Sentencia Civil 218/2023 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 351/2022 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- En los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lugo con el número 717/21 a instancias de Cafés Candelas S A frente a la entidad ADS Auditoria y Formación Prila SL y D. Desiderio se dictó sentencia en la que con estimación íntegra de la demanda se declaraba el incumplimiento contractual por parte de las demandadas en cuanto a las obligaciones contraídas por virtud del contrato de 10 de enero de 2008 de de suministro en exclusiva de café y otros productos con la entidad demandada condenándolas solidariamente al pago a la demandante, en concepto de indemnización para el resarcimiento de los perjuicios irrogados por el referido incumplimiento, de la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS Y OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (7888,82 euros) y la suma de DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS(2336,93€) por las facturas impagadas, más los intereses legales que se devenguen a partir de la reclamación judicial.

Correlativamente al pago de la cantidad expresada, la demandante servirá al demandado los kilos pendientes de suministrar, concretamente 1037 kilos y, que asimismo están obligados a restituir los bienes cuyo uso fue cedido durante el contrato y detallados en el contrato de 10 de enero de 2018 en las condiciones pactadas.

El fallo es recurrido por la actora que denuncia la incongruencia ultrapetita de la resolución judicial en tanto que, sin media petición expresa de las partes litigantes, condena a CAFES CANDELAS a proporcionar al demandado los kilos de café pendientes de suministrar, concretamente 1037 kilos obligación correlativa a la que impone a la adversa en cuanto a restituir los bienes cuyo uso fue cedido durante el contrato y detallados en el contrato de 10 de enero de 2018 en las condiciones pactadas.

El recurso interpuesto no merece prosperar y es que es el puro sinalagma contractual lo que impone por necesidad jurídica, el expreso pronunciamiento que contiene la resolución de primer grado y es que cumple recordar que, la actora ejercitaba de forma acumulada dos acciones, tal y como se deriva de la literalidad de la fundamentación jurídica de su escrito de demanda, a saber, una acción de resolución por incumplimiento contractual, al tiempo que una indemnización por los daños y perjuicios derivados de aquel previo incumplimiento.

Una cuestión similar a la que nos ocupa quedó resuelta en nuestra sentencia de 4 de noviembre de 2021 dictada en el Rollo de Apelación 11/21 en la que argumentábamos que la parte recurrente no alegaba propiamente un caso de incongruencia , pues no se habría producido una alteración de los términos del debate en la forma en la que lo planteó el recurrente en términos de derivar en la incoherencia, desajuste o falta de correspondencia entre lo razonado y lo resuelto (vid. SSTS 9/2020, de 8 de enero ; 144/2020, de 2 de marzo y 298/2020, de 15 de junio , 438/2020, de 17 de julio , entre otras.)

En efecto, en aplicación del art. 1124 CC , no resulta de recibo exigir el cumplimiento de una prestación en tanto no concurra el cumplimiento de la recíproca, en este caso, entregar CAFES CANDELAS, S.L. una cantidad de café.

El suplico no vienen sino a contener una suerte de advertencia a las partes sobre el modo de solucionar la contienda, y el párrafo que se tacha de incongruente no constituye en puridad un pronunciamiento dispositivo

Se desestima el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- La sentencia es objeto de impugnación por parte de ADS AUDITORIA Y FORMACIÓN PRILA, S.L. y de Desiderio, alegándose infracción del art. 1827 CC en los siguientes términos:

