Sentencia Civil 347/2023 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 657/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda promovida por el Sr. Hermenegildo que accionando en base a las reglas generales en materia de obligaciones y contratos, y subsidiariamente, por cobro de lo indebido y enriquecimiento sin causa, solicitaba la condena de BARRAS ELÉCTRICAS GALAICO-ASTURIANAS S.A., a indemnizarle en la cuantía de

15.068,87 euros en concepto de exceso de facturación en el suministro del servicio de energía eléctrica contratado.

Al tiempo de contestar, la demandada BEGASA alegaba la falta de legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada, toda vez que si bien el actor es titular de una instalación sita en c/ DIRECCION000, nº NUM000 de Ribadeo (Lugo), identificada con el CUPS ES NUM001, tras la plena liberalización del mercado de la electricidad su obligación como tal empresa distribuidora quedaría constreñida a llevar el servicio eléctrico a través de la red de distribución de la que resulta titular, hasta las instalaciones eléctricas privadas. Para la consecución de referido fin, y tras la liberalización del mercado de la electricidad, BEGASASA suscribe los correspondientes contratos de acceso de terceros a la red -en adelante ATR-,o de peaje, con las comercializadoras de energía eléctrica con las que los usuarios han contratado el servicio eléctrico para sus respectivas instalaciones, y ello con sujeción a lo previsto en la normativa aplicable a esta clase de contratos.Por la prestación de dicho servicio, las distribuidoras emiten las correspondientes facturas de ATR o peaje a las entidades comercializadoras, de conformidad a la tarifa de acceso que en cada caso se haya contratado, tarifas éstas que están reguladas por la normativa eléctrica en lo que se refiere a los conceptos que incluyen -término de facturación de potencia, término de facturación de energía y, en su caso, término de facturación de energía reactiva-, y los precios que se aplican. Las distribuidoras son además responsables por disposición legal, de la medida y lectura de los consumos disfrutados por los usuarios en sus instalaciones ,mediante los equipos de medida colocados a tal fin, trasladando dicha información a las comercializadoras a través de las facturas de ATR o peaje emitidas con ocasión de la prestación de su servicio como distribuidora, y ello al objeto de que puedan facturar a sus clientes.

Concluía con que, si bien BEGASA es responsable de la facturación que pueda emitir por el ATR o peaje contratado en su día por las distintas comercializadoras, resulta por completo ajena a la facturación emitida por dichas comercializadoras, así como los conceptos y precios aplicados por los mismos, los cuales estarán sujetos, en su caso ,a los términos contractuales en su día acordados, siendo como es que, buena parte de los conceptos reclamados por el demandante no son objeto de la facturación ATR que emiten las distribuidoras, sino que son conceptos que repercuten las comercializadoras, por lo que deberán ser rechazados de plano.

II.- La resolución recurrida no analiza suficientemente la falta de legitimación pasiva ad causam que se invoca por la demandada, de forma que, BEGASA, al tiempo de formular recurso, incide en la misma en los siguientes términos:

Con carácter previo se ha de aludir al error del que parte la sentencia de instancia, al referirse a la relación contractual habida entre mi mandante como distribuidora y el demandante, al afirmar que mi mandante reconoce haber cobrado "las cantidades reclamadas". Tal afirmación no se sostiene ya que, desdela contestación ala demanda, se resaltó la consideración de mi mandante como distribuidora y, en su consecuencia, que únicamente es responsable de la facturación que emite por el ATR (acceso de terceros a la red) o peaje contratado en su día por los usuarios de la energía eléctrica ya sea directamente, ya sea a través delas distintas comercializadoras, como es el caso que nos ocupa. Esta distinción se evidencia desde la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que sustituye a la anterior Ley 54/1997, y que desde su art. 6 distingue entre comercializadores y distribuidores, a los cuales atribuye diferentes funciones, derechos y obligaciones. Así, a las comercializadoras les atribuye los derechos de "contratar la adquisición y venta de energía eléctrica en los términos previstos en la ley y en sus disposiciones de desarrollo"( art. 46.2.c), y "facturar y cobrar el suministro realizado "( art. 46.2.d); mientras que el art. 40.2 de la misma Ley , al relacionar las funciones de las entidades distribuidoras, incluye en el párrafo i)que habla de "contratar los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución con los consumidores, directamente o a través del comercializador y, en su caso, productores conectados a sus redes."; y añade en el párrafo siguiente: "aplicar, facturar y cobrar los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución a los comercializadores o consumidores, según corresponda y en su caso, productores conectados a sus redes realizando el desglose en la facturación al usuario en la forma que reglamentariamente se determine"(párrafoj).

