que produce una falta de apoyo de su familia extensa. No dudamos de que esta relación existe, pero no es estable ni continua, al menos es lo que se deduce de la documentación aportada. Vivió con sus padres, luego la relación se enfrió, yéndose Dña. Marí Trini a vivir una temporada a un hotel con sus hijos, más tarde se reconciliaron, y los padres adquirieron una vivienda para que Marí Trini y sus hijos pudieran quedarse. La misma inestabilidad se refleja en la relación con su hermana, aunque actualmente parece cercana, no siempre fue así, e ignoramos cuanto tiempo va a serlo.

Todo ello conduce a que confirmemos la decisión de mantener el régimen de visitas fijado en la sentencia recurrida.

Finalmente, y en cuanto a la afirmación de que la sentencia propicia un reparto desigual con el régimen de visitas establecido, nos remitimos a los dicho en los párrafos anteriores.

Se desestima el recurso.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de apelación a la parte recurrente de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,