Sentencia Civil 681/2022 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 196/2022 de 05 de diciembre del 2022

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La representación procesal de Dña. Guillerma, quien actúa en su propio nombre y derecho y como heredera de su finado padre D. Eleuterio, así como en beneficio de la extinta y no liquidada sociedad de gananciales de su difunto padre y su esposa Dña. Francisca, ejercita acción de tutela sumaria de la posesión frente a D. Jose Manuel y D. Leandro, con el fin de recobrar el paso a su finca, la parcela n.º NUM000 del polígono NUM003 de Carvalledo, a través de la finca n.º NUM002 del mismo polígono, propiedad de los demandados.

La sentencia de instancia estima la demanda frente a D. Leandro y la desestima frente a D. Jose Manuel.

Contra dicha decisión judicial presentan recurso de apelación D. Leandro y la parte actora.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por D. Leandro se basa en las alegaciones siguientes:

1º) Incongruencia de la sentencia y falta de prueba de la utilización del paso por la parte actora, e

2º) Infracción de normas y garantías procesales básicas y error en la valoración de la prueba.

Por su parte, la actora recurre la desestimación de la demanda respecto a D. Leandro.

TERCERO.- Comenzaremos analizando el recurso de apelación interpuesto por D. Leandro.

Respecto a la primera de las alegaciones, ha de decirse que no existe la incongruencia alegada.

Sostiene la recurrente que la demanda rectora identifica como fecha de la supuesta desposesión de la posesión antes del 25 de enero de 2020, y la demanda se presenta el 23 de enero de 2020. En la sentencia se recoge que la interrupción del paso tuvo lugar en enero de 2020 por las obras y el movimiento de tierras realizado por los demandados. Continúa diciendo en el Fundamento de Derecho Tercero que el perito de la demandante, D. Cesar, observó en fecha 25/01/2020 que el acceso al camino estaba abierto y en fecha de 02/03/2020 ya se encontraba cerrado mediante la construcción de un muro, y añade: "Por lo que al haber interpuesto la demanda rectora de este litigio el 05/10/2020 (o en otro caso la acumulada de fecha 23/01/2021) se estima cumplido el requisito temporal exigido por el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse interpuesto la demanda dentro del plazo anual computado a partir del momento en que se produjo el último de los actos perturbadores". Según la jurisprudencia del Supremo la acción está caducada, pues el plazo comienza a computase desde el momento en que se inicia el despojo o se perturba la posesión, y por otro lado, la parte actora no ha acreditado que estuviese en la posesión o hiciese uso del paso litigioso.

El plazo para el ejercicio de la acción viene recogido en el artículo 439.1 LEC que dispone: " No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo".

La perturbación y el despojo no son conceptos idénticos. Esta cuestión ha sido tratada por la SAP de Madrid, Sección 21ª, n.º 110/2021, de 29 de abril, en la que puede leerse:

Al amparo de lo previsto en el art. 250.1.4º de la LEC, se pretende en la demanda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de la vivienda de la que son propietarias las actoras. Ese proceso tiene su precedente en el interdicto de retener y de recobrar regulado en la ley procesal de 1881 y, conforme a lo establecido en el art. 446 del CC, ampara a cualquier poseedor o tenedor de la cosa mueble o inmueble, o derecho, contra cualquier acto de perturbación o despojo realizado por un tercero. El objeto de tutela es la posesión en sentido amplio, lo que implica la inclusión de la posesión mediata e inmediata, civil o natural, en concepto de dueño o en otro concepto, como derecho, de cosas materiales o de derechos, siendo su único límite la posesión basada en actos tolerados, clandestinos y sin conocimiento del poseedor o realizados con violencia.