Al amparo de dichos preceptos se ha de entender que mi mandante como distribuidora factura el coste del ATR o peaje, mientras que las comercializadoras perciben de sus clientes tanto el importe de las facturas de ATR que han tenido que abonar a la distribuidora como el precio de la energía que venden a sus clientes conforme a las condiciones pactadas con los mismos. De esta manera mi mandante resulta por completo ajena a la facturación emitida por las diferentes comercializadoras con las que el demandante ha tenido contratado el servicio eléctrico a lo largo de los años, así como a los conceptos y precios aplicados por las mismas, los cuales estarán sujetos, en su caso, a los términos contractuales en su día acordados con el Sr. Hermenegildo, los cuales son extraños a BEGASA: ni los conoce, ni es parte de los mismos y, aun menos, se enriquece con ellos. En este punto se ha de tener en cuenta que la parte actora fundamenta su reclamación en las facturas que le han sido emitidas por sus comercializadoras, incluidas en el informe pericial de D. Severino, que se adjunta con la demanda, y sobre las cuales lleva a cabo los cálculos que fundamentan la pretensión económica del Sr. Hermenegildo(punto 1º del anexo 1º). Sin embargo, las facturas de peaje emitidas por mi representada a dichas comercializadoras, por el acceso a la red que realizan para la prestación del servicio al actor, incluidas en el anexo nº 4 del informe pericial aportado por esta parte y emitido por Dña. Nicolasa, son diferentes en cuanto a conceptos e importes a las de las comercializadoras. De este modo, y tal como se podrá justificar al alegar en relación a la cuantía de la pretensión del actor, la estimación de la pretensión del actor nunca podrá ser integra, ni "sustancialmente integra", como se recoge en el fallo de la sentencia de instancia, porque, siendo la acción ejercitada de contrario de naturaleza contractual y cobro de lo indebido, se pretende condenara mi mandante a restituir cIantidades que no ha percibido en ningún momento porque, ni se corresponden con ninguna relación contractual de la que sea parte, ni las ha facturado

III.- En base a la ley 24/2013 reguladora del sector eléctrico, ley distingue entre las entidades distribuidoras como es la demandada, y las entidades comercializadoras, las primeras según el artículo 6 de la citada ley son "aquellas sociedades mercantiles o sociedades cooperativas de consumidores y usuarios, que tienen la función de distribuir energía eléctrica, así como construir, mantener y operar las instalaciones de distribución destinadas a situar la energía en los puntos de consumo y todas aquellas funciones que se recogen en el artículo 40", mientras que las comercializadoras de acuerdo con el artículo 6.f, " son aquellas sociedades mercantiles, o sociedades cooperativas de consumidores y usuarios, que, accediendo a las redes de transporte o distribución, adquieren energía para su venta a los consumidores, a otros sujetos del sistema o para realizar operaciones de intercambio internacional en los términos establecidos en la presente ley".

Estableciendo el artículo 12 de la ley la separación de estas actividades al señalar "1. Las sociedades mercantiles que desarrollen alguna o algunas de las actividades de transporte, distribución y operación del sistema a que se refiere el apartado 2 del artículo 8 deberán tener como objeto social exclusivo el desarrollo de las mismas sin que puedan, por tanto, realizar actividades de producción, de comercialización o de servicios de recarga energética, ni tomar participaciones en empresas que realicen estas actividades".

Por su parte el artículo 7 de la ley establece que todos los consumidores tendrán derecho al acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, en el territorio nacional, en los términos establecidos en esta ley y en las condiciones que reglamentariamente se establezcan por el Gobierno.

En base a este régimen jurídico el contrato con el consumidor final se celebra entre este y la entidad comercializadora, que es la que se encarga de facturar la energía suministrada al cliente, la cual paga a su vez a la suministradora, como consecuencia del correspondiente contrato entre la entidad suministradora y comercializadora, pues como establece el artículo 46 de la ley, entre las obligaciones de las comercializadoras se encuentra " c) Adquirir la energía necesaria para el desarrollo de sus actividades, realizando el pago de sus adquisiciones; Contratar y abonar el peaje de acceso a las redes de transporte y distribución correspondiente a la empresa distribuidora a partir de los datos de facturación, con independencia de su cobro del consumidor final, así como abonar los precios y cargos conforme a lo que reglamentariamente se determine, con independencia de su cobro del consumidor final.

