Sentencia Civil 237/2023 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 685/2022 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Cafés Candelas, S.L. formuló resolución de contrato de suministro por incumplimiento y el abono de una indemnización por importe de 11.440,60 euros contra Inversiones Esquina de Oro, S.L. ( Camila).

Los demandados no presentaron escrito de contestación por lo que fueron declarados en rebeldía.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y contra dicha decisión judicial presenta recurso de apelación la parte actora.

SEGUNDO.- El recurso se basa en la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración de la jurisprudencia en relación a la improcedencia de moderar la cláusula penal.

Alega la parte recurrente que si la sentencia considera probado que la demandada incumplió el consumo mínimo semanal pactado de 6 kg de café, y dejaron de formular pedidos definitivamente a partir de enero de 2021 sin haber adquirido el total de 1.500 kg de café comprometidos, comprando tan sólo 339 kg, no cabe la aplicación de la facultad de moderación del artículo 1154 del Código Civil, tal y como fija la STS N.º 371/2020, de 17 de junio. También cita varias sentencias de esta Sala en tal sentido.

Sostiene igualmente la entidad apelante, que estando la parte demandada en rebeldía procesal, no podría haber entrado la Juez de instancia a conocer sobre la desproporción de la cláusula penal o desequilibrio entre las cláusulas sexta y séptima, cuyo razonamiento tampoco resulta lógico ni coherente. La carga de alegar y probar que las cuantías establecidas en las referidas cláusulas son desequilibrantes o que su entidad cuantitativa al tiempo de contratar resulta desorbitante corresponde al demandado que pretenda la moderación judicial de la pena. Sentencia de esta Sala n.º 82 de 2 febrero de 2022.

En el contrato suscrito en fecha de 31 de julio de 2017 entre Café Candelas, S.L. y Dña. Camila, en su propio nombre y en representación de la entidad Inversiones Esquina de Oro, S.L., el cliente se obligaba a adquirir, abonar y consumir de forma exclusiva y continuada para el negocio denominado Lola Matogrande, café y demás productos complementarios suministrados por Cafés Candelas SL. Se obliga también a hacer un pedido mínimo de 6 kilos de café semanales de la marca Candelas del conjunto de las calidades Grano Selectum premium lata y Grano Descafeinado premium lata, y hasta alcanzar un mínimo total consumido de 1.500 kgs.

En primer lugar, esta Sala ya ha señalado en anteriores sentencias en casos como el presente, que en este tipo de contratos, queda excluida la legislación protectora de consumidores y usuarios y el régimen de posible abusividad del clausulado del contrato.

Así se considera habida cuenta que el cliente no es un consumidor, si no que se trata de un empresario que ha podido elegir entre otros distribuidores del producto, y pacta con la empresa determinadas ventajas a cambio de determinadas obligaciones. El demandado contrata en el ejercicio de una actividad industrial como hostelero, incorporando el producto adquirido como un medio para el ejercicio de su actividad.

No nos encontramos, pues, ante un contrato suscrito entre un empresario y un consumidor, cuyo contenido quede sujeto a la normativa protectora de los consumidores y usuarios, sino ante un contrato celebrado entre empresarios, concurriendo en el mercado múltiples empresas dedicadas al suministro de café, pudiendo elegir el cliente entre gran cantidad de empresas productoras de café que ofrecen a los hosteleros ventajas a cambio de contratar con ellas el suministro, eligiendo aquél la empresa cuyas condiciones le resulten más favorables (incentivos, kilogramos de café a consumir, duración del contrato, etc.).

En la cláusula 6ª del contrato se establece que "en todos y cada uno de los supuestos de resolución contractual explícitamente señalados en la cláusula anterior, el CLIENTE se obliga de forma expresa, en concepto de cláusula de penalización a indemnizar al PROVEEDOR en la suma de 6.100 euros, más la suma correspondiente a la valoración económica de los bienes cuyo uso ha sido objeto de cesión así como a la aportación económica establecida en el contrato proporcional a la cantidad de kilogramos de producto pendiente de suministrar incrementada en un 15%.