Analizando la naturaleza y requisitos de dicha pretensión, declara la reciente STS de 15 de diciembre de 2020 (ROJ: STS 4282/2020) que: " El art. 441 CC dispone que "En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente". De este modo, el Código parte de la distinción entre acción y derecho, ya que se refiere al que se crea "con acción o derecho" para privar a otro de la tenencia de una cosa, aunque remite al poseedor, en todo caso, a solicitar el auxilio de la "Autoridad competente". Se hace con ello eco el Código del principio canónico spoliatus ante omnia restituendus [ante todo hay que reponer en su posesión al que ha sido expoliado]. Y, en el mismo sentido, el art. 446 CC reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión, de forma que, "si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen". (...)

5.- Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales características. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 que la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía (...) viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona".

6.- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio , haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )".

Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que "viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo [...]".

7.- En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre , que: "Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]". Razón por la cual esta Sala Primera censuraba que la Audiencia hubiera entrado directamente en la discusión sobre la existencia o no de un título jurídico habilitante de la posesión (en aquel caso una servidumbre), tema reservado al correspondiente juicio declarativo.

8.- Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC , son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada. Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente.

9.- Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión. Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes: (i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído; (ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia; (iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y (iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC ).

10.- Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión" y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio ).

11.-En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de "despojo" y de "perturbación". La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado".

(...) consta que la demandada comparecida se halla empadronada en el domicilio de la DIRECCION000 nº NUM004 de Madrid desde el 11 de octubre de 2013. La demanda fue presentada el día 25 de julio de 2019. De tales antecedentes resulta palmario que, si bien las actoras ostentan la propiedad que resulta irrelevante a los efectos de la acción ejercitada, carecen de la necesaria posesión o tenencia de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM004 de Madrid en tanto el acto de despojo tuvo lugar en vida de su anterior propietario y causante de las actuales dueñas, de modo que no ostentan legitimación activa para plantear la tutela posesoria, cuestión por lo demás apreciable de oficio. Además, el acto de despojo de la posesión de la vivienda litigiosa tuvo lugar al menos por la aquí apelante en fecha 11 de octubre de 2013 en que consta que fue dada de alta en el Padrón Municipal de Madrid por cambio de domicilio. Por tanto, ha transcurrido más de un año desde el despojo y, en consecuencia, la pretensión ejercitada resulta inviable. A estos efectos, resulta indiferente el cambio de titularidad del inmueble, pues el indicado plazo es de caducidad y no de prescripción y, por lo tanto, no es susceptible de interrupción, ni de suspensió n".

Los actos de perturbación comenzaron en enero de 2020, y la primera demanda es de 05/10/2020, por lo que la acción no está caducada. La razón de que hubiese una demanda acumulada de fecha 23/01/2021 es que en la contestación de la primera demanda dirigida únicamente contra D. Jose Manuel, se dice que el mismo no es propietario, ni ostenta titularidad alguna sobre la parcela NUM002, cuyo propietario es Leandro (padre del anterior), por lo que la parte actora hubo de interponer nueva demanda, en esta ocasión, contra ambos, porque con anterioridad pensaba que D. Jose Manuel era el propietario de la finca NUM002. Y ello a pesar de que se envió a D. Jose Manuel un burofax en febrero de 2020 para que cesara en su actitud y se abstuviera de realizar obras que impidieran el paso a la parcela NUM000. Burofax que no recibió respuesta alguna, a pesar de que su destinatario podía haber puesto de manifiesto que no era el propietario de la parcela NUM002.

Resulta obvio que los actos de perturbación posesoria de enero de 2020, las obras y el movimiento de tierras realizado por los demandados, llevaron a pensar al demandante, que existían motivos suficientes para ser despojado de la posesión de su derecho de paso, lo que finalmente se produjo al levantarse el muro en la parcela NUM002, no sólo en la zona donde estaba prácticamente derruído, sino también en la zona de paso para la finca n.º NUM000, hecho que constató el perito D. Cesar, el 02/03/2020.

No existe por tanto caducidad de la acción.

Por otro lado, es incierto que la parte demandante no haya acreditado su utilización del paso cuya posesión se pretende recuperar. Tal uso ha quedado probado con las manifestaciones realizadas por el testigo D. Rosendo, vecino de la zona, cuya declaración clara y concisa, dio lugar a que se renunciara al interrogatorio de los otros dos testigos propuestos por la actora. Dijo que el acceso a la finca de Francisca (madre de Dña. Guillerma) siempre fue por el paso litigioso, que hace años se accedía con carro, y también que en la finca NUM000 existía un lavadero, ahora en desuso, al que se accedía por el mismo sendero, al igual que para las tomas de agua. También señaló que vio a Sara hace unos tres años acceder por el sendero con una carretilla porque tenía morteros en su finca, y antes pasaba por dicho sendero con las vacas, que ahora ya no tiene. Reconoció el sendero cuando le mostraron las fotografias del informe pericial de la demandante, y constata que hará unos dos años que cerraron el paso con un muro de piedra que llega al camino.

Además, en las fotografías que constan en el informe pericial de la parte demandante se puede ver claramente el desgaste del suelo sin apenas hierba desde la finca NUM002 hasta la NUM000, por lo que ha de considerarse la existencia de un sendero estrecho que permite a la parte actora acceder a la finca de su propiedad.

Por lo tanto, no existe incongruencia en las argumentaciones de la sentencia recurrida.

CUARTO.- En segundo lugar se alega la infracción de normas y garantías procesales básicas y error en la valoración de la prueba, por considerar el Juzgador de instancia probados hechos que no lo son y no haber tenido en cuenta pruebas esenciales obrantes en autos. Sostiene igualmente que la pericial demandante carece de objetividad, al utilizar tan sólo los vuelos americanos de 2003, 2007 y 2009, y al no considerar que el sendero tiene un único usuario, el demandado, que tiene un gallinero en esa zona.

No podemos compartir las alegaciones de la parte recurrente, por subjetivas y orientadas a su beneficio.

Ya se dijo que quedó probada la utilización del paso pretendido, incluso cuando D. Leandro adquirió la propiedad por permuta en agosto de 2019, pues la declaración de D. Rosendo tuvo lugar en fecha de 14/12/2021 por lo que la afirmación de que vio a Francisca utilizar el sendero litigioso unos tres años atrás lo confirma.

Por otro lado, en relación a la prueba pericial, como establece la SAP de Ourense, N.º 732/2022, de 13 de octubre es reiterada la jurisprudencia que considera que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, atendiendo al prudente arbitrio del juez, sin que existan reglas tasadas o preestablecidas para fijar su valoración. Del contenido de la LEC, se desprende que el criterio legal para la valoración de dicha prueba viene constituido por la sana crítica, y ello no se encuentra codificado o recogido en artículo alguno, de forma que serán las elementales directrices de la lógica quienes determinen su apreciación ( SSTS 14 de octubre de 2000, 13 de noviembre de 2001, 20 de febrero de 2003, entre otras). Por lo tanto, la revisión judicial en la aplicación de dichas reglas, sólo cabe de forma excepcional cuando exista un error esencial y notorio en la apreciación del dictamen de peritos, o porque se ha prescindido de forma flagrante de las reglas de la sana crítica, atendiendo a criterios irracionales o contrarios a las normas de la experiencia, como puede suceder al extraer deducciones absurdas o ilógicas, se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales o se omitan datos o conceptos relevantes de su informe ( SSTS 30 de diciembre de 1997, 15 de julio de 1999, 18 de diciembre de 2001, 20 de febrero de 2003, entre otras). No debemos olvidar que el artículo 355 y ss de la LEC establecen que cualquier informe pericial tiene la consideración de medio de prueba válido, tanto si el dictamen es extrajudicial (elaborado por un perito de parte y aportado al proceso por ésta) como si es emitido por un perito designado judicialmente.

Igualmente, en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 330/15 de 17/6 podemos leer: " La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS 20 de abril 2012 ; 29 de mayo 2014 ), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado los que se hallan más próximos a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad"

En este supuesto, la Juez ha realizado una libre apreciación de la prueba practicada, motivada y fundada en criterios objetivos, y optado por dar como válidas las consideraciones del perito de la parte demandante, no sólo por la declaración de D. Rosendo, sino por las fotografías aportadas, donde podemos ver claramente signos físicos de la existencia del sendero o paso por la finca de D. Rosendo, observando que no crece la hierba, y no es por el acceso de éste al gallinero, porque el gallinero se encuentra situado a mitad del recorrido del sendero, que continúa hasta la finca NUM000.

En cuanto a la utilización de las fotos de vuelo americano por parte del perito Sr. Cesar, sólo de los años 2003, 2007 y 2009, se debe, como el mismo reconoce, a que en ellas se ve explícitamente el sendero, que no se aprecia tan claramente en las utilizadas por el perito de la demandada, lo que no significa que el sendero no exista, porque como hemos dicho, su existencia, se puede apreciar sin problema en las fotografías realizadas por el perito de la actora y aportadas a su informe.

No es relevante que la finca NUM000 tengo o no otro acceso, porque la finalidad de la tutela sumaria de la posesión es la protección de la posesión como hecho, con independencia de cuál sea el mejor derecho, y el paso por el sendero litigioso ha sido un hecho acreditado. La jurisprudencia comúnmente admitida sostiene que el objeto del interdicto no es otro que la posesión como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no de seguir siéndolo. La STS de 7 de julio de 2016 recoge en relación a este tema lo siguiente: "se trata de un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "statu quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso".

Se desestima.

QUINTO.- En el recurso interpuesto por Dña. Guillerma, se impugna la absolución de D. Jose Manuel con imposición de las costas causadas a la demandante, alegando que la acción que se ejercita va dirigida a todas las personas que por vía de hecho han realizado o colaborado en los actos del despojo o interrupción del paso. Y por las declaraciones de D. Clemente, fue Jose Manuel quien le contrató y le pagó por realizar las obras de reparación del muro y levantamiento del mismo incluyendo un pequeño paso por el que se accedía al lavadero, ahora en desuso, siendo útil únicamente como tanque de agua que se encuentra en la finca NUM000.

Ha de darse la razón a la parte recurrente.

Está legitimado en el juicio sumario de tutela de la posesión quien realice los actos de perturbación o despojo, y en este sentido, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha precisado que está legitimado no sólo el autor material, sino también el autor moral: la legitimación pasiva se determina no sólo para quien aparece como realizador inmediato de los actos, sino también para quien sea el beneficiario de aquella perturbación o despojo (en este sentido sentencias como la de la AP de Alicante de 10 y 17 de junio de 2003).

La demanda contra D. Jose Manuel y D. Leandro resulta coherente con los acontecimientos. De hecho, primero demandan a D. Jose Manuel, por ser él quien contrató las obras y andaba por allí, creyendo que la finca era de su propiedad. Cuando éste contestó a la demanda, la parte actora tuvo conocimiento de que la parcela NUM002 pertenecía a su padre, pasando a demandar también a éste.

En este caso la orden de cierre proviene de D. Jose Manuel, hijo del titular de la finca NUM002 (D. Rosendo), quien también efectuó el pago de la obra, con independencia de donde procediese el dinero, resultando ambos beneficiarios del cierre del paso o sendero litigioso, e igualmente afectados por la resolución judicial que se adopte.

Por ello ha de entenderse que la desestimación de la demanda y la condena declarando haber lugar a la tutela posesoria afecta tanto a D. Leandro como a D. Jose Manuel.

SEXTO.- La desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Leandro conlleva la imposición de costas a la parte apelante de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC.

La estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora supone la no imposición de costas a ninguna de las partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.