La normativa aplicable al caso es el Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica; Real Decreto 1718/2012, de 28 de noviembre, por el que se determina el procedimiento para realizar la lectura y facturación de los suministros de energía en baja tensión con potencia contratada no superior a 15 kW; Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación; Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, y Ley 24/2013, del sector Eléctrico.

De acuerdo a la normativa de aplicación, para la formalización del suministro eléctrico para un inmueble es necesario la concertación de dos contratos. Uno, contrato de acceso de red, que se firma con la empresa dueña de la red de distribución eléctrica. Dos, contrato de suministro eléctrico, que se concierta entre un usuario y una empresa comercializadora, que puede ser de referencia o cualquier entidad autorizada por el Ministerio de Industria para desarrollar la actividad de comercialización de electricidad en términos de libre competencia.

Con carácter general, los consumidores con derecho a quedar acogidos a los precios voluntarios para el pequeño consumidor contratarán conjuntamente la adquisición de la energía y el acceso a las redes con el mismo comercializador de referencia. En este caso, dicho comercializador contratará con el distribuidor el acceso a las redes en nombre del consumidor, quedando obligado a comunicar la duración del contrato de adquisición de energía, el cual no será efectivo hasta que no se disponga del acceso a la red.

Conforme dispone el art. 2.1 del RD 1718/2012.

La facturación de los consumidores acogidos a la tarifa de último recurso se efectuará por la empresa comercializadora de último recurso con base en lecturas reales.

La lectura de la energía será realizada por el encargado de lectura (la empresa distribuidora) con una periodicidad bimestral y puesta a disposición de la empresa comercializadora de último recurso. En el caso de suministros que cuenten con equipos de medida con capacidad para telemedida y telegestión -este es el caso que nos ocupa- y efectivamente integrados en los correspondientes sistemas, la lectura se realizará con una periodicidad mensual, poniéndose a disposición de la empresa comercializadora de último recurso para su facturación mensual al consumidor.

Es por ello, que no puede dar lugar a la confusión de responsabilidades entre la empresa comercializadora de último recurso y la empresa distribuidora, siendo partes del contrato de acceso de red el usuario y el distribuidor, que impone a este último la obligación de lectura de contador y su transmisión a la empresa comercializadora para su facturación, siendo ajena al proceso de toma de lectura, que es responsabilidad de la empresa distribuidora.

Así para el caso de que los consumidores con derecho a quedar acogidos a los precios voluntarios para el pequeño consumidor contratarán conjuntamente la adquisición de la energía y el acceso a las redes con el mismo comercializador de referencia, dicho comercializador contratará con el distribuidor el acceso a las redes en nombre del consumidor, esto es, como mandatario del consumidor, quedando obligado a comunicar la duración del contrato de adquisición de energía, el cual no será efectivo hasta que no se disponga del acceso a la red ( art. 18.1 RD 216/2014 y 3.2 RD 1435/2002).

Y en este sentido, la la SAP Madrid, Sección 25, de 3 de julio de 2008 , expresa:

"La actuación de la demandante frente a la proveedora de energía eléctrica finalmente recibida por la demandada, no documentada mediante contrato escrito, lo era en base a la regulación que de dicha figura, comercializador, se contiene en los Reales Decretos 1435/2002 y 1164/2001, figura respecto de la cual la Sentencia de la Sala 3ª del TS, de fecha 29 de junio de 2004, vino a analizar la actuación de aquel como mandatario y como sustituto, artículo 3 del RD primeramente citado, aludiendo en ambos casos a la actuación del comercializador no en nombre propio si no como mandatario, al indicar "Quizás como mecanismo para remediar estos inconvenientes, el artículo 3.3 del Real Decreto impugnado ha establecido expresamente que el comercializador-mandatario tenga la cualidad de "sustituto" del consumidor, noción de contornos no demasiado precisos en aquel texto reglamentario que puede contemplarse o bien desde la perspectiva fiscal (a efectos del pago y ulterior repercusión del IVA correspondiente a la factura del peaje de acceso, por ejemplo) o bien desde la perspectiva meramente civil o mercantil, bajo cuyo prisma realmente la "sustitución" poco añade al "mandato", en el que el mandante es sustituido por el mandatario", que finalmente dicha sentencia entendiera inadecuada tal limitación, de actuar sólo como mandatario, en modo alguno afecta a lo aquí planteado, en la medida en que visto el devenir de la relación sustentada entre partes sin constancia escrita de la formalización de las condiciones y previsiones convenidas en cuanto a la actuación de la demandante, a efectos de recoger la exacta previsión contractual con la que actuaba, así como la complejidad de las relaciones jurídicas derivadas de las partes intervinientes en la prestación final del servicio, distribuidor y comercializador frente al receptor final, la aquí demandada, es incuestionable que el pago realizado por la demandada frente al distribuidor debe tener efecto liberatorio, en cuanto era de su interés, estando justificado no solo por los preceptos citados en la sentencia recurrida si no también por la consecuencia lógica de la actuación de la demandante, tal y como ella afirma, en sustitución, figura que no difiere en el contexto de los Reales Decretos analizados del mandato y de la actuación así desarrollada por el mandatario en nombre de la demandada, todo ello en consonancia con el artículo 1727 del Código Civil (...).

En el caso que nos ocupa, y a falta de un soporte documental del que derivar una contratación directa entre el actor y la distribuidora, hemos de estimar que la entidad que celebra el contrato con el consumidor final es la empresa comercializadora, y así, tal y como parece reflejarse en el informe pericial de parte que cita además, las entidades comercializadoras, EON COMERCIALIZADORA, UNIÓN FENOSA COMERCIAL, IBERDROLA CLIENTES SAU y ENDESA ENERGÍA habiendo de concluir la Sala que fueron las que celebraron contratos con la actora y no la entidad demandada para el periodo que nos ocupa.

Ahora bien, en el seno de esta relación contractual entre consumidor final y distribuidora, que en efecto, damos por probada, aun cuando lo fuera a través de un tercero, la obligación de la distribuidora para con el cliente lo fue única y exclusivamente en cuanto al contrato de acceso, siendo como es que, el incumplimiento que se imputa a la adversa, lo es en cuanto a un error de programación o una supuesta manipulación del contador de su propiedad, alquilado por el usuario del servicio -así lo veremos a continuación- sin que en ningún caso, se plantee en la litis, la infracción de la obligación de acceso a la red que la comercializadora, en nombre del cliente, pactara con la distribuidora demandada a la que se constreñía el contrato de mandato. La vinculación entre el actor y la demandada lo fue única y exclusivamente dentro del marco del mandato conferido, que quedó constreñido al anterior extremo.

Sirva todo lo anterior para concluir en la falta de legitimación pasiva de la distribuidora demandada para soportar la acción entablada al amparo de las reglas generales en materia de obligaciones y contratos.

SEGUNDO.- COBRO DE LO INDEBIDO. ENRIQUECIMIENTO INJUSTO

Ahora bien, sentado lo anterior, se ha de recordar que la actora acciona así mismo en base a la doctrina del pago indebido y enriquecimiento injusto argumentando que, si bien es cierto que BEGASA es la compañía distribuidora y que emite a las comercializadoras sus facturas con los peajes (precios regulados) a fin de que la comercializadora emita la factura al cliente final con los datos de la factura de peaje, aplicando sus márgenes comerciales, dichas comercializadoras emiten sus facturas en base a los datos facilitados por las compañías distribuidoras, que son las que tienen la OBLIGACIÓN LEGAL DE EFECTUAR LA LECTURA DE LOS CONTADORES.

La actora parte de la premisa del error de lectura y un defecto de programación en el contador lo que provocó datos incorrectos, en base a los que se facturó al cliente y de ahí sostiene, el error en el pago y el desplazamiento patrimonial sin causa en favor de la demandada. Aquella premisa se sustenta en la pericial elaborada a su instancia:

El perito de la actora en su informe indica que a partir del día 1 de julio de 2009 se produjo una reprogramación o manipulación del contador instalado, y el reparto de la energía pasó de ser de una media de 76% para consumo de energía en horas punta y 24% para consumo de energía en horas valle, produciéndose una inversión de los consumos de la discriminación horaria, de punta para valle y de valle para punta, hasta el día 6 de marzo de 2014, fecha en que se procedió al cambio de contador, momento en que se realiza ya una discriminación horaria correcta. Y concluye con que el defecto de programación originó que entre el 1/07 de 2009 y el 14 de febrero de 2014 se produjera un exceso de facturación valorado en 15068,87€ según los cálculos que se insertan en el informe pericial.