La sentencia de la AP Lugo n.º 80/2023, de 23 de enero establece sobre la moderación de la cláusula penal: "CUARTO: Por último el apelante solicita una moderación en la aplicación de la cláusula penal. La cláusula séptima del contrato se establece que " En todo caso si llegada la fecha de vencimiento del contrato sin haberse producido la resolución anticipada del mismo conforme a las causas reseñadas en la cláusula 5ª de este documento, el CLIENTE no hubiese adquirido la totalidad de los 780 kgs de café marca GIORNO comprometidos, siempre quedará a salvo la facultad del PROVEEDOR de exigir al CLIENTE el cumplimiento de tal obligación, pudiendo ejercitar cuantas acciones judiciales le asistan en reclamación del precio correspondiente a los kgs de café pendientes de consumir más los intereses legales que se devenguen. En este supuesto, al pago del precio e intereses correspondientes por parte del CLIENTE, el PROVEEDOR servirá la cantidad de kilogramos de café pendiente de suministrar".

En atención a esta cláusula la parte actora solicita la condena del demandado al pago de 15.910,4 euros, pretensión que fue estimada por la demanda.

El apelante solicita una moderación en este importe por entender que esta cláusula no guarda relación directa con el daño sufrido por Cafés Candelas SL siendo más bien una auténtica cláusula penal.

El motivo debe ser desestimado, pues ninguna prueba se ha aportado de la que pueda deducirse la imposibilidad de dar cumplimiento al contrato en los términos pactados. O de la existencia de una desproporción entre las prestaciones asumidas por las partes.

El Tribunal Supremo sí admite que en ciertas ocasiones la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1.154 del Código Civil por analogía cuando concurran ciertos presupuestos, señalando también nuestro más alto Tribunal que del propio artículo 1.255 del Código Civil se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto.

Ahora bien, como hemos señalado en sentencia de 17 de febrero de 2020 o en la sentencia de 23 de abril de 2020 la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 10 de marzo de 2014 admite la validez de la cláusula penal e impide su moderación porque en ella se prevé el supuesto de incumplimiento parcial, sin que pueda achacarse a su redacción que resulta incomprensible para el demandado, pues en ella se establece las consecuencias para el cliente que hayan de derivar del incumplimiento contractual, pudiendo el cliente contratar el suministro de café con otras empresas del sector.

Por todo lo expuesto, no se considera procedente acoger el motivo de apelación dado el incumplimiento contractual existente e imputable al apelante.

Por su parte, la SAP de Lugo n.º 867/2022, de 20 de octubre, establece: "SEXTO.- Clausula penal y moderación.-

En la sentencia de esta Sala de fecha nueve de marzo de dos mil veintidós, se señalaba que existía no obstante la posibilidad de entrar a examinar la posibilidad de moderación de la cláusula penal, porque se estimaba que :

No se le escapa a la Sala que el ingente volumen de café a consumir, comporta, ya una actividad mercantil de gran volumen, ya un consumo sostenido en el tiempo por un plazo de tiempo muy superior a los cinco años previstos en el contrato, en el caso de una actividad de negocio de ámbito local. Tampoco el alto coste asumido por un negocio de hostelería -casi 35.000€ en cinco años, o lo que es lo mismo, casi 7000€ al año- en proporción a las obligaciones de la contraparte, esto es, el préstamo de un capital relativamente humilde (4000€) y la cesión gratuita del uso de una maquinaria valorada en 2.500€.

Pero ninguna prueba ha sido practicada en autos, que permita a la Sala valorar la imposibilidad de cumplimiento de los términos pactados, o la desproporción real entre las prestaciones de unos y otros.

El TS también se había planteado, en la Sentencia de 30 de abril de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:1923) si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art. 1258 CC. De esta sentencia resulta , en suma, que lo que afirma el TS es que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato, lo que supone una aplicación de la denominada regla de las " cláusulas sorprendentes", según la cual no son válidas las cláusulas que resulten tan insólitas de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia.

La cuestión es si esa doctrina se puede aplicar a la cláusula que nos ocupa, pues si bien es cierto que el TS acepta la "posibilidad" de esa aplicación, creemos que no significa la "necesidad" de que resulte aplicable. En suma, habrá que valorar en cada caso, de acuerdo con todas las circunstancias, si la inclusión de la cláusula de consumo mínimo semanal o consumo mínimo durante toda la vigencia del contrato, supone una alteración de una expectativa legítima del prestatario adherente concreto. Y en esa valoración no solo será preciso tomar en consideración la información proporcionada por el predisponente (o la no proporcionada) sino también la diligencia empleada por el empresario adherente en el conocimiento de la condición general cuya incorporación al contrato afirma haberle sorprendido. Insistimos que ninguna prueba ha concurrido en primera instancia sobre tales extremos.

El Tribunal Supremo sí admite que en ciertas ocasiones la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1.154 del Código Civil por analogía cuando concurran ciertos presupuestos, señalando también nuestro más alto Tribunal que del propio artículo 1.255 del Código Civil se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto.

La STS nº 530, de 13 de septiembre de 2016, señala lo siguiente:

"Lo sucedido en el caso de autos aconseja, sin embargo, que la decisión de mantener la jurisprudencia expuesta en el anterior fundamento de derecho se acompañe con dos consideraciones complementarias: una, desde la perspectiva ex ante propia del juicio de validez de las cláusulas penales; y otra, desde la perspectiva ex post que atiende a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la cláusula penal de que se trate, en relación con las razonablemente previsibles al tiempo de contratar.

1. No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec. 2303/2013)]. No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010)], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas. Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC, por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC).

2. Consideremos ahora las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las que, teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten el problema de validez del que nos hemos ocupado en el precedente apartado 1. Hemos dicho que, para justificar la aplicación del artículo 1154 CC, no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

Y en el mismo sentido, se pronuncia también, la STS nº 485, de 5 de julio de 2021.

Ahora bien, las circunstancias que permiten moderar la cláusula penal no han sido objeto de alegaciones ni prueba en instancia, por lo que no es posible moderarla, y el recurso debe de ser desestimado.

STS nº 485, de 5 de julio de 2021, señala lo siguiente: "El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC, que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC, conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral. En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC, así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de diciembre; 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio; 999/2011, de 17 de enero de 2012; 89/2014, de 21 de febrero; 214/2014, de 15 de abril; 366/2015, de 18 de junio; 126/2017, de 24 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/2019, de 12 de marzo; 441/2020, de 17 de julio más recientemente 193/2021, de 12 de abril entre otras)".

La carga de alegar y probar que la pena establecida en caso de incumplimiento es extraordinariamente excesiva, corresponde al contratante, cliente en este caso, que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados.

También corresponde al cliente alegar y probar que la cuantía de la penalidad a pagar sea mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el incumplimiento.

En este supuesto, ante la rebeldía de los demandados, no hay alegación ni prueba alguna en este sentido.

Tan sólo tenemos un contrato, entre empresarios, que han aceptado unas determinadas cláusulas, entre ellas la cláusula 6ª de penalización por incumplimiento, y éste se produjo, por lo que no cabe sino aplicarla, pues fue aceptada por ambas partes en uso de su autonomía de la voluntad, sin moderación de ningún tipo, porque las circunstancias por las que cabe su moderación no han sido objeto de alegación, ni prueba.

Se estima el recurso.

TERCERO.- La estimación del recurso da lugar a la no haya pronunciamiento de costas de apelación sde conformidad con el artículo 398.2 de la LEC.