"La sentencia fundamenta tal condena en la calidad de fiador solidario que se deriva de la firma del contrato por parte del citado Sr Desiderio, a pesar de solo constar una sola firma, y no dos (una en calidad de administrador único de la entidad demandada deudora, y otra como fiador).Ante ello, es de señalar la más que significativa ausencia de firma detal persona física en la casilla destinada al fiador, del contrato. El citado Sr Desiderio, en su propio nombre y representación, no firma el contrato, como consta a las firmas, donde solo consta que el Sr Desiderio firma en nombre de la sociedad que representa y no como persona física por sí. No consta antefirma, ni la abreviatura de firmado (fdo.), refiriéndose a la firma del supuesto fiador Sr Desiderio, que solo suscribe y firma el contrato en su cualidad de representante (administrador único), de la persona jurídica titular del establecimiento, nunca como persona física. En el documento antes referido no consintió como persona física como así lo delata y demuestra el hecho de que no aparezca su firma en un lugar reservado para la figura del fiador o garante. Ello es un documento literosuficiente, sin que se pueda permitir que la fianza personal se otorgó, con la simple firma del administrador del contrato, ya que de contrario cualquier documento contractual mercantil, podría entenderse que es afianzado por el administrador correspondiente, con la simple suscripción de su firma, que se hace en calidad de representante de la mercantil, y no de manera personal. Ese hueco en el apartado de firmas del contrato es definitivo, y la conclusión a la que llega la sentencia, contradice la inexistencia evidente de voluntad plasmada en esa falta de firma, por mucho que el texto del documento, redactado por la actora, incluyese sin conocimiento ni consentimiento de mi mandante tal afianzamiento, que luego no es corroborado mediante la oportuna y preceptiva firma. Mi mandante solo firmó en nombre de la sociedad de la que era representante y por ello esta firma está con antefirma de la empresa. Mi mandante no prestó personalmente mediante su consentimiento, si hubiera sido así, habría firmado sin ante firma. Las firmas son de la sociedad. El no firmar como garante no es un error involuntario sino justamente una manifestación de la falta de consentimiento. Nunca ha existido ni consentimiento expreso ni tácito. Todos sabemos lo que es la antefirma, por ello el administrador o apoderado de una empresa, cuando firma documentos, cheques y pagarés, o aceptar letras de cambio. Se hace constar la denominación de la empresa, estampando su sello e indicando que lo firma "por poderes" o como administrador. El consentimiento es aquel que se ha prestado mediante una manifestación del interesado o mediante una clara acción afirmativa. Se entiende que el interesado presta este consentimiento cuando sabe, sin lugar a dudas, que está otorgando su beneplácito. El consentimiento en los documentos se externaliza y confirma con la firma de su puño y letra y sin la antefirma que lo que advierte es que se firma por otro. La actora ha ninguneado la situación y sabe que el demandado no consintió como garante. Y la mera transcripción del DNI del administrador, no es motivo suficiente para entender que se ha prestado tal consentimiento, que no se puede presumir, por imperativo de la Ley, y más concretamente del art 1827 CC , que se entiende infringido por la sentencia recurrida".

De conformidad con el art. 1281 CC cuando los términos de un contrato sean claros, y no dejan dudas acerca de la voluntad de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas, y en el caso que nos ocupa, resulta que: 1.- El SR. Desiderio firmó el contrato en propio nombre, como persona física, pero también como legal representante del obligado principal, esto es, ADS AUDITORIA Y FORMACIÓN PRILA, S.L.; 2.- Que ADS AUDITORIA Y FORMACIÓN PRILA, S.L. queda identificada en el contrato como "cliente" (exponendo tercero) ; 3.- Que es sobre el cliente sobre el que se fijó la obligación principal de consumir en exclusiva en el local de negocio sito Avda. Ramón Puyol (CAFETERÍA ORANGE SPORT) el café distribuído por CAFES CANDELAS (cláusula primera); 4.- Que el Sr. Desiderio, como persona física, como sujeto de derechos y obligaciones diferente al llamado "cliente", quedó obligado solidariamente junto con ADS AUDITORIA Y FORMACIÓN PRILA, S.L. al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con expresa renuncia a los beneficios de excusión, orden y división (cláusula sexta); 5.- Dos personalidades diferentes firman el contrato tal y como consta al pie del folio último, esto es, ADS AUDITORIA Y FORMACIÓN PRILA, S.L. y D. Desiderio

Y esto es lo que resulta del contrato, con una claridad tal, que parece imposible argumentar en sentido contrario a la literalidad que del mismo resulta, de manera que la Sala, no puede sino apreciar una interpretación del material probatorio por parte de la recurrente de forma absolutamente subjetiva e imparcial, pretendiendo desplazar los sólidos y fundados argumentos ofrecidos por la resolución recurrida. Se desestima el primer motivo de recurso.

TERCERO.- Solicita la impugnante la declaración de nulidad del contrato por cuanto el pacto de consumo mínimo en el que fundamenta el contrario su pretensión, es nulo por ser contrario a la libre competencia y argumenta que no cabe la relación de exclusividad en este tipo de contratos mercantiles de suministro alimentario en el establecimiento de una cantidad mínima obligatoria de compraventa obligatoria. Tales supuestas obligaciones han de considerarse nulas, por infracción de libertad de mercado y de defensa de la competencia, al ser una práctica restrictiva de la libre competencia.

