Sentencia Civil 421/2023 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 138/2022 de 08 de noviembre del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la entidad demandada, alegando como motivos del mismo los siguientes: infracción del artículo 1.902 del Código Civil en relación con el artículo 217 LEC, por falta de legitimación pasiva ad causam de VGE, pues considera la entidad recurrente que la sentencia imputa responsabilidad a VGE a pesar de que la parte actora no cumple con la carga probatoria exigida por la sentencia dictada por el TJUE en el caso Sumal; infracción del artículo 217 LEC y errónea valoración de la prueba, pues considera que la parte actora no acreditó que el precio de cada uno de los camiones litigiosos fuera satisfecho con cargo al patrimonio de la parte demandante y que por tanto no se acreditó la existencia de daño alguno; infracción legal cometida en la sentencia por aplicación incorrecta del artículo 1.902 del Código Civil, pues considera la entidad apelante que el Juzgado presumió indebidamente la existencia de una relación de causalidad ente la conducta sancionada y un supuesto sobreprecio, en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, basándose en meras conjeturas y sin prueba terminante que apoye su razonamiento; infracción del principio dispositivo y de rogación ( artículos 216, 218.1 LEC y 24 CE), pues considera la entidad apelante que la sentencia incurre en incongruencia extra petita, por haber estimado la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión en los presentes autos. Alega también la demandada como motivo de su recurso erróneo análisis de la prueba en relación con el informe pericial de KPMG que aportó, señalando que la sentencia deduce de su informe conclusiones distintas a las expuestas en él. Solicita la entidad demandada, en definitiva, que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Se alega por la entidad demandada como primer motivo de su recurso infracción del artículo 1.902 del Código Civil en relación con el artículo 217 LEC, por falta de legitimación pasiva ad causam de VGE, pues considera la entidad recurrente que la sentencia imputa responsabilidad a VGE a pesar de que la parte actora no cumple con la carga probatoria exigida por la sentencia dictada por el TJUE en el caso Sumal.

El motivo no puede ser acogido, pues a tenor de todo lo actuado estimamos que sí ostenta legitimación pasiva la entidad apelante y que sí existe la conexión jurídica y económica que exige el TJUE. Así, la propia entidad demandada apelante se refiere a la empresa o compañía local en España de VOLVO y a los concesionarios como integrantes de la red de distribución, y explica el funcionamiento de la red, de modo que a la vista de la operativa comercial que se exponía en la propia contestación a la demanda, resulta difícil negar que VOLVO GROUP ESPAÑA SAU es una sociedad filial española del grupo que está integrada en el sistema de distribución de los vehículos de la marca VOLVO en este país, de modo que estimamos que existe vinculación con la actividad con respecto a la cual se apreció la comisión de la infracción anticompetitiva. Por lo tanto, la excepción de falta de legitimación pasiva no puede prosperar, compartiendo la Sala los argumentos de las siguientes sentencias de Audiencias Provinciales que analizan la cuestión debatida y consideran que sí ostenta legitimación pasiva la entidad demandada apelante:

La SAP de Madrid nº 99, de 3 de febrero de 2023, que señala lo siguiente: "Sostiene el recurso que la sentencia recurrida imputa responsabilidad a VGE a pesar de que el demandante no cumple con la carga probatoria exigida por la sentencia dictada por el TJUE en el caso Sumal. Considera el recurso que el Demandante no ha acreditado el "vinculo concreto" de la filial y, además, la Demandada se ha visto privada de su derecho de defensa. El recurso introduce sus propios requisitos para extender la responsabilidad a la filial al exigir "la involucración de VGE en esta transacción concreta que nos ocupa". Este no es el sentido de la citada Sentencia del TJUE. Lo que se sustanciaba en la cuestión prejudicial referida al asunto C-882/19 es la posibilidad de extensión de la responsabilidad de la matriz a la filial, pese a no ser destinataria de la Decisión. Como señala el Abogado General Sr. Giovanni Pitruzzella en sus conclusiones, (58) si una filial, incluso en caso de participación en el 100 % del capital social o de un porcentaje similar, desarrolla una actividad ajena al ámbito económico en el que la sociedad que la controla ha adoptado los comportamientos contrarios a la competencia, estará fuera del concepto "funcional" de empresa. De esta forma, lo primero que debe plantearse es si VGE desarrolla una actividad ajena al ámbito económico en el que la sociedad que la controla ha adoptado los comportamientos contrarios a la competencia. Añade (59) que es decisivo que la filial opere en el mismo sector en el que la sociedad matriz ha adoptado el comportamiento contrario a la competencia y que, a través de su actuación en el mercado, haya hecho posible que se concreten los efectos de la infracción. Esto deriva de la existencia de una unidad económica con la entidad sancionada. Una vez identificados los límites de la unidad económica que, sobre la base del Derecho de la competencia, es la empresa responsable de la infracción, los interesados podrán elegir contra cuál de entre las entidades jurídicas que la componen dirigir su acción de indemnización por daños y perjuicios (66). La cuestión controvertida, referida a la legitimación pasiva de las filiales cuando la Decisión de la Comisión afecta a la matriz o a otras empresas del grupo, ha sido resuelta por la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019). Señala la sentencia que el 19 de julio de 2016, la Comisión adoptó la Decisión C(2016) 4673 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 [TFUE] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), de la que se publicó un resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de abril de 2017. A continuación, describe el contenido de la Decisión (10): Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes. La sentencia determina el alcance del concepto de empresa como sujeto activo de las conductas colusorias: (41) Con ello, al tener por objeto las actividades de las empresas, el Derecho de la Unión en materia de competencia consagra como criterio decisivo la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado, sin que la separación formal entre diversas sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, pueda oponerse a tal unidad a efectos de la aplicación de las normas de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries/Comisión, 48/69, EU:C:1972:70, apartado 140 , y de 14 de diciembre de 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05 , EU:C:2006:784 , apartado 41). Por tanto, el concepto de "empresa" comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación, y designa, así, una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-97/08 P , EU:C:2009:536 , apartados 54 y 55, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 47 y 48). Esta unidad económica consiste en una organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, organización que puede participar en la comisión de una infracción de las que contempla el artículo 101 TFUE, apartado 1 ( sentencia de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión, C-407/08 P, EU:C:2010:389, apartados 84 y 86). (42) Cuando una entidad económica de este tipo infringe el artículo 101 TFUE, apartado 1, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción. A este respecto, para imputar responsabilidad a cualquier entidad jurídica de una unidad económica, es necesario que se aporte la prueba de que al menos una entidad jurídica perteneciente a dicha unidad económica ha infringido el artículo 101 TFUE, apartado 1, de modo que se considere que la empresa constituida por esa unidad económica ha infringido esa disposición y que esta circunstancia se ponga de relieve en una decisión de la Comisión que haya pasado a ser definitiva (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314, apartados 49 y 60) o se acredite de manera autónoma ante el juez nacional de que se trate cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión relativa a la existencia de una infracción. Concluye la sentencia que, cuando se demuestra que la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y constituyen, por tanto, una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE, la propia existencia de esa unidad económica, autora de la infracción, determina, de manera decisiva, la responsabilidad de una u otra de esas sociedades que componen la empresa por el comportamiento contrario a la competencia de esta última. El concepto de "empresa" y, a través de este, el de "unidad económica", conllevan de pleno derecho la responsabilidad solidaria de las entidades que componen la unidad económica en el momento de la comisión de la infracción. No obstante, matiza que la responsabilidad de una sociedad filial en lugar de la responsabilidad de la sociedad matriz, no es una facultad de la que se disponga automáticamente contra cualquier sociedad filial de una sociedad matriz objeto de una decisión de la Comisión por la que se sanciona un comportamiento infractor. Por ello la victima debería demostrar, en principio, que "el acuerdo contrario a la competencia celebrado por la sociedad matriz por el que ésta ha sido condenada se refiere a los mismos productos que aquellos que comercializa la sociedad filial". A su vez para garantizar el derecho de defensa de la filial (54), ésta debe poder refutar su responsabilidad por el perjuicio supuestamente causado, en particular, alegando todo motivo que habría podido invocar de haber estado implicada en el procedimiento incoado por la Comisión en contra de su sociedad matriz y que ha llevado a la adopción de una decisión por dicha institución en la que se declara la existencia de un comportamiento infractor contrario al artículo 101 TFUE ( public enforcement), aunque no puede impugnar, ante el juez nacional, la existencia de la infracción así declarada por la Comisión (55). Finalmente (71), al aplicar el Derecho nacional, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la disposición de Derecho primario de que se trate, tomando en consideración la totalidad del Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este a fin de garantizar la plena efectividad de dicha disposición y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido. De lo expuesto se desprende que es posible declarar la responsabilidad de la filial en España, en cuanto dicha filial participa en el proceso de distribución comercial de los vehículos. No queda además afectado el derecho de defensa de la filial en el procedimiento sancionador cuando una de las sociedades que conforman dicha empresa haya tenido la oportunidad de rebatir la realidad de la infracción. Y la eventual responsabilidad de la sociedad filial por los daños causados no queda excluida por el mero hecho de que la decisión en la que la Comisión haya declarado la existencia de la infracción no haya impuesto a esa sociedad una sanción administrativa. Según la propia contestación a la demanda de VGE, " AB Volvo y sus filiales operan en la fabricación y venta de camiones". Es evidente, por lo tanto, que VGE opera en el mismo sector en el que la sociedad matriz ha adoptado los comportamientos contrarios a la competencia. Y tampoco consta que la distribución de los vehículos se realice en España a través de otra sociedad que no sea la filial en España. Es más, los propios codemandados, sociedades del mismo grupo, se refieren a la "empresa local en España" de VOLVO y a los concesionarios como integrantes de la red de distribución, y explican el funcionamiento de la red, que es lo que aquí interesa: La empresa local en España tenía poca capacidad para involucrarse en la determinación de los precios brutos ya que cada lista se enviaba a la empresa local para su aprobación antes de ser difundida para su aplicación. La aprobación por parte de la empresa local se refería especialmente a temas técnicos y regulatorias más que a tener una influencia real en ese momento en el nivel de precios brutos. La compañía local de Volvo no tenía un papel significativo en la determinación de los precios brutos aunque algunos representantes de la compañía local de Volvo en España acudían, en algunas ocasiones, a reuniones a nivel central relacionadas con modificaciones de precios. Sin embargo, cuando se cambió a las listas de precios a nivel europeo, Volvo aceptó que la fijación de precios a los clientes continuaría siendo determinada por las compañías locales y los concesionarios autorizados, por las razones desarrolladas en los párrafos a continuación.

