Sentencia Civil 6/2023 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 899/2021 de 09 de enero del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Antecedentes: objeto procesal y términos del debate. Sentencia de instancia y recurso de apelación.

La representación procesal de la ahora apelante interpuso demanda de juicio ordinario frente al Excelentísimo Concello de Lugo, en la que instaba el dictado de sentencia declarando legítima propietaria de la finca catastral NUM000 a D.ª Ascension, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y todo ello con expresa condena en costas del procedimiento a la parte demandada.

Fundaba su pretensión en que Dª Ascension es propietaria y poseedora de una finca compuesta por una vivienda, con varias edificaciones anexas y terreno, radicada en el lugar de Porto Meilán, parroquia de DIRECCION000, municipio de Lugo que, pese a que constituyen en la realidad física una unidad, figura actualmente mal grafiada en la cartografía catastral hallándose catastralmente dividida en tres parcelas: la casa referencia catastral NUM001; las construcciones correspondientes con cuadra, alpendre y garaje la referencia catastral NUM002, estas dos titularidad de la parte actora, y, entre ambas parcelas, un camino público con referencia catastral NUM000.

Tales bienes pertenecen a la actora por herencia de su tío D. Remigio, en virtud de escritura de aprobación y protocolización de partición de herencia otorgada en Lugo el día 2 de agosto de 2.002 ante D. Germán Aguilera Cristóbal, Notario del Ilustre colegio de La Coruña, bajo el número 1811 de su protocolo. A su vez, D. Remigio había adquirido dicha propiedad mediante escritura de cesión de derechos hereditarios otorgada en Lugo, el día 26 de enero de 1.943, ante D. Francisco Alonso Rey, Notario del Ilustre Colegio de La Coruña, bajo el número 159 de su protocolo.

Que la actora promovió incoación de expediente de alteración catastral, solicitando, en fecha 26 de abril de 2.019, ante el Concello de Lugo, certificado reconociendo que lo grafiado sobre el plano catastral en el polígono NUM003, parcela NUM004, pista de Barreiros, no corresponde con terreno público.

Se dictó resolución en fecha 8 de mayo de 19 en la que se remite a acuerdo de la Junta de Gobierno Local nº 24/1134, de 29 de agosto de 2.001, que remite a la competencia de la jurisdicción ordinaria en orden a la declaración de la propiedad pública o privada del terreno en cuestión.

La actora aportó al efecto informe elaborado por el ingeniero técnico forestal D. Victoriano que refleja la actual delimitación física y real de la finca en cuestión sobre el terreno y en el que se concluye que "el único camino que existe en la zona es el que discurre a todo lo largo del lindero sur de la finca de atribución nº NUM005, continua por parte del lindero sur de la NUM006(2) y enlaza con el camino, construido por el IRYDA, que separa a esta finca de las NUM007 y NUM008 reemplazo que en modo alguno coincide con la parcela litigiosa".

En la contestación a la demanda, la parte demandada opuso falta de legitimación activa de la actora, se remitió a Acuerdo 24/1134 de la Comisión de Gobierno del Concello de Lugo, señaló que la parte demandante dirigió escrito al Concello de Lugo, con fecha 16 de mayo de 2.019, mediante el cual solicitaba la compra de parcela sobrante del plano que une al escrito 70 m2, por ser el único colindante , emitiendo informe el Servizo Municipal de Arquitectura de fecha 11 de junio de 2.019; posteriormente, fue tramitado ante la Gerencia territorial del Catastro el procedimiento de subsanación de discrepancias Expediente NUM009 a instancias de la demandante en el que se emitió informe de la Sección de Patrimonio del Concello de Lugo de 15 de junio de 2.020, adoptando la Gerencia Territorial del Catastro el 10 de septiembre de 2.020 acuerdo de no alteración de la descripción catastral en el procedimiento de subsanación de discrepancias, por lo que solicita la desestimación de la acción declarativa de dominio.

La sentencia de instancia desestima la acción deducida en la demanda, al considerar que la prueba practicada, consistente en documental obrante como en la testifical de D. Juan Antonio, D. Juan Enrique, D. ª Justa, D. Miguel Ángel y, el Informe Pericial elaborado y ratificado en el acto de la vista por el Perito Sr. Victoriano, no permiten reputar acreditados los presupuestos de la acción declarativa deducida en la demanda. Así, señala la juzgadora de instancia que el informe pericial aportado por la parte actora no corrobora la pretensión deducida en la demanda para que se declare que la demandante es legítima propietaria de la finca catastral NUM000; la descripción de la finca actual comprende un solo predio con una superficie total de 305 m2, mientras que la controvertida parcela registral NUM000 tiene asignada, a la vista de la Consulta Descriptiva y gráfica de datos catastrales de bien inmueble que incorpora a aquél, la superficie de 9.966 m2; aun para el supuesto de reputar que lo pretendido por la parte actora se dirige, únicamente, a una parte de la citada parcela -extremo no aclarado-, no se ha cumplido con la debida identificación del inmueble, y así, no conteniéndose en el título alegado de 1.943 cuantificación de la superficie total de la finca, ni aun aproximada, tampoco es posible advertir coincidencia entre los linderos que se contienen en aquel título y los propuestos en el informe pericial.

Interpone recurso de apelación la parte demandante, que denuncia:

- Infracción del art. 285 LEcivil, determinante de indefensión a la parte apelante y causante de nulidad de actuaciones ante la ausencia de pronunciamiento judicial expreso sobre la pertinencia de la prueba de reconocimiento judicial propuesto por la parte apelante en el acto de la audiencia previa.

- Error en cuanto a la valoración de la prueba, respecto del fondo del asunto, al no reputar acreditada la existencia de error en la cartografía catastral del el año 2.000, al grafiar como parte integrante de camino público la porción de terreno existente en el interior de la propiedad de la parte actora que separa la vivienda principal de las construcciones anexas y que, desde hace años, se encuentra cerrado por dos viejas cancillas en sus extremos este y oeste.

- Imposición de costas procesales.

La parte apelada no evacuó el traslado que le fue conferido.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones

La normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales ( arts. 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil) está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts. 238.3º LOPJ y 225.3º LECivil, cuando dispone que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión).

En este sentido, es reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998, 30 marzo 2000 y 6 mayo 2002) que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE, a la segunda, entendida como limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, de modo que la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado.

El artículo 459 LECivil dispone que, en el recurso de apelación, podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Así, el recurso de apelación por infracción de las normas o garantías procesales en la primera instancia, exige además de citar el apelante las normas que considere infringidas y de acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, que se alegue, en su caso, la indefensión sufrida. Y, el art. 465.4, párrafo segundo, cuando prevé que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el Tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto. Tal precepto ha de ponerse en relación con el art. 231 de la LECivil, que establece que el Tribunal y el Letrado de la Administración de Justicia cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, lo que impide que se declare la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia.

A la luz de lo expuesto, el motivo del recurso, por su propio planteamiento, ha de verse desestimado, pues se denuncia nulidad de actuaciones con cita del art. 285 LECivil, por infracción de normas y garantía procesales que le generan indefensión al no haberse resuelto expresamente sobre la prueba propuesta de reconocimiento judicial en el acto de la audiencia previa, ni en la vista, actos ambos en los que se difirió el pronunciamiento sobre admisión/inadmisión del reconocimiento judicial como diligencia final, una vez evacuado trámite de conclusiones, al tiempo que no se solicita en esta alzada ni la nulidad de actuaciones, con reposición al acto de la audiencia previa o de la vista, una vez practicada la prueba -se solicita la revocación de la sentencia de instancia fundada en tal nulidad-, ni la práctica de la prueba de reconocimiento judicial en segunda instancia, y al no haber recurrido la parte el pronunciamiento de la juzgadora ni en la audiencia previa ni en el acto de la vista.

Se constata que:

- En la audiencia previa celebrada el 12 de noviembre de 2.020, propuesta por la parte actora la práctica de la prueba de reconocimiento judicial, la juzgadora resolvió no acordarlo en este momento, sin perjuicio de que se pudiese acordarse como diligencia final si la persona que asista a la vista lo considera pertinente. No se formuló recurso contra tal pronunciamiento, aceptando la parte que el reconocimiento judicial se pudiese practicar como diligencia final. En tal sentido, es necesario poner de manifiesto, en primer lugar, que la decisión de acordar la práctica de diligencias finales es una facultad del tribunal, no viniendo vinculado por la petición que en tal sentido le trasladen las partes. La ley procesal vigente es muy clara, pues el artículo 435.1 LECivil prevé expresamente que: " Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba...", y el artículo 435.2 LEC alude también a que: " Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar... que se practiquen de nuevo pruebas...". Así pues, la parte aceptó que la prueba de reconocimiento judicial que propuso se pudiese acordar con carácter facultativo por el juzgado de instancia, como diligencia final, mediante el dictado de auto del art. 435 LECivil.

- Posteriormente, el propio día de la vista, el 11.03.2021, una vez se hubo practicado la totalidad de la prueba propuesta y admitida, la ahora parte apelante solicitó que, a fin de verificar judicialmente in situ el estado real y físico de la propiedad de la actora, la práctica de la prueba de reconocimiento pericial, ante cuya solicitud la Juzgadora, con anterioridad al trámite de conclusiones, acordó la resolución en su caso con anterioridad al dictado de la resolución, no obstante se confirió trámite de conclusiones, que se evacuó, se dio por terminada la vista, quedando los autos vistos para sentencia, sin perjuicio de resolver con carácter previo sobre la diligencia final interesada por la actora. No se formuló recurso frente a tal pronunciamiento, lo que supuso que la parte aceptó que la práctica del reconocimiento judicial como diligencia final quedase como facultad del Tribunal que no dictó auto del art. 435 LECivil durante el plazo de veinte días para dictar sentencia.

- No se dictó, pues, auto acordando diligencias finales al amparo del art. 435 LECivil a instancia de la parte actora en el plazo para dictar sentencia, disponiendo el precepto en cuestión:

1. Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:

1.ª No se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del tribunal a que se refiere el apartado 1 del artículo 429.

2.ª Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas.

3.ª También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el artículo 286.

2. Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.

En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos.

- Se dictó sentencia desestimatoria. No se solicitó aclaración o complemento en el sentido de no haberse dictado auto al amparo del art. 435 LECivil acordando el reconocimiento judicial como diligencia final.

- En su recurso de apelación, la parte no ha solicitado la nulidad de actuaciones con reposición al acto de la vista, ni pidió la práctica en segunda instancia de la prueba propuesta y no admitida ni inadmitida en primera instancia, al amparo del art. 460.2.2ª LECivil.

Con la denominación de diligencias finales se alude, dentro del proceso civil, y más concretamente del juicio ordinario, a aquellas actuaciones de prueba que se practican fuera del periodo natural en que habrían de realizarse, y que tienen como común denominador el hecho de no haberse practicado o no haberse podido llevar a cabo en el momento procesal por causas que no resultan imputables a la parte que las hubiera interesado, o versar sobre hechos nuevos o de nueva noticia conocidos con posterioridad a los actos de alegación. La consideración de las diligencias finales como auténticos medios de prueba viene corroborada por el artículo 436.1 de la LECIvil, el cual dispone que las diligencias finales que se acuerden " se llevarán a cabo (...) en la forma establecida en esta Ley para las pruebas de su clase".

La Exposición de Motivos de la LECivil contempla expresamente que en el juicio se practique la prueba y se formulen las conclusiones sobre ésta, finalizando con informes sobre los aspectos jurídicos. Sin embargo, en determinados supuestos, ciertamente excepcionales, tras la celebración del juicio oral, se da la circunstancia de que determinados medios de prueba debidamente propuestos y admitidos no se han practicado o no se han podido practicar por causas completamente ajenas a la parte que las hubiera interesado, o se tiene conocimiento de algún hecho relevante para decidir sobre el objeto del proceso respecto del cual las partes no han tenido oportunidad de proponer la oportuna prueba.

Pues bien, en tales casos, y cuando concurren determinadas circunstancias a las que se hará referencia, viene permitido al juez civil la práctica de dichos medios de prueba pese a que, en puridad, el juicio ya se haya celebrado y las actuaciones se encuentren conclusas para dictar sentencia, con quiebra del principio de concentración de las actuaciones judiciales, demorándose además la terminación del proceso mediante el dictado de la correspondiente sentencia.

Partiendo de tales premisas, non cabe reputar que hay nulidad de actuaciones que determine efectiva indefensión de la parte, pues fue su proceder procesal, no impugnando en primer lugar, en el acto de la audiencia previa, la resolución acordando que, en su caso, se resolvería sobre el reconocimiento judicial como diligencia final, el cual es una facultad del tribunal circunscrita a los supuestos del art. 435 LECivil, no solicitando pronunciamiento expreso admitiendo o inadmitiendo el reconocimiento judicial como prueba, ni posteriormente en el acto de la vista, en la que se declararon los autos vistos para sentencia, tras trámite de conclusiones, sin perjuicio de resolver con carácter previo sobre la diligencia final interesada por la actora.

La STS 139/2014, de 12 de marzo, señala que " (...) la indebida denegación de la prueba en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada. Así, el art. 460.2.1º LEC prevé que el apelante pueda pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, tras formular el oportuno recurso de reposición o protesta.(.....) El carácter excepcional de la práctica de prueba en segunda instancia no supone que la regla general sea la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se denegó la admisión de las pruebas en primera instancia, como sostiene la recurrente".

En conclusión, a la vista de las actuaciones, ninguna indefensión es de apreciar puesto que no hubo impugnación de las sucesivas resoluciones judiciales, aceptando la parte que el reconocimiento judicial pudiese ser practicado como diligencia final tratándose de una facultad del tribunal, y no instó siquiera la eventual subsanación a través del recibimiento a prueba en esta segunda instancia, al amparo del art. 460.2.2ª de la LECivil,

A lo anterior hemos de añadir, en lo que aquí interesa, que no se explicó en qué hubiera resultado trascendental la prueba omitida, puesto que solo se produce indefensión si con la prueba que no ha tenido lugar, se hubiera producido un cambio sustancial en el resultado del litigio, siendo decisiva en términos de defensa ( SSTC 104/2003, 115/2003 y 52/2004), todo lo cual excluye la existencia de una indefensión vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva determinante de una nulidad de actuaciones, por lo que, a la vista de lo actuado, el motivo se desestima.

TERCERO.- Acción declarativa del dominio

El artículo 348 del Código Civil establece en su párrafo segundo que "El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla". En el precepto trascrito se recogen, de forma un tanto insuficiente e inexacta, las acciones que nacen del derecho de propiedad, entre las cuales se encuentra la acción declarativa del dominio. La tutela del derecho de propiedad se desenvuelve y actúa especialmente a través de dos distintas acciones muy enlazadas y frecuentemente confundidas en nuestro Derecho, la clásica y propia acción reivindicatoria, que sirve de medio para la protección del dominio frente a la privación o a una detentación posesoria, dirigiéndose fundamentalmente a la recuperación de la posesión, y la acción de mera declaración o constatación de la propiedad, que no exige que el demandado sea poseedor, y tiene como finalidad la declaración de que el actor es propietario de la cosa acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga.

Para la prosperabilidad de la acción declarativa del dominio, es preciso que la parte demandante acredite el título de dominio y la identificación del inmueble objeto de la demanda, de forma que se compruebe que la cosa reclamada es la misma sobre la que el actor tiene propiedad. La carga de probar la certeza de estos extremos fácticos pesa sobre la parte actora, en cuanto se trata de hechos constitutivos de la pretensión de condena cuya estimación solicita en la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LECivil.

En primer lugar, respecto del justo título, en su sentido material de causa adquisitiva del derecho -independientemente del instrumento en que se materialice en los términos de los artículos 609 y 1095 del Código Civil-, ha de ser entendido como prueba de la propiedad de la cosa, en virtud de causa idónea para dar y otorgar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, conforme señala la STS de 6 de julio 1982. Constituye el hecho legitimador de la pretensión de condena deducida en la demanda.

Como dice la STS de 25 de abril de 1977, no hay que olvidar que la procedencia de una acción reivindicatoria o declarativa del dominio, dada su propia esencia y naturaleza, viene determinada no por la titulación que tenga el demandado en relación con la finca objeto de autos, sino por la presentada por el demandante, demostrativa de que la finca o inmueble reclamado sea aquél al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que se funde la pretensión, dado que es el demandante quien debe justificar el dominio pretendido y su falta impide que prospere la acción declarativa o reivindicatoria, aun cuando al demandado no demuestre ser dueño de la cosa.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, no es imprescindible que dicho título consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra legislación e incluso a través de la posesión continuada durante el plazo y con las condiciones establecidas en los artículos 1941, 1959 y 1963 del Código Civil, para la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio y derechos reales sobre esa clase de bienes, es decir, en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida durante más de treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe ( STS de 5 de diciembre de 1977).

Si la adquisición lo es por causa de muerte, se ha de probar que el objeto de la reivindicación forma parte de la herencia, y la partición es título legítimo, aunque no suficiente, tal como se señala en las SSTS de 11 de mayo de 1987 y de 29 de junio de 1996, entre otras.

En el caso de autos, la actora afirma ser dueña del siguiente inmueble descrito en los siguientes términos:

"10.- URBANA: CASA DE LABOR sin número de gobierno conocido, que es en la que habitan los comparecientes compuesta dicha casa de planta baja y piso alto de la superficie aproximada de ochenta metros cuadrados a la que es adherente un terreno destinado a corral y unida a este un alpendre de unos cuarenta y ocho metros cuadrados y seguidamente una cuadra de unos doce metros cuadrados y después un horno panadero; unido a la cuadra un pozo de agua potable y además la era de majar, un terreno destinado a prado y otro a cortiña de la superficie ambos con el corral de una fanega, poco más o menos, o veintisiete áreas veinte centiáreas y todo así dispuesto forma un solo predio que linda al Norte cortiña y Prado Plácido y casa Cosme y Oeste casa y corral de Cosme y casa pendello y corral de Jesús María.

El terreno destinado a prado y a cortiña, fue incorporado en virtud de la Concentración parcelaria de la Zona de DIRECCION000 (Lugo), a la finca NUM008 antes descrita, por lo que la descripción actual es la siguiente. __________

URBANA: Casa con el número 2 de policía del lugar de Porto Meilán, parroquia de DIRECCION000, en estado semirruinoso, de planta baja y alta, con una superficie construida de ciento treinta y nueve metros cuadrados, y una superficie ocupada de ciento veinte metros cuadrados, tiene como anexos una cuadra, un pozo y un horno panadero, alpendre y garaje, linda al Sur o frente, con camino, y finca número NUM008 ya citada descrita anteriormente; a la derecha, entrando o Este, con finca NUM008 ya citada; a la izquierda, entrando, u Oeste, con camino y Casa y Corral de Cosme; espalda o Norte, terreno comunal y camino.

Referencia Catastral: NUM001".

Es obvio que tanto las escrituras de adquisición por partición de herencia y la propia descripción de la finca resultante del proceso de concentración parcelaria evidencian que la linde sur de la propiedad es un camino.

Se invoca por la parte actora, como título de propiedad, la adquisición por herencia de su tío D. Remigio, en virtud de escritura de aprobación y protocolización de partición de herencia otorgada en Lugo el día 2 de agosto de 2.002 ante D. Germán Aguilera Cristóbal, Notario del Ilustre colegio de La Coruña, bajo el número 1811 de su protocolo (documento nº 1 de la demanda). En cuanto a la pertenencia al causante de la demandante, se indica que D. Remigio había adquirido dicha propiedad mediante escritura de cesión de derechos hereditarios otorgada en Lugo, el día 26 de enero de 1.943, ante D. Francisco Alonso Rey, Notario del Ilustre Colegio de La Coruña, bajo el número 159 de su protocolo (documento nº 2 de la demanda).

Afirma la parte actora como fundamento de su pretensión que la finca está actualmente mal grafiada en la cartografía catastral, hallándose catastralmente dividida en tres parcelas: la casa referencia catastral NUM001; las construcciones correspondientes con cuadra, alpendre y garaje la referencia catastral NUM002, y entre ambas parcelas un camino público con referencia catastral NUM000.

Por otra parte, está acreditado que el Concello de Lugo es titular de una vía de comunicación de dominio público denominada "Pista de Barreiros. Lugo" (Lugo) ubicada en el polígono NUM003 parcela NUM004 del Catastro de Rústica de Lugo, con referencia catastral NUM000 y con una superficie de 9.966 m2. Y esa referencia catastral identifica el terreno cuya declaración de dominio solicita la parte actora en el suplico de su demanda, tal y como señala la juzgadora de instancia. Consta así ficha del Inventario xeral de bens e dereitos del Concello de Lugo relativa a la "Pista de Barreiros", vía pública rústica polígono NUM003, parcela NUM004.

Es evidente la discordancia en las superficies reflejadas en el título de propiedad de la actora y la parcela catastral de 9.966 m2 a que se refiere el suplico, y así lo pone de manifiesto la juzgadora de instancia, aclarando la parte apelante en su recurso que el objeto de controversia está ceñido al corral que se haya erróneamente cartografiado como camino público.

También está acreditado, respecto del transmitente de la parte actora, la Comisión de Goberno del Concello de Lugo adoptó, en sesión de 29 de agosto de 2001, Acuerdo número 24/1134 sobre " Resolución de expediente por denuncia de invasión de camiño público incoado a don Remigio, no lugar de Porto Meilán, da parroquia de Santa María Madenela de Adai ", del siguiente tenor:

"PRIMEIRO.- En relación cos terreos obxecto de denuncia, ocupados polo alpendre, o muro e os comprendidos entre as dúas cancelas, SIGNIFICA-LA COMPETENCIA DOS TRIBUNAIS DA XURISDICCIÓN ORDINARIA (ARTIGO 55 DO REGULAMENTO DE BENS DAS ENTIDADES LOCAIS) CARA A DECLARA-LA PROPIEDADE PÚBLICA OU PRIVADA DELES, podendo acudir a ela os interesados cara a dirimi-la cuestión suscitada (artigo 68 da Lei 7/1985, de 2 de abril, reguladora das bases de réxime local), ó non resultar indubitada a posesión pública deles e en consecuencia non estar lexitimado o Concello para exercita-la acción administrativa de defensa e recuperación do dominio público (artigos 68 LRL).

SEGUNDO.- Declara- la IMPROCEDENCIA legal da adopción das medidas de restauración da legalidade urbanística (artigos 175 e ss.LSG) fronte ás construccións denunciadas feitas sen licencia municipal (alpendre, cancelas e muro) mentres non se declare o carácter de dominio público ou privado dos terreos ocupados por elas, cara a determina-lo posible xogo da súa prescrición.

TERCEIRO.- REQUIRIR a DON Remigio para que se absteña de interrompe-lo paso polo camiño existente hoxe en día, mediante a apertura cara a este da cancela sita na parte traseira e lindante con el, ou por calquera outro medio distinto, dado o seu uso común e xeral polos veciños da zona.

(...)"

La parte apelante insiste en la antigüedad de las cancillas de cierre, reconociendo en el recurso de apelación que si bien el corral inicialmente estaba abierto, como otros corrales del mismo núcleo, hace años que fue cerrado por el causante D. Remigio, tío de la actora, mediante la colocación de sendas cancillas en sus extremos este y oeste en la colindancia con los caminos públicos que circundan la casa de mi mandante y núcleo en el que esta se haya integrada, remitiéndose a la declaración prestada por los testigos. Y así las cancillas son parte del objeto de la resolución del concello, así como el alpendre y muro que se ejecutaron sin licencia municipal.

Asimismo, consta que la demandante D.ª Ascension, presentó escrito dirigido al Concello de Lugo el 16 de mayo de 2019 (Registro de entrada 2019031989) mediante el cual solicitaba la compra de la parcela sobrante del plano que adjuntaba al escrito de una superficie de 70 m2 como único colindante. Se emitió informe por parte del Servizo Municipal de Arquitectura de data 11 de xuño de 2019, en el que se constatan los datos catastrales de la parcela que la demandante pretendía adquirir referidos a un camino público, y concluye: "Á vista de que non se aporta ningún tipo mais de documentación, este servizo entende, a salvo de mellor opinión basada en dereito que, mentras non se acrediten as condicións sinaladas no parágrafo anterior, non é posible a consideración da parcela obxecto de informe como unha parcela sobrante".

Aunque la parte apelante pretende justificar tal intento de adquisición de la parcela catastrada como camino público , tal intento de adquisición de dicha parcela por la propia demandante choca con la condición de titular dominical que invoca en autos.

Surge ahí el segundo elemento para la prosperabilidad de la acción declarativa del dominio: la identificación del terreno, pesando sobre el actor la identificación de la cosa, es decir, la realidad topográfica o física respecto de la que se pretende la titularidad, concretado a la exigencia de perfección y precisión en la identidad y descripción de la cosa, de modo que no se susciten dudas racionales en su identificación. Así, el Tribunal Supremo viene proclamando que " la identificación que le imponen consiste en fijar, con precisión y exactitud, la situación, cabida y linderos de la finca, y, además que es aquél sobre el que se refieren los documentos y medios de prueba en que el actor funda su pretensión" ( STS 15-7-74, 25-2-84, 3-7-87, 30-11-88, 9-7-91 etc.).

La STS nº 148, de 26 de marzo de 2012 señala: "La jurisprudencia tiene declarado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( Sentencias de 5-3-1991 , 25-11-1991 , 26-11- 1992 , 4-11-1993 , 11-6-1993 , 6-5-1994 , 28-3-1996 1-4-1996 ). ( STS 17-3-2005 ). Los requisitos de esta acción declarativa son los mismos que los de la acción reivindicatoria, salvo, claro es, la posesión actual por parte del demandado ( sentencia de 17 de enero de 2001 ). Son presupuestos, pues, de la acción, primero, la acreditación del título de propiedad por parte del demandante, por lo cual no es preciso que el demandado pruebe su derecho sino simplemente que aquél no acredite el suyo y, segundo, la identificación, como cosa señalada y reconocida e identidad, como la misma que es objeto de la demanda, "tanto en su superficie como en su contenido" (dice la sentencia de 30 de diciembre de 2004 ), cuya "carga de probar que aquel bien inmueble del que se dice ostentar su dominio se corresponde efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título legitimador ( sentencia de 21 de noviembre de 2005 y 30 de junio de 2011. Rec. 431/2007 )".

La jurisprudencia ha señalado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos. Por lo tanto, es condición sine qua non la identidad inequívoca de la finca objeto de litis, lo que comprendería que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil.

Como indica la STS nº 1019, de 16 de octubre de 2006: "Pero resulta lógico entender que el presupuesto previo para la aplicación de tal doctrina implica la declaración de dominio de quien reclama sobre el terreno de su propiedad que afirma haber sido invadido y, por tanto, la exigencia de los requisitos propios de la acción declarativa de que se trata entre los que se cuenta, como requisito común a la acción reivindicatoria, la adecuada identificación de la finca. La sentencia de esta Sala de 5 febrero 1999 establece que «es doctrina reiterada de esta Sala, cuya notoriedad excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en que se contiene, la de que la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cuál sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza, que el predio reclamado es aquél al que se refieren los títulos y demás medios probatorios en los que el actor funde su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que como cuestión de hecho, es de la soberana apreciación del Tribunal de instancia".

Se centra el presente recurso de apelación en la identificación de la fica reclamada. Al efecto se aporta informe pericial en el que se identifican como fuentes de información consultadas para la elaboración del informe, los títulos de propiedad, información catastral, informe municipal e información sobre concentración parcelaria. Las conclusiones alcanzadas por el perito son:

"La finca propiedad de dona Ascension, objeto del presente informe:

1ºSe encuentra perfectamente definida en el terreno, coincidiendo tanto el tipo de construcciones (casa, alpendre, cuadra, horno, pozo) con las indicadas ya en el título de propiedad del ano 1943, entre las cuales existe un terreno coincidente también con el mencionado corral, presentando en su totalidad características de una finca particular, sin apariencia alguna de uso público.

2º Las construcciones existentes correspondientes con la casa, cuadra, alpendre y horno, teniendo en cuenta sus características constructivas y estado de conservación, podrían datar de hace mas de 100 anos y el garaje una antigüedad de unos 40-50 anos.

3º En cuanto a las cancillas de cierre existentes en el corral, teniendo en cuenta sus características, estado de conservación, así como, el expediente de denuncia tramitado ante el Excmo. Ayuntamiento de Lugo en el año 2001, podrían datar de hace unos 25-30 años.

4º La finca en su conjunto figura mal grafiada en la cartografía catastral, figurando parcialmente incluida formando parte del camino."

Sin embargo, tal y como señala la juzgadora de instancia para rechazar la acreditación del segundo elemento para que prospere la acción declarativa del dominio, aparte de que el título de dominio de 1943 no refleja superficie total de la finca, también se constata discrepancia entre los linderos que se contienen en aquél y los propuestos en el informe: en el Norte se indicaban cortiña y Prado Plácido y casa Cosme , ahora un terreno público, junto con una edificación privada, mientras que, al Oeste, en aquél casa y corral de Cosme y casa pendello y corral de Jesús María, y actualmente una sola edificación y un camino público, mientras que al Sur en aquel un prado y ahora un camino y, a diferencia del Este en aquél, una cortiña de Cosme, ahora un camino público. Si bien el terreno destinado a prado y a cortiña fue incorporado en virtud de la concentración parcelaria de la Zona de DIRECCION000 a la finca NUM008, lo que determina nueva descripción, esto no justifica la falta de coincidencia en los lindes ,pues en la descripción del 2.002 al Este colindaba la propiedad con la finca NUM008, mientras que el perito identifica un camino público y, al Sur, figuraba un camino y la citada finca, mientras que el perito identifica un camino que la separaría de la NUM008 sin colindar con la misma.

Por otra parte, el perito reflejó que, según documentación de la CONCENTRACIÓN PARCELARIA DE ADAY (LUGO), consta Informe emitido por el Jefe del Servicio de Estructuras Rurales de la delegación provincial en Lugo, de la Consellería de Agricultura, Gandería e Política Agroalimentaria, relativo al decreto de la Alcaldía remitido por el Excmo. Ayuntamiento de Lugo, y señala:

PRIMERO.- Vista la hoja de características correspondiente a la finca de reemplazo nº NUM008, adjudicada a D. Remigio, Dña. Belinda, Dña. Camila y D. Antonio, en la zona concentrada de ADAY (LUGO), se deduce que, el terreno que en el plano nº 1 de Bases Definitivas queda delimitado por camino, parcela NUM010, edificación, parcela nº NUM011, camino, parcela NUM012, camino, edificación, parcela NUM013 y en el plano nº 1 del Acuerdo de la citada zona por camino, finca de reemplazo NUM005, edificación, finca nº NUM006(2), camino, finca nº NUM008, camino, edificación y finca de reemplazo nº NUM014, no se incluyó en la concentración quedando, por tanto, inalterable su configuración y superficie.

SEGUNDO.- En el expediente de concentración parcelaria no hay constancia de la naturaleza pública o privada del referido terreno ya que, al quedar fuera del perímetro concentrado, no se llevó a cabo la investigación de la propiedad, no obstante examinadas las hojas de características de las fincas de reemplazo números NUM005 y NUM006(2), se puede afirmar que dentro del mismo existe un camino que discurre a todo lo largo del lindero sur de la finca de atribución nº NUM005, continua por parte del lindero sur de la NUM006 (2) y enlaza con el camino, construido por el I.R.Y.D.A, que separa a esta finca de las NUM007 y NUM008.

Si bien se afirma que se trata de una sola finca, catastralmente figuran dos parcelas catastrales, concretamente la NUM001 y la NUM002, además del camino catastrado, en la escritura del año 2.002 la parte identificó la finca, únicamente, con la primera de las referencias catastrales.

A la vista de las expresadas circunstancias, no cabe revocar la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de instancia.

Decae tal motivo de apelación.

CUARTO.- Costas procesales

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LECivil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1 primer inciso de la LEC, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881-en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no- imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC n.º 532/2005, 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971/2005), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Para apreciar la existencia de " serias dudas de hecho o de derecho" y por lo tanto excluir la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.

2º) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

Si bien el principio del vencimiento objetivo en materia de costas constituye una regla general a la que se excepciona para supuestos concretos y debidamente motivados la posibilidad de la no imposición de costas, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, en el supuesto de concurrir dudas de hecho o derecho en el caso enjuiciado que así lo justifiquen, dudas que en el presente supuesto sí concurren, lo que justifica la no imposición de las costas ni en la instancia ni en esta alzada.