El recurso no puede prosperar:

Debe tenerse en cuenta que como declarara el TS en la sentencia de 5 de mayo de 2.010 : "la aplicación del derecho de la unión o del Derecho nacional de defensa de la competencia por esta Sala no se orienta primordialmente a la protección del Orden Público económico sino la tutela del interés privado, evidentemente siempre que éste sea legítimo ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2.009 ), la dificultad conceptual representada por la regla de que no pueda acordarse la resolución de un contrato originariamente nulo queda superada en este caso por la evidencia de que la causa de nulidad invocada era en realidad ajena al fin de protección de la norma prohibitiva en que su vez se funda dicha causa de nulidad..." y se añade: "y es que como declaró esta Sala en su sentencia de 21 de mayo de 2.009 sobre un convenio profesional entre los corredores de comercio de una determinada plaza que podía ser contrario, en su propio origen, a la normativa de defensa de la competencia, su eventual nulidad en ningún caso debería beneficiar a quien como el demandado recurrente se aprovechó del convenio mientras servía sus intereses y dejó de cumplirlo cuando ya no fue así. Se razonaba entonces de un modo plenamente aplicable al presente caso, que al no haber el menor indicio de que el incumplimiento del convenio respondiera a una finalidad de interés general de defensa de la competencia, si habiéndolo en cambio de que respondía a un interés económico particular, no procedía declarar su nulidad, entre otras razones porque el art. 1.256 del CC no permite dejar la validez de los contratos al arbitrio de los contratantes, el art. 1.258 del mismo cuerpo legal obliga a los contratantes a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conforme a la buena fe y en fin la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la Ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2.007 , 25 de septiembre de 2.006, 9 de marzo de 2.000 y 22 de julio de 1.997 entre otras)".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 23 de julio de 2.007 , en un caso análogo al presente, "se trata de una relación contractual libremente concertada en la que las cláusulas contractuales son fruto del libre acuerdo entre las partes en función de las necesidades del negocio que regentaba el demandado y en el ámbito de la actividad empresarial en el que no existen las prácticas de monopolio típicas de otros sectores, de modo que son muchas las empresas suministradoras de café que se dedican a esta actividad, sin que se haya alegado y menos aún acreditado que el demandado se viera constreñido a la firma del contrato por la imperiosa necesidad de contar con el material suministrado que no podría haberle sido proporcionado por ninguna otra empresa o por cualquier otra causa, debiendo entenderse por el contrario que por su experiencia en el negocio de hostelería, hubo de representarse cabalmente tanto el consumo que podía asumir como la utilidad y beneficio que habría de reportar la maquinaria aportada por la actora, así como las obligaciones que se contraían para el caso de incumplir lo pactado".

CUARTO.- Se argumenta también error en la valoración de la prueba en cuanto que el eventual incumplimiento propio fue precedido del de la actora modificando los precios pactados en el mismo.

Tal y como establece la resolución recurrida, el contrato suscrito entre las partes indicaba que "el PRECIO DEL café será el mismo durante la vigencia del presente contrato" si bien se añadía un párrafo final en el que se dice que la tarifa podrá ser sustituida por el proveedor durante la vigencia del contrato a cuyo efecto, se entiende que es aceptada por el cliente si no manifiesta por escrito su no aceptación en el plazo de 15 días desde la emisión de las nuevas tarifas, lo que será causa de resolución contractual, a salvo de del acuerdo que las partes puedan alcanzar sobre tal particular debiendo reintegra el cliente la parte entrada de los 3000€ proporcional a los KG de café pendiente de suministrar.

"Y señala la resolución recurrido lo cierto es que las modificaciones se remontan a la mitad de la relación contractual habiendo abonado una buena suma de cantidades y facturas asumiendo dicho precio, como se ha dicho sin haber efectuado ninguna queja y por tanto consintiendo tácitamente a priori dicha modificación a falta de prueba relevante al respecto que no ha sido desarrollada en este procedimiento, sin que conste queja alguna al respecto ni tan siquiera en los correos electrónicos sin olvidar, que se ha limitado a la prueba documental examinada que lo único que corrobora es el abono de dichas sumas, siendo que las facturas reclamadas se ha girado conforme a los precios pactados y las posteriores dado que no se reclaman y es un hecho incontrovertido que la parte demandada las ha abonado a la actora".

La supuesta falta de conformidad a la alteración de precios no queda acreditada en autos, sin que las apreciaciones subjetivas y lógicamente imparciales de la recurrente puedan desplazar la objetiva valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo, y todo ello sin olvidar que c on carácter general, cuando en el marco de una relación jurídica preexistente una de las partes lleva a cabo un acto concreto que debería obtener una respuesta de la otra, bien aceptándolo bien rechazándolo, si esta última, pudiendo y debiendo manifestarse, guarda silencio, debe considerarse, en aras de la buena fe, que ha consentido ( sentencias 842/2004, de 15 de julio ; 799/2006, de 20 de julio ; y 848/2010, de 27 de diciembre ).