Y la juez a quo, declara probado el hecho:

"A la vista de la prueba practicada y como resulta de las facturas que constan unidas a las actuaciones, la tarifa contratada por el actor fue el 2.1.HA. Ahora bien, se discute cual es el horario que se debe aplicar para la facturación del consumo de energía eléctrica. En el informe pericial de parte demandada, se indican las tarifas que por los cambios que hubo estuvo sujeto la parte actora, señalando que en el período del 9 de febrero de 2004 a 18 de agosto de 2006 la tarifa es la 3.0; en el periodo de 19 de agosto de 2006 a 30 de junio de 2008, la tarifa es de 2.0N; en el período de 1 de julio de 2008a 30 de junio de 2009, la tarifa era 3.01.DH, y a partir del 1 de julio de 2009, la tarifa es la 2.1 DHA. Por tanto, atendiendo a lo señalado en el informe pericial de la parte demandada, según la tarifa que el actor tenía contratada cuando se promulgó la ITC /2794/2007, era la 2.0N, que según el Real Decreto 1634/06 de 29 de diciembre, en su disposición adicional sexta , sería sustituida por la 3.0.1 en función de la potencia contratada, donde se establecían como períodos de duración 10 horas punta y 14 horas valle. De acuerdo con la ITC/2794/2007 y lo dispuesto en el Anexo II, en su punto 2.3, aplicable por tanto a la tarifa 3.0.1, los períodos seguirían siendo de 10 horas punta y 14 horas valle.

Posteriormente se dictó la orden ITC/1857/2008, donde se recoge la disposición transitoria segunda donde se realiza para la tarifa 2.0N el reparto del 69% para consumo en valle y 31% para el consumo en punta. Pero dicho período es de tres meses, mientras se procede a la adaptación de los equipos de medida de todos aquellos suministros que se encuentren acogidos a la tarifa 2.0N con discriminación horaria tipo 0.

Por tanto, se trata de un período destinado a adaptar los equipos de medida y para ello se realiza dicha medición por porcentajes. Una vez transcurrido dicho período, volverían a regir los período horarios aplicables a las tarifas de suministro previamente establecida, que serían por tanto 10 horas punta y 14 horas valle. A la vista de lo argumentado hasta el momento se considera por esta juzgadora que no resulta de aplicación la distribución horaria pretendida por la parte demandada.

Una vez determinada la tarifa aplicable y como se debería de facturar el consumo, se considera en base a la prueba practicada que se ha producido un error en la facturación por parte de la entidad demandada a la hora de calcular las horas valle y punta por parte del actor. Atendiendo a la documental que consta unida a las actuaciones, que no resultó impugnada por la parte demandada, en concreto, el total resumen de facturación ATR, este documento recoge el consumo desde el día 19 de agosto de 2008 al 30 de enero de 2014. El período objeto de reclamación comprende desde el día 1 de julio de 2009 al 6 de marzo de 2014. En el cuadro aportado se observa como en el período anterior al 1 de julio de 2009, el consumo de horas punta se encontraba entre el 30 y 31% y el de horas valle, entre el 68 y 69%.

II.- Alegado el error judicial en la valoración de la prueba, a la vista de la prueba obrante en autos y el visionado del soporte audiovisual adjunto a los autos, la Sala no puede sino concluir en el mismo sentido que la apelante:

1.- La resolución de primer grado parte del entendimiento de que tras el periodo de adaptación que imponía la DT 2ª de la orden ITC/1857/ para los equipos de medida de todos aquellos suministros que se encuentren acogidos a la tarifa 2.0N con discriminación horaria tipo "volverían a regir los período horarios aplicables a las tarifas de suministro previamente establecida, que serían por tanto 10 horas punta y 14 horas valle" y no es así.

Hasta la liberalización del mercado de la electricidad ocurrida el 01/07/2009, el actor disfrutaba de la tarifa integral o de "suministro 3.0.1" regulada en la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, anexo II. El reparto horario entre punta y llano para dicha "tarifa integral 3.0.1" era 4 horas en punta y 20 horas en llano. Con el cambio normativo y durante todo el periodo objeto de reclamación, la tarifa del actor pasa a ser la 2.0.DHA, por imperativo de lo dispuesto en la citada orden.

La citada ITC2794/2007 de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007 define (anexo II) los períodos horarios aplicables a las tarifas de suministro y acceso, distinguiendo en función del tipo de tarifa. En el apartado 2.3 se definen los períodos horarios aplicables a la tarifas de suministro, establecidos en la disposición adicional cuarta de real decreto 1634/06 de 29 de diciembre, indicando que los períodos horarios aplicables a las tarifas de suministro, 1.0, 2.0.1, 2.0.2, 2.0.3, y 3.0.1, definidas en la disposición adicional cuarta del real decreto 1634/06 de 29 de diciembre por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007 son los siguientes, 12-22 horas punta, y 0-12 horas valle, es decir, 10 horas punta y 14 horas valle y en los tramos horarios que se indican.

Por efecto de la Orden ITC 1.857/2008, . El Sr. Hermenegildo, que se encontraba acogido ya la tarifa 2.0N hasta el 30 de junio de 2008, paso a estarlo por imperativo legal la tarifa 3.0.1DH (10 kW < P 15 kW), en cumplimiento de la legislación de esta Orden ITC 1.857/2008,

En efecto, y como alega el recurrente, el reparto de consumos entre los horarios punta y llano nunca fue en base a ningún porcentaje, salvo el breve periodo transitorio previsto para la adoptación de los equipos de medida previsto en la Orden ITC/1857/2008, al desaparecer la tarifa nocturna(tarifa 2.0N)a partir del 30/06/2008 (Durante este periodo, estos suministros se facturarán de la siguiente forma: La tarifa 2.0N, con discriminación horaria tipo 0 a los precios de la tarifa 2.0.X, con discriminación horaria o 3.0.1 con discriminación horaria correspondiente a la potencia contratada aplicando un 69% del total de su consumo al valle y un 31% del total de su consumo a la punta)

Posteriormente y por efecto de la Orden ITC 1.723/2009, Disposición Adicional 5ª, se establecía que a partir del 01/07/09, la tarifa de acceso 2.0A, con aplicación o no de la modalidad de discriminación horaria, con potencia contratada entre 10 y 15 kW, pasaría a denominarse 2.1 DHA o 2.1A. Luego, el bar "O LAR DE MANOLO", desde el 01/07/2009 hasta la actualidad, dispone de un suministro que se encuentra en una tarifa 2.1. DHA, la cual corresponde a una tarifa de acceso a mercado libre, con aplicación del horario establecido en el Anexo II de la Orden ITC 2.794/2007

Y es cierto que a partir del 1 de julio de 2009 cuando el actor tiene un consumo de horas punta entre el 72 y 79% de horas punta, y horas valle entre el 21 y 27%. Pero ello encuentra razonable explicación en el cambio normativo que trae consigo la citada orden ministerial que se tradujo una ampliación del del horario punta en detrimento del valle por disposición reglamentaria.

En este sentido se pronuncia la perito Dña. Nicolasa, añadiendo además que las horas de actividad del actor en horario punta se duplican con el paso de la tarifa integral o de suministro 3.0.1 en vigor hasta el 01/07/2009, a la tarifa de acceso 2.0DHA, pasando de 4 horas de consumo en periodo punta a 8 horas en periodo punta.

Por ello se estima lógica la mención de la perito a que los cambios anteriores afectaron a la facturación del cliente, al comparar los periodos de punta y valle, de cada tipo de suministro, en función de su horario de apertura: de 13:00 a 16:00 horas y de 20:30 a 00:00 horas, más el tiempo previo y posterior que necesitan para organizar las comidas y para recoger. Como se puede comprobar en la tabla anterior, en la tarifa de acceso frente a la de suministro en invierno y en verano, hay 6 horas más de punta que de valle. Además que, el horario de las horas puntas de la Tarifa antigua de suministro, casi no afectaba en el horario de apertura al público del Demandante

Todo ello conduce a la técnico a la conclusión de que "aunque el demandante continuó con el mismo horario de su negocio, son las modificaciones de la normativa las que han producido cambios en las cantidades facturadas, como consecuencia de la modificación legal, tanto del número como de la distribución de las horas punta y de las horas valle, así como en los precios".

2.- No es cierto que entre el periodo de facturación del 19 de agosto de 2008 y 14 de febrero de 2014 se hayan utilizado diferentes contadores: los números NUM002 y NUM003 aparte de los informados por la compañía distribuidora en el documento de fecha 5 de febrero de 2015 números NUM004 y NUM005.

La cuestión sugerida por el perito de la Sala, es analizada con solvencia por el perito de la parte demandada:

Los diferentes números de identificación de contadores que han aparecido en las facturas son los siguientes:

500115792: Entre el año 2009 y noviembre de 2011, el campo donde se incluía el código del contador en las facturas de ATR, constaba de 9 dígitos, por lo que el número completo de contador NUM006, quedaba simplificado como NUM004.

0000515210: Entre noviembre de 2011 y principios del 2013, el campo donde se incluía el código del contador en las facturas de ATR, constaba de 10 dígitos, por lo que el número completo de contador NUM006, quedaba simplificado como NUM002, al coger los caracteres numéricos de las 10 primeras cifras de numero completo, con los ceros necesarios en la parte de delante hasta llegar a los 10 números.

NUM003: En este periodo se produjo otra modificación en el que se añadía otro dígito más, formando la identificación del contador con los 10 primeros dígitos del número completo, más el último número: NUM006, con lo que el código se reducía a NUM003.

NUM006: A partir del 2013, el campo donde se incluía el código del contador en las facturas de ATR, constaba de 17 dígitos y ya se correspondía con el número completo de contador NUM006.

Así las cosas, es necesario reconocer la imposibilidad de accionar por el cobro de lo indebido, pues no se acredita el error en la facturación que se denuncia por la parte, y tampoco por ende, el enriquecimiento injusto que se alega, por cuanto se partiría de la misma premisa anterior, no probada en autos.

3.- Todo lo dicho hasta el momento se hace extensivo a los conceptos facturados por energía reactiva: los cambios habidos en la definición horaria de punta y valle afectan por igual a los consumos de activa como de reactiva, ya que incide sobre el consumo general del actor durante su horario funcionamiento, y por tanto la incidencia de la modificación sobre la facturación ha de entenderse aplicable tanto a la energía activa como a la reactiva. No obstante BEGASA reconoce en este particular extremo el indebido adeudo por parte del consumidor de la cuantía de 428,00 €, según el desglose que se constata en la página 38 del informe pericial de técnico que informa a su instancia.

También se reclama por la parte actora una serie de recargos en concepto de alquiler del contador, atendiendo a la legislación aplicable. En este punto, la entidad demandada admite la existencia del error en cuanto al precio del alquiler que trata de compensar con una supuesta ausencia de facturación de la energía reactiva desde julio de 2013, aunque la parte demandada computa en 110,17 euros frente a la parte actora que computó dicho exceso en 149,39. La sentencia de primera instancia acepta la superior cuantía indemnizatoria que por tal concepto fija el informe pericial de parte.

En anteriores ocasiones y para casos similares, así en nuestra sentencia de 9 de marzo de 2016 razonaba que no es un hecho controvertido que el contador instalado en el negocio de la demandada es propiedad de la distribuidora que lo tiene alquilado al consumidor final, al que le cobra una renta que Begasa factura a Iberdrola y ésta repercute al cliente en su factura por lo que la actora se ha limitado a dar cumplimiento al contrato, repercutiendo lo satisfecho por tal concepto al cliente. En cualquier caso, si el apelado discrepa con el citado extremo, por considerar que Begasa le está aplicando un precio superior al reglamentario, deberá formular reclamación ante el órgano administrativo competente en materia de energía. No obstante y por el reconocimiento de la distribuidora - se ha detectado unas diferencias puntuales en el coste del alquiler por mes, de determinados periodos, concretamente desde la aparición de la Orden ITC2452/11 de 13 de septiembre, a partir de octubre del 2011. Se entiende que pudo haber una incidencia al exportar el tipo de contador de este usuario, para los cálculos de la facturación de su alquiler- procede estar a la restitución por importe de 110,19 € que BEGASA postula.

TERCERO.- Se estima el recurso y se revoca la resolución recurrida en el sentido de estimar la demanda y condenar a la demanda al pago de por el importe de quinientos treinta y ocho euros con diecisiete euros, sin que proceda condena en costas causadas en primera instancia ( art. 394.2 LEC) y sin que haya lugar a la imposición de las de segunda instancia ( art.398 LEC).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.