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Una vez acordado, la información sobre las modificaciones en los precios de lista brutos se comunicaban a la compañía local de Volvo en España y a continuación se subían al software "Sistema de Ventas de Volvo" ("Volvo Sales System", en adelante, VSS). La compañía local de Volvo en España comunicaba estos cambios a los concesionarios antes de que fueran subidos a VSS.

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Cuando los precios brutos se comunicaban a la compañía local en España de Volvo/Renault, esta no estaba obligada a seguirlos a raja tabla, es decir, no tenía que necesariamente incrementar los precios netos con el mismo margen. La compañía local de Volvo/Renault tenía un margen amplio para decir exactamente cómo quería aplicar en España cualquier cambio en los precios brutos- esto se hacía, en particular, a través de distintos descuentos que la compañía local de Volvo/Renault podía aplicar por circunstancias del mercado local, así como, a través de ajustes ad hoc (como podían ser negociaciones de costes y precios) caso por caso, incluyendo clientes concretos (esto se desarrolla en más detalle en los párrafos 65 y siguientes).

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Normalmente, los distribuidores comenzaban a negociar con la compañía local de Volvo/Renault la compra de un camión si previamente habían comenzado conversaciones con un potencial cliente sobre una potencial venta (aunque no tenía por qué ser siempre el caso).

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Descuentos estándar, se aplicaban a todas las transacciones y se fijaban por la compañía local de Volvo/Renault dependiendo del modelo de camión, y el tipo y la cantidad de opciones adquiridas. Y, con ello, se pretende reflejar "la realidad comercial de la venta de camiones Volvo/Renault en España" Incluso, en el informe pericial KPMG que aportó la propia recurrente junto con su escrito de 5 de octubre de 2020 se afirma lo siguiente: En la cadena de comercialización de los camiones medianos y pesados participan diferentes agentes económicos independientes entre sí. La compañía local de Volvo/Renault en España vende o comercializa la venta de la mayoría de los camiones a distribuidores al denominado Precio Neto al Distribuidor. Tal y como describe la Decisión, los Precios Netos al Distribuidor son negociados entre la compañía local y sus clientes directos (generalmente distribuidores) y presentan - según es descrito en la Decisión-, descuentos significativos con respecto a los precios brutos de lista Y las codemandadas, que forman parte del mismo grupo, mantienen que la adquisición se realizó a través de un concesionario, es decir, dentro de la red de distribución de VOLVO: "fue el concesionario Quality Trucks el que vendió el camión" En la propia factura acompañada a la demanda figura Quality Trucks, S.A. como concesionario oficial VOLVO. Pero es que, además, la participación descrita de la compañía local en la distribución de los vehículos y la red de distribución se corresponde con el principio de normalidad. De seguir los argumentos del recurso parece que nos encontraríamos ante una "transacción concreta" ajena por completo a la forma de comercialización de los camiones VOLVO en España. Resulta bastante difícil mantener, como pretende la recurrente, que no se cumplan los requisitos de la sentencia del TJUE citada, según su particular interpretación de la misma. Los argumentos del recurso, que acaban por distorsionar el sentido de la STJUE, resultan insostenibles. Muy al contrario, la filial opera en el mismo sector en el que la sociedad matriz ha adoptado el comportamiento contrario a la competencia y, a través de su actuación en el mercado, ha hecho posible que se concreten los efectos de la infracción, lo que no significa que la responsabilidad se sustente en la realización de una conducta ilícita de la propia filial o que deba acreditarse esto, sino que, a través de su actuación en el mercado, haya hecho posible que se concreten los efectos de la infracción, lo que permite apreciar los presupuestos de extensión de responsabilidad de la matriz a la filial. Por otra parte, los criterios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia pueden ser aplicados a los procedimientos en curso en el momento en que se dicta sentencia, y de ello no deriva ninguna indefensión para la demandada, que ha tenido oportunidad de efectuar las alegaciones que considerase oportunas sobre la conducta de su matriz, el daño o la cuantificación. Una sentencia prejudicial no tiene un valor constitutivo, sino puramente declarativo, con la consecuencia de que sus efectos se remontan, en principio, a la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada ( STJUE de 28 de enero de 2015, Starjakob, C-417/13, apartado 63 y jurisprudencia citada)".

La SAP de Soria nº 194, de 17 de julio de 2023, señala sobre la cuestión discutida lo siguiente: "Las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona fueron resueltas por el TJUE en su Sentencia del Tribunal de 6 de octubre de 2021.Sumal, S. L., contra Mercedes Benz Trucks, España, S.L., Asunto C- 882/19 (ECLI:EU:C:2021). Sobre la citada resolución, hay que observar que la misma determina el alcance del concepto de empresa como sujeto activo de las conductas colusorias, pronunciándose en los siguientes términos: "(41) Con ello, al tener por objeto las actividades de las empresas, el Derecho de la Unión en materia de competencia consagra como criterio decisivo la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado, sin que la separación formal entre diversas sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, pueda oponerse a tal unidad a efectos de la aplicación de las normas de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries/Comisión, 48/69, EU:C:1972:70, apartado 140 , y de 14 de diciembre de 2006 ( TJCE 2006, 370) , Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C- 217/05 , EU:C:2006:784 , apartado 41). Por tanto, el concepto de «empresa» comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación, y designa, así, una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009 (TJCE 2009, 274) , Akzo Nobel y otros/Comisión, C-97/08 P , EU:C:2009:536 , apartados 54 y 55, y de 27 de abril de 2017 (JUR 2017, 123763) , Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 47 y 48). Esta unidad económica consiste en una organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, organización que puede participar en la comisión de una infracción de las que contempla el artículo 101 TFUE , apartado 1 ( sentencia de 1 de julio de 2010 (TJCE 2010, 209) , Knauf Gips/Comisión, C-407/08 P, EU:C:2010:389 , apartados 84 y 86). (42) Cuando una entidad económica de este tipo infringe el artículo 101 TFUE, apartado 1, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción. A este respecto, para imputar responsabilidad a cualquier entidad jurídica de una unidad económica, es necesario que se aporte la prueba de que al menos una entidad jurídica perteneciente a dicha unidad económica ha infringido el artículo 101 TFUE, apartado 1, de modo que se considere que la empresa constituida por esa unidad económica ha infringido esa disposición y que esta circunstancia se ponga de relieve en una decisión de la Comisión que haya pasado a ser definitiva (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 49 y 60) o se acredite de manera autónoma ante el juez nacional de que se trate cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión relativa a la existencia de una infracción". De este modo, el TJUE concluyó que: "1) El artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. La sociedad filial afectada debe poder hacer valer de manera efectiva su derecho de defensa con el fin de demostrar que no pertenece a dicha empresa y, cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión en virtud del artículo 101 TFUE, puede rebatir igualmente la realidad misma del comportamiento infractor alegado. 2) El artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que únicamente prevé la posibilidad de atribuir la responsabilidad derivada del comportamiento de una sociedad a otra sociedad cuando la segunda controla a la primera." No obstante, el Tribunal de Justicia establece algunas puntualizaciones y así, dispone: "(52) De cuanto antecede resulta que una acción de resarcimiento por daños y perjuicios de tales características ejercitada contra una sociedad filial supone que el demandante pruebe, para que se considere que existe una unidad económica entre una sociedad matriz y la sociedad filial en el sentido de los apartados 41 y 46 de la presente sentencia, los vínculos que unen a esas sociedades mencionados en el apartado anterior, así como el vínculo concreto, mencionado en ese mismo apartado, existente entre la actividad económica de esa sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se considera responsable a la sociedad matriz. Por tanto, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, la victima debería demostrar, en principio, que el acuerdo contrario a la competencia celebrado por la sociedad matriz por el que esta ha sido condenada se refiere a los mismos productos que aquellos que comercializa la sociedad filial. De ese modo, la víctima demuestra que es precisamente la unidad económica a la que pertenece la sociedad filial, junto con su sociedad matriz, la que constituye la empresa que ha cometido efectivamente la infracción declarada previamente por la Comisión en virtud del artículo 101 TFUE, apartado 1, con arreglo a la concepción funcional del concepto de «empresa» al que se ha hecho referencia en el apartado 46 de la presente sentencia. (53) Procede añadir que la parte demandada en una acción de resarcimiento por daños y perjuicios, que puede dar lugar a la condena de dicha parte a indemnizar a la víctima de una práctica contraria a la competencia, debe poder beneficiarse del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, garantizado por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Además, es indispensable que la sociedad filial afectada pueda defender sus derechos con arreglo al principio del respeto del derecho de defensa, que es un principio fundamental del Derecho de la Unión (véanse, por analogía, las sentencias de 5 de marzo de 2015, Comisión y otros/Versalis y otros, C93/13 P y C123/13 P, EU:C:2015:150 , apartado 94, y de 29 de abril de 2021, Banco de Portugal y otros, C504/19, EU:C:2021:335, apartado 57). En consecuencia, esa sociedad filial debe disponer, ante el juez nacional de que se trate, de todos los medios necesarios para ejercer de manera efectiva su derecho de defensa, y, en particular, para poder rebatir su pertenencia a la misma empresa que su sociedad matriz". De lo expuesto se desprende que es posible declarar la responsabilidad de la filial VOLVO GROUP ESPAÑA. Más aún, cuando la propia entidad apelante argumenta en su recurso que "VGE nunca ha negado pertenecer al mismo grupo empresarial que las destinatarias de la Decisión del Grupo Volvo, por lo que una correcta aplicación de los apartados 34 y 75 del artículo 217 de la LEC conduce a entender cumplido el primer requisito previsto en la Sentencia Sumal". A lo que se añade que no cabe duda de que dicha filial participa en el proceso de distribución comercial de los vehículos VOLVO en España, por lo que se cumple el segundo de los presupuestos exigidos por el TJUE, en tanto que queda acreditado que el acuerdo contrario a la competencia celebrado por la sociedad matriz, por el cual esta ha sido condenada, se refiere a los mismos productos que aquellos que comercializa la sociedad filial VGE en nuestro país. Por último, no cabe alegar por la recurrente que se le ha causado la indefensión prohibida por el artículo 24 de la CE, toda vez que, siguiendo al TJUE, bien pudo hacer valer de manera efectiva su derecho de defensa con el fin de demostrar que no pertenece a la empresa sancionada. A mayor abundamiento, hay que observar que la anterior doctrina del TJUE ha sido acogida igualmente en la Sentencia número 939/2023, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo".

La SAP de Madrid de 7 de julio de 2023 (recurso 27/2023) señala, en relación con la entidad demandada apelante, que "Se trata de la entidad filial en España del grupo VOLVO/RENAULT, fabricante de camiones que explota esa marca comercial, cuyas empresas de cabecera fueron sancionadas por la Comisión por su conducta anticompetitiva, por lo que la conexión jurídica y económica que exige el TJUE existe. Además, a la vista de la operativa comercial que se exponía en la propia contestación a la demanda y se explicaba luego en el dictamen pericial a ella acompañado, resulta difícil negar que VOLVO GROUP ESPAÑA SAU es una sociedad filial española del grupo que está integrada en el sistema de distribución de los vehículos de la marca VOLVO en este país. Basta esa conexión para que podamos atribuirle legitimación pasiva para responder por la implicación del grupo en el cártel, con independencia de que la entidad aquí demandada pudiera haber tenido intervención o no en la adquisición del vehículo en concreto al que se refiere este litigio. Porque existe, y eso es lo decisivo, la vinculación con la actividad con respecto a la cual se apreció la comisión de la infracción anticompetitiva. Por lo tanto, la excepción de falta de legitimación pasiva no podía prosperar".

La SAP de Barcelona nº 64, de 27 de enero de 2023, señala que "la pertenencia de la demandada al mismo grupo de empresas de la fabricante sancionada (hecho que no es controvertido), así como al mismo tipo de negocio (la distribución de los camiones en España) que mereció la sanción por parte de la Comisión (hecho que tampoco es controvertidos) creemos que está fuera de toda duda razonable y justifica la posibilidad de que le sea extendida la responsabilidad por daños causados por la matriz en el ámbito objeto de este proceso".

Por su parte la SAP de Barcelona nº 188, de 1 de marzo de 2023, indica que "En este caso, aunque la demanda no se hace un excurso detallado para justificar la legitimación pasiva de la filial, de ello no se deriva que la demandante no hubiera pretendido justificar la legitimación de la demandada, de forma más o menos implícita, en la idea de que, más allá de la concreta personificación, la demandada es la misma "empresa" que la empresa sancionada, la fabricante de los camiones adquiridos. 22. En suma, la pertenencia de la demandada al mismo grupo de empresas de la fabricante sancionada (hecho que no es controvertido), y la dedicación al mismo tipo de negocio, que explícitamente mereció la sanción por parte de la Comisión, justifica la posibilidad de que le sea extendida la responsabilidad por daños causados por la matriz en el ámbito objeto de este proceso".

En el mismo sentido la SAP de Madrid de 9 de junio de 2023 (recurso 22/2023), que señala lo siguiente: "De lo expuesto se desprende que es posible declarar la responsabilidad de la filial apelante en cuanto dicha filial participa en el proceso de distribución comercial de los vehículos VOLVO en España, lo que pone de manifiesto los vínculos económicos, organizativos y jurídicos de la filial española con las codemandadas, así como la existencia de un vínculo concreto entre la actividad económica de la filial española y el objeto de la infracción, sin merma de su derecho de defensa en tanto que la codemandada ha podido alegar y probar lo que considerara oportuno en este procedimiento sobre la falta de vínculos con las codemandadas o con la actividad determinante de la infracción. Resulta irrelevante que la prueba en este procedimiento se haya practicado con anterioridad a dictarse la sentencia del Tribunal de Justicia y más aún cuando la codemandada se limitó a negar su legitimación al no ser una de las sociedades sancionadas y ser una sociedad que tenía personalidad jurídica propia e independiente de la de las codemandadas, lo que evidencia lo erróneo de su planteamiento. Como se indica en la sentencia de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2023, que hacemos nuestra, los criterios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia pueden ser aplicados a los procedimientos en curso en el momento en que se dicta sentencia, y de ello no deriva ninguna indefensión para la demandada, que ha tenido oportunidad de efectuar las alegaciones que considerase oportunas sobre la conducta de su matriz, el daño o la cuantificación. Una sentencia prejudicial no tiene un valor constitutivo, sino puramente declarativo, con la consecuencia de que sus efectos se remontan, en principio, a la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada ( sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de enero de 2015, Starjakob, C-417/13, apartado 63 y jurisprudencia citada). Por lo demás, la apelante prescinde por completo de los razonamientos de la sentencia apelada en tanto que la apreciación de su legitimación se asienta en el contenido del propio informe pericial aportado por las demandadas apelantes en el que se indica que: "La compañía local de Volvo /Renault en España vende o comercializa la venta de la mayoría de los camiones a distribuidores al denominado Precio Neto al Distribuidor". En este caso, dentro del epígrafe "Objeto y resumen ejecutivo", página 8. Como también que los camiones de la marca relativa al camión objeto del presente procedimiento, se venden en España por el demandado, que no es destinatario de la Decisión, ni una sociedad mencionada en la Decisión". Además, en la propia contestación a la demanda de la codemandada "VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GmbH" se indica de forma expresa que la comercialización de los vehículos Volvo en España se hacía a través de la sociedad local, esto es, la filial en España, que era la que negociaba con los distribuidores que vendían los vehículos a los clientes finales. No queda por otra parte afectado el derecho de defensa de la filial en el procedimiento sancionador cuando una de las sociedades -al menos- que conforman dicha empresa haya tenido la oportunidad de rebatir la realidad de la infracción. Y la eventual responsabilidad de la sociedad filial por los daños causados no queda excluida por el mero hecho de que la decisión en la que la Comisión haya declarado la existencia de la infracción no haya impuesto a esa sociedad una sanción administrativa".

Comparte la Sala los argumentos de las indicadas sentencias de Audiencias Provinciales que analizan la cuestión debatida y consideran que sí ostenta legitimación pasiva la entidad demandada apelante.

En el mismo sentido la SAP de Madrid de 12 de junio de 2023 (recurso 2/2023), que también desestima la alegación de falta de legitimación pasiva.

A la vista de todo lo expuesto estimamos que la entidad demandada apelante sí ostenta legitimación pasiva, por lo que se desestima el motivo del recurso que hemos analizado.

TERCERO.- Alega la entidad demandada como segundo motivo de su recurso infracción del artículo 217 LEC y errónea valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia de instancia, pues considera que la parte actora no acreditó haber satisfecho el pago del precio de los camiones con cargo a su patrimonio y que por tanto no se acreditó la existencia de daño alguno. Señala la entidad demandada que la parte actora debería haber acreditado el pago del precio de los vehículos, y que sin embargo sólo aportó la documental que señala en su recurso. Alega la parte recurrente que los permisos de circulación, las fichas técnicas de inspección y tarjetas de transporte de los camiones se limitan a reflejar la información obrante en el Registro de Vehículos de la DGT y en la Xunta de Galicia.

El motivo del recurso no puede ser acogido.

En relación con la legitimación activa, señala la SAP de Valencia nº 1010, de 7 de diciembre de 2022, que "Venimos reconociendo legitimación como perjudicados a los adquirentes de camiones dentro del período de cartelización, con independencia de la forma en que se haya procedido al abono del precio, esto es, directamente, o mediante la correspondiente financiación. Así lo expresamos, entre otras, en Sentencia 784/2020, de 15 de junio ( ECLI:ES:APV:2020:3568) y 64/21 (Rollo 504/20) de 26 de enero de 2021 "reconociendo la cualidad de perjudicado - desde una perspectiva amplia del concepto - a quienes, dentro del período de cartelización, pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados con independencia de la fórmula del pago de precio (al contado, a plazos, a través de arrendamiento financiero, o un renting)". En aplicación de los principios expresados de efectividad y equivalencia, en un escenario de duración del cártel de 14 años, con las dificultades que puede entrañar la conservación de la documentación acreditativa de la adquisición y pago de los bienes cartelizados (y en línea con otras Audiencias Provinciales) hemos admitido para la prueba de la legitimación los documentos mercantiles que, en el tráfico jurídico, son usualmente utilizados por los operadores económicos (facturas, contratos de leasing, renting... aisladamente o con certificaciones de la DGT, u otras entidades)....".

Pues bien, consideramos que el indicado motivo del recurso de apelación de la entidad demandada no puede ser acogido, pues estimamos que la parte actora sí ostenta legitimación activa en el presente procedimiento, ya que la prueba admitida en el procedimiento sirve para dar por demostrado de un modo suficiente el pago del precio de los vehículos, de modo que consideramos que ha quedado acreditada suficientemente la legitimación activa en una valoración conjunta de la prueba. La parte actora aportó al respecto con su demanda documental acreditativa de la adquisición por su parte de los camiones, documental habitualmente utilizada en el tráfico jurídico y mercantil, cuya posesión solo es razonable si el vehículo ha sido adquirido y poseído por algún título. En la demanda se detallan (hecho primero) los documentos que respecto de cada uno de los vehículos fueron aportados con la misma, documentos consistentes, según los casos, en facturas de compra, documentos de entrega, recibos del impuesto municipal de circulación, informe de la DGT, póliza de seguro, permiso de circulación, tarjetas de transportes, documentos de portes, tarjeta de inspección técnica, y alta fiscal como transportista.

En la demanda se describen de forma individualizada los documentos que fueron aportados respecto de cada uno de los vehículos. Además, la entidad demandada aportó con su escrito de contestación los informes de la DGT de los vehículos litigiosos, informes que puestos en relación con la documental aportada con la demanda a la que hemos aludido, consideramos que vienen a corroborar la efectiva adquisición de los camiones por los actores.

Examinada por la Sala la documental aportada respecto de cada uno de los vehículos consideramos que acredita de un modo suficiente tanto la legitimación activa de la parte actora como el precio abonado por cada camión, debiendo además tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde la adquisición hasta la fecha de interposición de la demanda, lo que conlleva una dificultad probatoria para la obtención de cualquier prueba por la parte demandante dado el largo período temporal transcurrido desde la adquisición de los camiones, debiendo ponderarse asimismo que el deber legal de conservación por los empresarios de su documentación no es ilimitado en el tiempo, todo lo cual no debe impedir tener por acreditada la legitimación activa de la parte actora, considerando además al efecto el principio de efectividad reconocido por la jurisprudencia comunitaria. Debe señalarse también que la jurisprudencia viene apreciando un concepto amplio de perjudicado, y como indica la SAP de A Coruña nº 702, de 11 de noviembre de 2022, "sería contrario a las exigencias del principio de equivalencia imponer para este marco de discusión exigencias probatorias más rigurosas que las que rigen en otros diferentes, y que el principio de efectividad del Derecho de la Unión obliga a los tribunales a descartar líneas de análisis probatorio y de decisión que conduzcan a hacer imposible o extremadamente difícil el derecho al resarcimiento que el TJUE ha derivado del artículo 101 del TFUE".

Así pues, los documentos aportados se entienden suficientes para considerar probada la legitimación activa de la parte actora, por lo que debe ser desestimado el motivo del recurso analizado. Y como señala la SAP de Pontevedra nº 736, de 16 de diciembre de 2022, y compartimos, "También hemos asumido en nuestros pronunciamientos la tesis de que el tiempo transcurrido desde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada, -con el dictado de la Decisión en un proceso de mutuo acuerdo-, dificultaba la prueba de la legitimación, por circunstancias absolutamente ajenas a la voluntad de los demandantes. No existía obligación legal alguna de custodia documental durante tan largo período, de modo que al demandante se les colocaba ante un escenario de extraordinaria dificultad probatoria a la hora de acompañar a sus demanda las pruebas de su legitimación. Y sobre ello solemos afirmar que la negativa de la parte demandada a aceptar la legitimación, sin aportar ningún indicio sobre la falta de veracidad de los documentos aportados por los demandantes, no resulta suficiente para que estimemos la excepción. En definitiva, consideramos que se opera en un contexto de dificultad probatoria, que permite matizar las reglas generales sobre los estándares probatorios exigibles, y que además se enmarca en un sector del ordenamiento en el que inciden otros principios generales, como el principio de efectividad reconocido por la jurisprudencia comunitaria...".

Por lo tanto, con base en el análisis de la documentación aportada y admitida concluimos, en coincidencia con la sentencia de primera instancia, considerando acreditada de un modo suficiente tanto la legitimación activa de la parte actora como el precio abonado por cada camión, por lo que se desestima el motivo del recurso analizado.

CUARTO.- Se alega por la entidad demandada en su recurso infracción del principio dispositivo y de rogación ( artículos 216, 218.1 LEC y 24 CE), pues considera que la sentencia incurre en incongruencia extra petita, por haber estimado la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión en los autos.

El motivo no puede ser acogido. Además de los argumentos que expondremos a lo largo de los siguientes fundamentos de derecho, diremos ahora que en relación con la incongruencia señala el Tribunal Constitucional "que la incongruencia por exceso o extra petitum "se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones", añadiendo que "el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso" ( STC núm. 42/2006, de 13 de febrero -Rec. 5062/2003-).

Desde el momento en que la sentencia apelada se pronuncia sobre lo solicitado en la demanda y no sobre otra pretensión diferente no puede hablarse de que exista incongruencia, de modo que con independencia de que la entidad demandada apelante pueda discrepar de la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, sin embargo, no apreciamos en la misma la existencia de incongruencia. Por lo demás, que la sentencia de instancia tenga en cuenta el informe Oxera de 2009 como una referencia científica o que la misma señale orientativamente las cifras concedidas en asuntos similares por algunos órganos judiciales españoles, no supone infracción del principio dispositivo y de rogación. La sentencia recurrida se mantiene dentro de los márgenes de la controversia jurídica planteada por las partes, esto es, una acción de daños derivada de una infracción del derecho de la competencia, bajo una pretensión indemnizatoria de condena pecuniaria, por lo que no apreciamos infracción del principio dispositivo ni del principio de rogación, ni tampoco de los preceptos legales citados como infringidos. La sentencia apelada resuelve sobre la acción ejercitada y con base en las pretensiones deducidas, no alterando la causa de pedir. Las valoraciones que se apliquen para considerar acreditado el daño o su cuantificación no dejan de ser instrumentos utilizados para la valoración de la prueba, por lo que no alteran la causa de pedir. Hemos de tener en cuenta también que el control del principio de congruencia se realiza por la comparación entre el alcance de lo pedido en la demanda y lo efectivamente concedido en el fallo de la resolución, siendo claro que la sentencia recurrida no incurre en incongruencia extra petita. Por consiguiente, no aprecia la Sala incongruencia extra petita en la sentencia, ni tampoco apreciamos en la misma vulneración de los principios dispositivo y de rogación.

QUINTO.- La sentencia de instancia señala que si bien viene fijando un sobreprecio del 10 %, dado que en este caso la parte actora aplica en su reclamación un 9,09 %, aplica finalmente este último porcentaje del precio de adquisición de los vehículos, discrepando de dicha decisión la entidad demandada, conforme expusimos en el primer fundamento de derecho.

Pasamos a analizar a continuación en los siguientes fundamentos de derecho los restantes motivos del recurso de apelación que no han sido analizados en los anteriores fundamentos de derecho. Analizaremos conjuntamente algunos de los restantes motivos de apelación, dada la interrelación apreciada en ellos, y agruparemos, en lo necesario, el examen de las cuestiones planteadas en el recurso que requieran de un análisis conjunto.

La acción ejercitada se fundamenta en el artículo 1.902 del Código Civil interpretado tanto a luz de la doctrina que el TJUE ha deducido del derecho primario (hoy artículos 101 y 102 del TFUE y antes artículos 81 y 82 del TCEE), como de la jurisprudencia de nuestros Tribunales sobre responsabilidad civil, con especial relevancia de la STS nº 651, de 7 de noviembre de 2013 (recurso 2472/2011), sobre el cártel del azúcar.

Ha de tenerse presente que las acciones para obtener en casos como el sometido a nuestra consideración una reparación de los daños y perjuicios sufridos encontraban ya sustento en la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a la promulgación de la conocida como Directiva de Daños ( Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014). En este sentido la STJUE 20 de septiembre de 2001 (asunto Courage, C-453/99), que señala en su apartado 27 que las "acciones que reclaman indemnizaciones por daños y perjuicios ante los órganos jurisdiccionales nacionales pueden contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Comunidad". O la STJUE de 13 de julio de 2006 (en los asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi), que señala que "El artículo 81 CE debe interpretarse en el sentido de que legitima a cualquier persona para invocar la nulidad de un acuerdo o práctica prohibidos por dicho artículo y, cuando exista una relación de causalidad entre este acuerdo o práctica y el perjuicio sufrido, para solicitar la reparación de dicho perjuicio". Dichas sentencias, por lo tanto, enlazaron las acciones de daños con el derecho primario ( artículos 81 y 82 del TCEE, hoy artículos 101 y 102 del TFUE).

Como indica la SAP de A Coruña nº 702, de 11 de noviembre de 2022, "En resoluciones anteriores de esta misma sección hemos admitido que en el marco jurídico positivo de referencia no contamos con una presunción de daño análoga a la del artículo 17. 2 de la Directiva ni con una habilitación legal expresa que permita al juez una determinación estimativa del importe de los daños y perjuicios cuando se acredita que el demandante los sufrió y resulta prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión (art. 17. 1). Aunque, al igual que como sobre estos extremos han razonado otros tribunales de nuestro entorno ( AP de Pontevedra, por todas, en la ST 610/2020), consideramos que ninguna de las dos son en realidad soluciones extrañas a nuestro derecho de daños y a los criterios jurisprudenciales sobre el artículo 1902 del CC".

Hemos de tener en cuenta que la Disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea (Disposición transitoria relativa al régimen transitorio en materia de acciones de daños resultantes de infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea) dispone en su apartado 1 que "Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto-ley no se aplicarán con efecto retroactivo" ( artículo tercero que se refiere a la Modificación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de ejercicio de las acciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia).

La STJUE de 22 de junio de 2022 dispone que "El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva".

La STJUE de 22 de junio 2022 también dispone que "El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional". Dicha STJUE de 22 de junio 2022 señala en su apartado 81, en relación con la estimación judicial del daño del artículo 17.1 de la Directiva de Daños, que "esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido".

La STS nº 948, de 14 de junio de 2023, señala que "La conducta infractora de las normas de competencia que da lugar a la acción de reclamación de daños ejercitada en la demanda tuvo lugar entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011 y, por tanto, antes de la promulgación de la Directiva 2014/104/UE. Como consecuencia de ello, no es posible aplicar al caso la normativa de carácter sustantivo de dicha Directiva 2014/104/UE ni de su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia). Además, la irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está recogida tanto en el art. 22 de la Directiva como en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017. Razón por la que la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20) ha precisado que la previsión del art. 17.2 de la Directiva 2014/104 es una norma sustantiva que no puede aplicarse a un cártel como el de los camiones, que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de esa regulación comunitaria al Derecho interno (27 de diciembre de 2016). Asimismo, la irretroactividad de las normas sustantivas de la Directiva 2014/104/UE impide que el art. 1902 CC pueda ser aplicado a hechos anteriores a la fecha de su transposición mediante una interpretación conforme con la Directiva. 3.- Como consecuencia de lo expuesto, dado que los hechos en que se basa la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE, no es posible interpretar el derecho nacional conforme a dicha Directiva, sino que habrá que aplicar el art. 1902 CC conforme a la interpretación que de dicho precepto nacional, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, sentencia 651/2013, de 7 de noviembre), en concordancia con las previsiones contenidas en el art. 101 TFUE, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión Europea. Sobre tales premisas, podemos considerar cumplidos por la sentencia recurrida los requisitos de aplicación del art. 1902 CC, en relación con las normas comunitarias citadas...".

Dicha STS nº 948, de 14 de junio de 2023, también señala lo siguiente: "4.- Debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los carteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 ó 102 TFUE explica en su epígrafe 140 que la infracción de las normas de competencia expone a los miembros del cartel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas; por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cartel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes. En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamiento del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cartel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos. Lo que gráficamente ha definido un tribunal holandés (sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021) como efecto marea: "Es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones". 5.- El apartado 73 de las Directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01) hace mención al intercambio de información en los siguientes términos: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios". Y en el caso, la Decisión fue más allá, puesto que no se limitó a declarar que hubiera intercambio de información, sino que afirmó que hubo acuerdos sobre los precios brutos".

SEXTO.- La conducta que sancionó la Decisión consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios de lista, o precios brutos, de los camiones afectados, y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones, en forma susceptible de generar daños a los compradores indirectos. En este sentido hemos de tener en cuenta la publicación de la versión provisional, no confidencial, de la Decisión Scania, de 27.9.2017, y su confirmación por sentencia del TG. Hemos de tener en cuenta que estudios empíricos ponen de manifiesto que en porcentajes muy elevados los cárteles producen daños, Véase al respecto que los porcentajes de cárteles sin alteración de precios se mueven en cifras inferiores al 10% según los estudios más conocidos, y sosteniendo la excepción la entidad demandada, la misma estimamos que no acreditó que, contrariamente a la experiencia general, se está en presencia de uno de estos casos excepcionales en los que un cártel se forma para desarrollar una conducta inocua para el mercado, pareciendo lo más razonable exigir al demandado una prueba que supere el nivel de convicción que se desprende de la literatura científica. Nos encontramos con una conducta colusoria que se ha prolongado en el tiempo durante varios años, siendo una máxima de experiencia que los cárteles producen daño. Difícilmente los participantes en el cártel se hubieran puesto de acuerdo sobre un intercambio de información de los precios brutos si ello no fuera a influir en los precios netos, considerando la Sala, a tenor de lo actuado, que el precio bruto está en la base de la fijación del precio neto y que el intercambio de precios brutos sí tuvo influencia en la fijación de los precios netos. Hemos de recordar al respecto el parágrafo 47 de la Decisión, del que se desprende que las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio de venta al público de los camiones. Asimismo, del parágrafo 85 se desprende que los efectos sobre el comercio son evidentes. También destacaremos los siguientes apartados de la Decisión: 82) Según jurisprudencia reiterada, a efectos del artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tomar en consideración los efectos reales de un acuerdo cuando tiene por objeto impedir, restringir o distorsionar la competencia en el mercado interior y/o en el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión. (85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. Además, el alcance geográfico de la infracción, que abarcó a varios Estados miembros, y el carácter transfronterizo de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables; (115) Los acuerdos de coordinación de precios, como los descritos en la presente Decisión, son, por su propia naturaleza, una de las restricciones de competencia más graves.

Consideramos que quedó acreditado en el procedimiento la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión sancionada y la producción de un daño a la parte actora, ya que si los mecanismos de fijación de los precios en el sector de los camiones, tal y como se describen en la Decisión, revelan que, en el caso que nos ocupa, el incremento de los precios brutos se trasladó a los precios netos y la parte actora adquirió los camiones en el período del cártel fabricados por uno de los destinatarios de la Decisión, sólo cabe concluir que ha abonado sobreprecios en las adquisiciones de los camiones. Estimamos que el cartel tuvo influencia en el mercado y también en los precios netos, generando un incremento de los mismos superior al que se hubiera producido de no haber mediado las prácticas colusorias y haber operado la libre competencia, existiendo por ello un sobreprecio pagado por los compradores de los camiones pesados y medianos en el marco temporal y geográfico del cartel, y que debe ser indemnizado. Hemos de tener en cuenta que si el precio bruto incide a la hora de fijar el precio final, y si el precio bruto ha sido concertado con el objeto de evitar la competencia entre los distintos mercados y reducir el principio de incertidumbre, necesariamente hemos de concluir afirmando que esas conductas generaron un daño a los compradores finales. Es lógico y razonable concluir que, aunque en la fijación del precio final puedan intervenir diferentes variables, dicho precio será siempre más elevado si se parte de un precio de lista superior al que hubiera resultado de concurrir libremente las empresas en el mercado, sin intercambiar información. Estimamos que los aumentos del precio bruto necesariamente tienen que traducirse en incrementos de los precios a los clientes, de modo que consideramos que el precio final se vio incrementado por las conductas anticompetitivas, y que si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido menores. Y como dice la SAP de Ourense (por ejemplo, la sentencia nº 948 de 23/12/2022) y compartimos, "Si no hubieran existido esos acuerdos y cada entidad hubiera fijado un precio bruto libre, el cliente se hubiera beneficiado del principio de libre mercado y competitividad, obteniendo con casi total seguridad, y a falta de prueba en contrario de la parte demandada, afectada por el principio de facilidad probatoria en este punto, un precio diferente y menor". Por consiguiente, hemos de concluir afirmando que un cártel como es el descrito en la Decisión ha ocasionado, en general, un daño por sobreprecio a los compradores de los productos cartelizados, pues como indica la SAP de Pontevedra nº 735, de 16 de diciembre de 2022, "Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueran inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia en virtud de la asunción por los propios fabricantes en un procedimiento transaccional, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones".

La SAP de A Coruña nº 702, de 11 de noviembre de 2022, analiza el cártel y el daño por sobreprecio y la relación causal, señalando dicha sentencia lo siguiente: "25. El punto de partida, dada la naturaleza consecutiva de la acción ejercitada por el demandante, es el contenido descriptivo de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 (asunto AT.39824, Camiones) y la calificación jurídica de los hechos; la Decisión, como es sabido, fue publicada por la Comisión purgada de contenido confidencial por razón especial del marco transaccional en el que había sido dictada; el DOUE publicó un resumen. La más reciente divulgación (30/6/2020) de la versión provisional no confidencial de la Decisión de 27 de septiembre de 2017 relativa a la cartelista SCANIA, que no accedió al procedimiento de transacción, ha permitido completar en parte el conocimiento de la conducta parcial pero suficientemente descrita en el texto inicialmente divulgado (tenemos presente, en todo caso, que a la fecha de esta resolución no nos consta que la sentencia del Tribunal General, asunto T-799/17, de 2 de febrero de 2022, que desestimó el recurso de anulación interpuesto por SCANIA contra la Decisión, sea firme). 26. La infracción consistió en entendimientos colusorios -acuerdos y prácticas concertadas- entre las empresas partícipes sobre la fijación de precios, los incrementos de los precios brutos de los camiones medios (más de 6t) y pesados (más de 12t) en el EEE, y sobre el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones que para esos camiones exigían las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 (en el caso de MAN, acogida su solicitud de clemencia y dispensa del pago de multas, hasta el 20 de septiembre de 2010). 27. La conducta es, por lo tanto, probadamente ilícita, antijurídica ( art. 101 TFUE), e incide directamente sobre condiciones de acceso en el comercio -precio- a productos del mismo género de los que adquirió el actor durante el periodo del cártel (camiones semipesados y pesados). 28. En varios pasajes de la Decisión se insiste en que las conversaciones y los acuerdos que a lo largo de la vida del cártel mantuvieron las empresas implicadas se referían principalmente a un intercambio recíproco de precios de lista o brutos de cada fabricante, así como a información y acuerdos relativos a sus aumentos futuros. En todo caso, las prácticas colusorias no se limitaron siempre, por lo que a los precios se refiere, a los de lista o brutos, sino que incluyeron conversaciones sobre precios netos en algunos países (51), incrementos de precios asociados a la introducción de nuevas tecnologías (52), reducción de descuentos con ocasión de la introducción del Euro o incremento de los precios netos en un país determinado (53). 29. La Decisión de la Comisión ilustra (27) sobre el mecanismo de fijación de precios en el sector de los camiones. El precio de lista bruto inicial de los camiones y sus componentes, que fijan las centrales de las empresas, constituye el primer eslabón de un proceso complejo que desemboca en el precio neto final que paga el comprador del producto. En el proceso, a partir de los precios brutos, intervienen precios de transferencia desde el fabricante hacia empresas de distribución propias o independientes en cada mercado regional, y los que a su vez pagan a los distribuidores los concesionarios que operan en cada mercado nacional. El precio neto final que paga el cliente es el resultante de la negociación que ha mantenido con el vendedor, casi siempre un concesionario, que normalmente proporciona también junto con el vehículo el compromiso de servicios adicionales postventa sobre garantías, mantenimiento o reparación a los que el cártel no se refiere. En ocasiones, con respecto a pedidos de grandes clientes, los precios netos son directamente negociados por el fabricante o su distribuidor nacional, sin intervención de otros operadores intermedios. 30. Existe, por lo tanto, una conexión segura entre el precio de lista bruto y el precio neto final que paga el cliente, y es razonable concluir que las decisiones que se adopten sobre el primero tendrán normalmente reflejo indirecto en el segundo, aunque no necesariamente variarán uno y otro en la misma proporción. El precio neto de venta al cliente, aunque sea resultante de la negociación entre el cliente y el concesionario, está en último término conectado con el precio bruto de lista que fijó el fabricante. 31. En el mercado en el que actuaron las cartelistas, el efecto combinado de la información sensible que compartieron y el de sus decisiones coordinadas sobre los incrementos de precios de lista es sin duda un aumento de los precios netos finales que pagaron los clientes, porque es lo que razonablemente cabe esperar de escenarios en los que se neutraliza o se relaja el incentivo de ganar cuota de mercado luchando con el competidor por el precio del producto. Lo mismo cabe decir de los acuerdos sobre la introducción de nuevas tecnologías y sobre los cargos adicionales de repercusión a los clientes, porque de nuevo liberan a las empresas de la presión de tratar de adelantarse a los competidores o de la de configurar sus vehículos de modo que las mejoras impuestas por la normativa comunitaria de emisiones no se traduzcan en un incremento del precio que paga el cliente o determinen incrementos no significativos. No es razonable, en cambio, admitir que las decisiones del fabricante sobre los precios brutos se hayan diluido por completo en el proceso intermedio, y que filiales, distribuidoras, concesionarios o agentes han absorbido durante la larga duración del cártel, a costa de sus márgenes de beneficio e incluso vendiendo a pérdida, los incrementos de los precios que pagan por los vehículos, sin trasladárselos a los clientes finales. 32. La conclusión fáctica de partida conforme a la cual la conducta ilícita de las cartelistas ha determinado, para los compradores de sus productos durante el periodo de vigencia del cártel, un daño por sobreprecio, se asienta por lo tanto en la propia naturaleza de las cosas según su descripción en la Decisión, con una alta probabilidad de que así sea, cercana a la seguridad por la prolongada duración de la conducta infractora (catorce años), su reiteración y perfeccionamiento a lo largo del tiempo y por el protagonismo oligopolístico de los partícipes infractores en el concreto mercado de camiones medios y pesados en el EEE. A una práctica continuada y progresivamente perfeccionada restrictiva de la competencia que, como es el caso, busca de propósito eludir o reducir el riesgo de que la presión de los competidores fuerce los precios a la baja y reduce los incentivos de una anticipación competitiva en el mercado, se sigue como consecuencia natural y altamente probable que los consumidores o destinatarios finales de sus productos deban entregar un precio diferente, más elevado que el que habrían de pagar en condiciones de un mercado competitivo, no cartelizado. 33. Nuestra conclusión, en todo caso, parte de los hechos descritos en el texto conocido de la decisión sancionadora de la Comisión Europea y va por lo tanto más allá de una mera afirmación general -sin duda también cierta y basada en estudios científicos, como el conocido informe Oxera encargado por la Comisión- conforme a la cual las prácticas restrictivas de la competencia, en casi todos los casos, incrementan los beneficios de las empresas implicadas a costa del daño que causan a sus clientes por los sobreprecios que se ven obligados a pagar. En realidad, afirmar que un cártel como el descrito en la decisión ha ocasionado, en general, un daño por sobreprecio a los compradores de los productos cartelizados es la única conclusión posible frente a una afirmación alternativa, como la que en definitiva defiende el informe KPMG aportado con la contestación....".

Compartimos también con la indicada SAP de A Coruña que "no es razonable sostener la irrelevancia o inocuidad para los compradores de una actuación concertada durante años entre las empresas que controlan la fabricación y el mercado de camiones en el espacio europeo, una actuación clandestina y conocidamente ilícita ( Art. 101 del TFUE) que implicaba para las participantes la asunción consciente de un elevadísimo riesgo reputacional y económico -en sanciones y resarcimiento- que sus administradores ejecutivos (todos los sucesivamente implicados de las empresas participantes durante los catorce años de duración del cártel) estuvieron dispuestos a correr, sin duda porque valoraron que los compensaban los mayores beneficios que, a costa de los clientes, la colusión les reportaba"

Y como señala la SAP de Asturias nº 960, de 25 de noviembre de 2022 y compartimos, "Sostener que los intercambios de información y alineamiento de precios que hubieron de producirse constituyen comportamientos inocuos para la formación de precios finales, sin repercusión para el consumidor final, es algo que no puede compartirse. Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta anticompetitiva, no se reputa necesaria la existencia de tal norma, pues la presunción está en la naturaleza de las cosas. Dicha regla no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera o el informe Smuda) y constatada por el TJUE y el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel "hardcore" de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. Esta conclusión es enteramente conforme con el curso natural de las cosas y constituye una presunción de pensamiento naturalmente enlazada con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes. En definitiva, que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final es un efecto natural del mercado y los elementos diferenciadores en que insiste la demandada carecen de virtualidad para destruir la presunción de que el precio final se ve incrementado por las conductas anticompetitivas y que, si no hubiera sido por el cartel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores".

La STS nº 948, de 14 de junio de 2023, que ya hemos citado, señala también lo siguiente: "El art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2022, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado, dispone que "cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. [...]". Este efecto vinculante de las decisiones de la Comisión sobre acuerdos, decisiones o prácticas infractores de las normas de la competencia ha sido precisado por el TJUE en su sentencia de 6 de noviembre de 2012 (asunto C-199/11, Otis y otros): "50. A este respecto, es cierto que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencia de 14 de septiembre de 2000, Masterfoods y HB, C-344/98, Rec. p. I-11369, apartado 52), que actualmente se encuentra codificada en el artículo 16 del Reglamento nº 1/2003, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas contemplados, entre otros, en el artículo 101 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. "51. Este principio se aplica asimismo cuando los órganos jurisdiccionales nacionales conocen de una acción de indemnización del daño ocasionado a consecuencia de un acuerdo o una práctica que se han declarado contrarios al artículo 101 TFUE en una decisión de dicha institución. "52. La aplicación de las normas de la Unión en materia de competencia se basa, pues, en una obligación de cooperación leal entre, por una parte, los órganos jurisdiccionales nacionales y, por otra parte, la Comisión y los órganos jurisdiccionales de la Unión, respectivamente, en el marco de la cual cada uno debe desempeñar la función que le atribuye el Tratado (sentencia Masterfoods y HB, antes citada, apartado 56)". Por tanto, al ejercitarse en este procedimiento una acción follow-on de indemnización de los daños y perjuicios eventualmente producidos en el patrimonio del demandante por el cartel ya declarado y sancionado por la Decisión de la Comisión, hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta Decisión. 3.- Contenido y alcance de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 La Decisión de la Comisión, al sancionar una infracción al Derecho de la competencia por objeto, no se ve en la obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las practicas colusorias sancionadas. Pero eso no impide que la propia Decisión contenga algunas alusiones al respecto. La demandada niega que en este caso el cartel haya ocasionado daño al demandante porque no provocó la subida del precio de los camiones fabricados por las empresas cartelistas. Y basa esta afirmación en que la conducta sancionada fue un mero intercambio de información, que fue inocuo para los compradores de los camiones fabricados por los cartelistas. El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cartel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta. 4.- La parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE; y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción repercusión de los costes de introducción de tecnologías de control de emisiones para camiones medios y pesados conforme a las normas EURO 3 a 6: "By colluding on pricing and gross price increases in the EEA for medium and heavy trucks; and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies for medium and heavy trucks required by EURO 3 to 6 standards, the following undertakings infringed Article 101 TFEU and Article 53 of the EEA". En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81,...".

Dicha STS nº 948, de 14 de junio de 2023 sigue diciendo que "Así se explica que en la parte dispositiva de la Decisión se declare la existencia de colusión en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y en el calendario, y no simplemente un intercambio de información. También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión europea publicó en español afirme que "[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE" y no en un mero intercambio de información. 5.- Este entendimiento sobre la conducta sancionada por la Decisión coincide con lo declarado por el TJUE cuando ha tenido que aplicar la Decisión. En el apartado 16 de la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494), el TJUE declara: "Mediante dicha Decisión, la Comisión declaró que varios fabricantes de camiones, entre los que se encuentran Volvo y DAF Trucks, infringieron el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3), al pactar, por un lado, la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas, esto es, camiones medios, o con un peso superior a 16 toneladas, es decir, camiones pesados, en el Espacio Económico Europeo y, por otro lado, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas Euro 3 a Euro 6 [...]". Y el apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer, ECLI: EU:C:2023:99), se pronuncia en términos muy parecidos: "[...] conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo [...]".

La STS nº 948, de 14 de junio de 2023, que ya hemos citado, señala también lo siguiente: "La sentencia recurrida no declara que, por el simple hecho de tratarse de un cártel, debe presumirse que ha causado daños, en concreto un incremento ilícito del precio de los camiones afectados por el cártel. Fueron las concretas y significativas características de este cártel las que permitieron a la Audiencia Provincial presumir la existencia del daño. Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la Guía práctica de la Comisión "es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto" (apartado 145). En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia. 3.- Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión. Las estadísticas, en tanto que relacionadas con las máximas de experiencia, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios. 4.- No es óbice que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos. Efectivamente, la Comisión no consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la Decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del art. 101 TFUE y 53 del Acuerdo sobre el EEE, y no de la norma de Derecho nacional de la competencia, así como la competencia de la Comisión Europea, y no de las autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta anticompetitiva. El apartado 21 de la Comunicación de la Comisión - Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado (Texto pertinente a efectos del EEE) declara: "Se entiende por restricciones de la competencia por objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia. Se trata de restricciones que, dados los objetivos de las normas comunitarias de competencia, presentan un potencial tan elevado de efectos negativos para la competencia que no es necesario aplicar el apartado 1 del artículo 81 para demostrar cualquier efecto real en el mercado. Dicha presunción se basa en la gravedad intrínseca de la restricción y en la experiencia, que demuestra que las restricciones de la competencia que lo sean por su objeto pueden surtir efectos negativos para el mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias de competencia. Las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios y el reparto de mercados, reducen la producción y aumentan los precios, lo que redunda en una mala asignación de recursos, pues no se producen los bienes y servicios que demandan los clientes. Suponen asimismo una reducción del bienestar de los consumidores, quienes se ven obligados a pagar precios más elevados por dichos bienes y servicios. 5.- La Audiencia Provincial no hace uso, ni explícito ni implícito, de la doctrina ex re ipsa, y solamente hace mención a ella -insistimos, sin aplicarla- al mencionar las posibles hipótesis sobre la exigencia de la prueba del daño. Por el contrario, la sentencia recurrida se basa en el art. 1902 CC y en las presunciones judiciales, mediante un razonamiento que cabe calificar como correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cartel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos). Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cartel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cartel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cartel no hubiera existido. Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC, no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC, aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto".

A la vista de todo lo que venimos exponiendo, estimamos, de acuerdo con el artículo 1.902 del Código Civil, que un cártel como es el descrito en la Decisión, a la vista de sus concretas y significativas características, necesariamente ha provocado, en general, daños por sobreprecio a los adquirentes de los vehículos cartelizados, y así lo justifica la prolongada duración del cártel y la importante cuota de mercado que cubrían los integrantes, de modo que las conductas anticompetitivas que nos ocupan han generado un daño, que se concreta en un sobreprecio respecto de los camiones afectados, conductas que no podemos compartir que hayan sido inocuas para la formación de precios finales o que no hayan repercutido en el consumidor final. Por consiguiente, no podemos asumir que el precio abonado por los adquirentes hubiera sido el mismo en caso de inexistencia del cártel, ya que consecuencia de las conductas colusorias objeto de sanción se ha generado un perjuicio económico para la parte actora que ha satisfecho por la adquisición del camión un sobrecoste materializado en un precio distinto y mayor al que se hubiera determinado en condiciones de libre mercado.

SEPTIMO.- En cuanto a la valoración de los daños, se han aportado dos dictámenes periciales, la parte actora aportó el informe del Gabinete pericial INPENOR (Gabinete de Ingeniería y Peritaje del noroeste), suscrito por el Sr. Julián y otros peritos, y la parte demandada ha presentado un dictamen de KPMG.

Respecto del informe pericial de la parte actora de INPENOR, la Sala, una vez examinado el mismo y las aclaraciones prestadas por su perito en el acto del juicio, no acepta dicho informe ni sus conclusiones, compartiendo, cuanto menos en parte, la crítica que al mismo se efectúa en el informe pericial de la entidad demandada y en las aclaraciones prestadas por el perito de la parte demandada que intervino en el acto del juicio. Efectivamente, estimamos que el informe pericial de la parte actora no selecciona ni utiliza propiamente una metodología para la estimación del sobreprecio reclamado por la parte actora, pues, como se indica en el informe pericial de la entidad demandada, el informe de la parte demandante describe de forma teórica dos de las distintas metodologías que se recogen en la Guía Metodológica de la CE para la construcción del escenario contrafactual, pero no llega finalmente a seleccionar o utilizar dichas metodologías para obtener el sobreprecio. El informe pericial de la parte actora tampoco compara la situación real de la parte perjudicada con la situación en la que habría estado de no ser por la infracción, de modo que dicho informe pericial no determina cuál es la situación real de la parte perjudicada, ni lo compara con el precio que habría existido en ausencia de infracción, de tal forma que los peritos de la parte actora no seleccionan -entre las distintas opciones disponibles según la Guía Metodológica CE- la metodología más apropiada para la estimación del precio del escenario sin infracción o contrafactual, y de hecho el perito de la parte actora que intervino en el acto del juicio señaló que no utilizaron para la emisión de su informe ninguno de los métodos de la Guía Práctica. Compartimos también con el informe pericial de la entidad demandada que la estimación del sobreprecio de los peritos de la parte actora no está basada en los hechos concretos del caso bajo estudio, sino que se limitan a utilizar una estimación de perjuicios mínimos en base a múltiples aproximaciones o cálculos que han inundado la bibliografía existente y a las diferentes Salas judiciales que ya han resuelto sobre estos aspectos, lo que les lleva a estimar un porcentaje de sobreprecio del 9,09 %. Así pues, y por las razones expuestas, la Sala no acepta el informe pericial de la parte actora ni sus conclusiones, de modo que no cabe fijar el sobreprecio en el indicado porcentaje del 9,09 %, y tampoco resulta posible en este caso fijar un sobreprecio de un 5%, tal como viene estableciendo la Sala, lo que no resulta posible en el caso presente a la vista de la no aceptación del informe pericial de la parte demandante.

La Sala también ha rechazado en diversas resoluciones el dictamen pericial de la parte demandada, el cual hemos analizado en profundidad en varias sentencias, por ejemplo, en la reciente nº 412, de 18 de octubre de 2023 (recurso 218/22); en la sentencia en la nº 375, de 19 de julio de 2023, o en la nº 254, de 15 de mayo de 2023, a cuyos argumentos nos remitimos y damos por reproducidos en aras de la brevedad, si bien en este caso concreto y conforme pasamos a argumentos, vamos establecer el porcentaje de sobreprecio que consideramos que fue propuesto como alternativo en el informe pericial de la entidad demandada.

Efectivamente, estimamos acreditado que el cartel causó daños, consistentes fundamentalmente en que los compradores de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cartel. La STS nº 948, de 14 de junio de 2023, señala que "La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cartel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño". Y la STS nº 941, de 13 de junio de 2023 indica que "ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos). Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que habrían pagado si el cártel no hubiera existido".

Estimamos posible una vez acreditada la existencia del perjuicio, acudir a la facultad judicial de estimación o cuantificación del mismo, pues necesariamente partimos de la realidad que supone el incremento efectivo de los precios como consecuencia de un cártel sobre precios brutos que se ha mantenido durante un prolongado período de tiempo en el mercado y que necesariamente ha tenido influencia relevante en la fijación de los precios netos a los compradores de camiones, no considerando la Sala correcta la tesis según la cual el precio que habría pagado la parte actora en un escenario sin infracción hubiera sido el mismo que el que abonó. Llegamos por tanto a la conclusión de que concurren en el caso analizado los requisitos de aplicación del artículo 1.902 del Código Civil: conducta antijurídica (el acuerdo colusorio sobre precios), relación de causalidad (traslación al coste final de los vehículos) y daño (sobreprecio pagado por los adquirentes).

Consideramos, en definitiva, que en el caso analizado hay sobrecostes indemnizables a consecuencia de la conducta de la fabricante demandada. Estimando la Sala probado el daño, creemos posible hacer uso de facultades estimativas para fijar la indemnización. No obstante, dado que hemos rechazado en el caso presente el informe pericial de la parte actora, consideramos que dicha estimación judicial del daño ha de hacerse en el porcentaje de perjuicio del 2,46 % (para los dos camiones Renault) y del 0,69 % (para el camión Volvo), porcentajes que consideramos, una vez analizado el informe pericial de la parte demandada y visionadas también por la Sala las aclaraciones de su autor en el acto del juicio, que son los porcentajes que vino a asumir y ofrecer como alternativos el informe pericial de la entidad demandada, teniendo en cuenta también en nuestra decisión que no cabe fijar un porcentaje de sobreprecio de signo negativo, pues como ya hemos indicado, estimamos probada la existencia del daño, de modo que el sobreprecio, cuanto menos, ha de ser fijado en los indicados porcentajes a la vista de lo actuado en este procedimiento y de la jurisprudencia indicada, pues como venimos reiterando, estimamos acreditado que el cartel causó daños, consistentes fundamentalmente en que los compradores de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cartel, por lo que en este caso, una vez rechazado el informe pericial de la parte actora, han de ser fijados por la Sala los porcentajes de sobreprecio en los indicados 2,46 % (para los dos camiones Renault) y 0,69 % (para el camión Volvo), porcentajes que estimamos, una vez examinado todo lo actuado y las aclaraciones en la vista del perito de la entidad demandada, que vino a asumir y ofrecer como alternativos el informe pericial de dicha entidad.

Así pues, se acuerda fijar en 3.773,68 euros (1.564,24 + 1.662,05 + 547,39) la cantidad a abonar por la entidad demandada a la parte actora, con los intereses establecidos en la sentencia de instancia (desde la fecha de adquisición de cada vehículo). Para llegar a la cuantía indicada hemos aplicado los porcentajes que hemos señalado sobre el precio de adquisición de cada uno de los camiones objeto de litigio, precios reseñados en el informe pericial de la parte actora y documental aportada.

Por lo demás, resultan de aplicación, tal como acordó la resolución de instancia, los intereses legales desde la fecha de adquisición de cada vehículo, ya que ello resulta ajustado a la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Se trata, por lo tanto, de que el perjudicado sea devuelto al estado que tendría de no haberse producido la infracción, de modo que su situación actual ha de ser comparada con la situación que, de no ser por la infracción, habría estado. El efecto de la depreciación monetaria por el paso del tiempo en relación con una deuda de valor únicamente se satisface abonando intereses desde la adquisición de los vehículos, intereses que no se deben por retraso en el cumplimiento de la obligación sino que van encaminados al objeto de operar como mecanismo para compensar la depreciación monetaria y la falta de disponibilidad temporal del sobreprecio que los perjudicados abonaron para la compra de los camiones, compensación que resulta propia de las deudas de valor, como las indemnizatorias dirigidas a reparar los daños y perjuicios generados. La STS nº 941, de 13 de junio de 2023, confirma la procedencia de imposición de intereses desde la fecha de adquisición de los camiones.

Con todos los argumentos que hemos venido exponiendo a lo largo de la presente resolución damos respuesta a todos los motivos del recurso de apelación, debiendo entenderse comprendidos en tales argumentos la totalidad de los motivos articulados en el recurso.

A la vista de todo lo expuesto, y en la medida en que hemos reducido la indemnización fijada en la sentencia, consideramos acogido en parte el recurso de apelación de la entidad demandada.

OCTAVO.- En cuanto a las costas en relación con el recurso interpuesto por la entidad demandada, no procede efectuar un especial pronunciamiento pues en tanto se ha reducido la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia, hemos de considerar que dicho recurso fue acogido en parte ( artículo 398.2 de la LEC). En cuanto a las costas de instancia estimamos que no procede efectuar un especial pronunciamiento, pues el parcial acogimiento del recurso de apelación ha conllevado el que nos encontremos ante una estimación también parcial de la demanda ( artículo 394.2 LEC). Además y con independencia de lo expuesto, consideramos que no procedería la imposición de costas en ninguna de las dos instancias en atención a la controversia jurídica que la materia objeto de debate ha suscitado, con el planteamiento incluso de cuestiones prejudiciales al TJUE, lo que pone de manifiesto la complejidad de la situación jurídica planteada, teniendo en cuenta además la disparidad de criterios existentes en los distintos Tribunales en esta materia, especialmente en orden a la cuantificación del perjuicio económico, todo lo cual lleva a atenuar el principio objetivo del vencimiento por la existencia de serias dudas de derecho, de conformidad con el artículo 394.1 LEC.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,