En la sentencia 772/2009, de 7 de diciembre , con cita de otras muchas, declaramos que el silencio tiene la significación jurídica de consentimiento o de conformidad cuando se puede y debe hablar (qui siluit quum loqui et debuit et potuit consentire videtur) y hay obligación de responder cuando entre las partes existe una relación de negocios, así como cuando resulta lo normal y natural conforme a los usos generales del tráfico y la buena fe.

QUINTO.- Finalmente se argumenta en el sentido de la necesidad el importe de la indemnización por daños y perjuicios fijados en el supuesto que nos ocupa, en atención a la cláusula penal que fijaba el propio contrato.

En la sentencia de esta Sala de fecha nueve de marzo de dos mil veintidós, se señalaba que existía no obstante la posibilidad de entrar a examinar la posibilidad de moderación de la cláusula penal, porque se estimaba que :

No se le escapa a la Sala que el ingente volumen de café a consumir, comporta, ya una actividad mercantil de gran volumen, ya un consumo sostenido en el tiempo por un plazo de tiempo muy superior a los cinco años previstos en el contrato, en el caso de una actividad de negocio de ámbito local. Tampoco el alto coste asumido por un negocio de hostelería -casi 35.000€ en cinco años, o lo que es lo mismo, casi 7000€ al año- en proporción a las obligaciones de la contraparte, esto es, el préstamo de un capital relativamente humilde (4000€) y la cesión gratuita del uso de una maquinaria valorada en 2.500€.

Pero ninguna prueba ha sido practicada en autos, que permita a la Sala valorar la imposibilidad de cumplimiento de los términos pactados, o la desproporción real entre las prestaciones de unos y otros.

El TS también se había planteado, en la Sentencia de 30 de abril de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:1923 ) si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art. 1258 CC . De esta sentencia resulta , e n suma, que lo que afirma el TS es que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato, lo que supone una aplicación de la denominada regla de las " cláusulas sorprendentes", según la cual no son válidas las cláusulas que resulten tan insólitas de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia.

La cuestión es si esa doctrina se puede aplicar a la cláusula que nos ocupa, pues si bien es cierto que el TS acepta la "posibilidad" de esa aplicación, creemos que no significa la "necesidad" de que resulte aplicable. En suma, habrá que valorar en cada caso, de acuerdo con todas las circunstancias, si la inclusión de la cláusula de consumo mínimo semanal o consumo mínimo durante toda la vigencia del contrato, supone una alteración de una expectativa legítima del prestatario adherente concreto. Y en esa valoración no solo será preciso tomar en consideración la información proporcionada por el predisponente (o la no proporcionada) sino también la diligencia empleada por el empresario adherente en el conocimiento de la condición general cuya incorporación al contrato afirma haberle sorprendido. Insistimos que ninguna prueba ha concurrido en primera instancia sobre tales extremos.

El Tribunal Supremo sí admite que en ciertas ocasiones la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1.154 del Código Civil por analogía cuando concurran ciertos presupuestos, señalando también nuestro más alto Tribunal que del propio artículo 1.255 del Código Civil se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto.

Así, la STS nº 530, de 13 de septiembre de 2016 , señala lo siguiente:

"Lo sucedido en el caso de autos aconseja, sin embargo, que la decisión de mantener la jurisprudencia expuesta en el anterior fundamento de derecho se acompañe con dos consideraciones complementarias: una, desde la perspectiva ex ante propia del juicio de validez de las cláusulas penales; y otra, desde la perspectiva ex post que atiende a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la cláusula penal de que se trate, en relación con las razonablemente previsibles al tiempo de contratar.

1. No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec. 2303/2013 )]. No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas. Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC ).

2. Consideremos ahora las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las que, teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten el problema de validez del que nos hemos ocupado en el precedente apartado 1. Hemos dicho que, para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

Y en el mismo sentido la STS nº 485, de 5 de julio de 2021.

Las circunstancias que permiten moderar la cláusula penal no han sido objeto de alegaciones ni prueba en instancia, por lo nuevamente, hemos de confirmar la resolución recurrida.

SEXTO.- Se desestima el recurso de apelación, y se confirma la resolución recurrida, con imposición de costas a la apelante ( art. 398 LEC)

Se desestima la impugnación de la sentencia, se confirma íntegramente y procede la condena en costas de la impugnante. ( art. 398 LEC)

VISTOS los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación