Sentencia Civil 426/2023 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 632/2023 de 09 de noviembre del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que, a continuación, se expone.

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

Por la representación de doña Camino se interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 59/2023, de fecha 1 de junio de 2023, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Monforte de Lemos, en el procedimiento de modificación de medidas contencioso 277/2020. Alegaba la recurrente dos motivos: 1) Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 92.6, 94 del Código Civil, de los artículos 32, 39 y 10 de la CE, Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 7 de la Convención de derechos del Niño, del principio del interés superior del menor y de la jurisprudencia de desarrollo, al haberse otorgado en la sentencia, ahora apelada, la guarda y custodia de la menor Gracia, a la madre y un derecho de visitas en favor del padre en el que se incluía la permanencia de Gracia con su padre una semana de cada cuatro (preferentemente la semana en la que la hija ( Inocencia) de la pareja ( Jacinta) del padre estuviese con ellos). Consideraba la apelante, al igual que el Ministerio Fiscal que, pese a que el informe del Equipo Psicosocial así lo había recomendado, la menor con 11 años de edad y suficiente madurez, no quería ir a casa de su padre para convivir con él y su pareja Jacinta, durante una de cada cuatro semanas, debido a ciertos incidentes, roces y gritos por parte de aquellos que la hacían sentir incómoda y a disgusto, sintiéndose más segura y centrada con su madre Camino y en su casa, junto con sus otros dos hermanos, Jose Ramón y Jose Miguel (hijos de una relación anterior de Camino), por lo que interesaba la revocación parcial de la sentencia en lo relativo al pronunciamiento de que la menor debiese estar en compañía de su padre una de cada cuatro semanas. 2) Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 93 y 146 del Código Civil, de la jurisprudencia aplicable y vulneración del principio de proporcionalidad al haberse fijado en la sentencia una pensión de alimentos de 150 euros mensuales en favor de la menor, habiéndose acreditado que el padre percibía unos 2.300 euros al mes (sin prorrateo de pagas extraordinarias) y la madre entre 1.100 y 1.200 euros al mes (incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias), por lo que la pensión fijada en la sentencia en 150 euros mensuales (mínimo vital) no resultaba proporcionada a la capacidad económica del padre y a las necesidades de la hija (colegio, comedor, transporte, actividades extraescolares, vivienda, alimentos, vestido y ocio), interesando la revocación parcial de la sentencia de instancia en lo referente al pronunciamiento de la pensión de alimentos y su elevación entre una horquilla de 300 a 400 euros mensuales o subsidiariamente, en la cantidad que la Sala estimase adecuada.

La representación de don Laureano se opuso al recurso de apelación admitiendo la existencia de un cambio en las circunstancias, puesto que su hija Gracia ya no residía de forma permanente con sus dos hermanos, Jose Ramón y Jose Miguel, al vivir estos actualmente en Ourense con la familia paterna y ver a su madre una vez, cada 15 días, en DIRECCION000; además, durante la pandemia Gracia había estado mayoritariamente con su padre en casa de los padres de su pareja Jacinta en DIRECCION001 y, dejando aparte ese período especial, durante tres años se había mantenido el régimen de custodia compartida con alternancias semanales sin problema alguno. Alegaba que las referencias a la segunda exploración de la menor no debían ser tenidas en cuenta porque estarían viciadas, que Gracia era manipulable y no podía decidir acerca de lo que era mejor para ella. Respecto a la pensión de alimentos fijada en 150 euros mensuales, más gastos extraordinarios por mitades, la estimaba correcta por cuanto había que tener en cuenta que una semana al mes Gracia estaría con su padre sin contar tampoco con especiales necesidades que justificasen el aumento de la misma puesto que Gracia acudía al colegio público de DIRECCION000, el transporte era inexistente y para el próximo curso escolar -al escolarizarse obligatoriamente en DIRECCION001- tendría transporte gratuito facilitado por el Concello de DIRECCION000. El recurrente peticionaba la desestimación del recurso interpuesto o subsidiariamente, para el caso de estimarse el régimen propuesto de custodia materna con fines de semana alternos, más dos tardes semanales para el padre, se fijase una pensión de alimentos en 200 euros mensuales, conforme a lo establecido en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida.

Por su parte, el Ministerio Fiscal impugnó parcialmente el recurso de apelación, interesó la confirmación de la sentencia y no se opuso al aumento de la pensión de alimentos en la cantidad de 200 euros.

SEGUNDO.- Normativa y Jurisprudencia aplicable al superior interés de la menor.

El artículo 92 del Código Civil (CC) dispone: " 1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos".

Establece también el artículo 94 del Código Civil : "La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad".

El artículo 775 (modificación de las medidas definitivas) de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: " 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

3. Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773".

Es doctrina jurisprudencial consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas convenidas por los cónyuges o establecidas en previa resolución judicial pueda tener éxito es necesario que:

- Haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que determinó la adopción de la medida. Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida. Y la situación actual sobre los mismos extremos.

- El cambio sea sustancial, esto es, que tenga trascendencia en relación con la medida adoptada; de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; No se trata de mínimas modificaciones que obedezcan al devenir diario personal y económico normal y habitual en toda persona.

- La alteración o cambio afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta, ya por las partes al pactar el convenio, ya por el tribunal en su fijación.

- La alteración o cambio no sea meramente, esporádica, circunstancial o transitorio, sino que tenga visos de permanencia en el tiempo, que sea permanente o duradera, no aquella que sea fruto de una coyuntura pasajera.

- No haya sido provocada voluntariamente o de propósito por el solicitante. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa, no puede invocarse para justificar la mutación de la medida.

- La alteración se base en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución donde se fijaron o aprobaron las medidas cuya modificación se pretende.

- Dicha alteración no haya sido contemplada en la resolución que fijó o aprobó la medida.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado, como jurisprudencia consolidada, que la interpretación de dicho artículo debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares» , se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas» , se ponderará « el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo» , «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» . La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El interés superior del menor opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el artículo 92 del Código Civil, antes transcrito, regula las relaciones paternofiliales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquellos.

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014, así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño» . Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguarda de los intereses del niño». O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Valoración de la Sala: Se recurre por la madre únicamente la medida relativa a fijación de una semana de cada cuatro, en favor del padre con la hija menor común, interesando su revocación por vulneración de los arts. 92.6 y 94 del CC, 32, 39 y 10 de la CE, Convención de los Derechos del Niño, principio del interés superior del menor y jurisprudencia de desarrollo.

Examinado el recurso interpuesto y efectuado un análisis de todo lo actuado estimamos, en conjunta valoración de la prueba, que procede no acoger el recurso de apelación interpuesto y considerar que la sentencia de instancia valora convenientemente el interés de la menor Gracia. Entendemos que el único límite de la revisión en esta instancia, sería que el citado interés no se hubiese respetado o que su protección solo hubiese sido aparente, puramente formalista o estereotipada. Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual es el interés de la menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que puedan discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible tal revisión.

La sentencia recurrida en apelación concluyó, en esencia, que estamos ante una modificación de las medidas que habían sido acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 18 de enero de 2019, en la que se estableció por acuerdo de ambas partes, un régimen de custodia compartida consistente en que la hija menor común, Gracia, permaneciese con su padre los martes, jueves y viernes y con su madre los lunes y miércoles, con fines de semana alternos y con obligación de sufragar, cada uno de los progenitores, los gastos de la menor cuando esta se encontrase bajo su custodia. Los progenitores, de común acuerdo, fijaron posteriormente semanas alternas de custodia con Gracia, una semana con cada uno, y así se mantuvo. Ambos progenitores rehicieron sus vidas con nuevas parejas, el padre con Jacinta y la madre con Maximino. Además, los hermanos de Gracia, Jose Ramón y Jose Miguel, de 16 y 15 años respectivamente, se fueron a estudiar a Ourense y pasaron a residir, entre semana, con su abuela paterna, conviviendo con Gracia en el domicilio de su madre los fines de semana de cada 15 días, tal y como resultó de las declaraciones de los propios menores, de los progenitores y de las testificales de Jacinta (pareja del padre) y Fausto (padre de Jose Ramón y Jose Miguel) en el acto de la vista.

El Juez de instancia atendió al interés de Gracia manifestado tanto en la exploración judicial, cuando ya contaba con 11 años de edad, como en el informe del Equipo Psicosocial, de fecha 6 de octubre de 2022, donde se decía que, en la actualidad, Gracia mostraba vinculación afectiva con ambos progenitores, sin embargo, había mayor vinculación con la madre que con el padre y presentaba peor adaptación a la familia paterna por las interferencias de la pareja, pero se encontraba muy a gusto con la hija de esta. En las conclusiones y recomendaciones del mencionado informe (folio 98) se decía textualmente que, valorando el interés y beneficio de la menor, la mejor opción actual de custodia sería la custodia materna y que el régimen de visitas con el padre podría comprender los fines de semanas alternos, así como una semana al mes (preferentemente que coincida con la semana en la que la hija de Jacinta está con ellos, dada la buena relación que Gracia mantiene con ella), la mitad de las vacaciones y una tarde intersemanal las semanas que no estuviese con el progenitor. Y todo ello, continuaba diciendo el informe, en base a que la madre deseaba la guarda y custodia y no se detectaban dificultades para su ejercicio; el padre también, no detectándose una dificultad significativa para su ejercicio; historia de crianza conjunta; ambos progenitores residían en la actualidad en localidades diferentes pero no muy distantes; la menor presentaba una buena adaptación personal, escolar y social, mejor adaptación a la familia y núcleo materno que al núcleo paterno; la menor mostraba vinculación afectiva con ambos progenitores pero actualmente, más con la madre; la menor mostraba buena relación con la hija de la pareja del padre.

El Juez de instancia acordó las siguientes medidas en la sentencia ahora recurrida: (i) la custodia exclusiva de la madre; (ii) el padre tendría derecho a estar en compañía de la menor las tardes de los martes y de los jueves desde la salida de la escuela (o desde las 17 horas si es festivo) hasta las 21:00 horas; el padre la recogería en el centro escolar (o después de las actividades extraescolares) y la reintegraría en el domicilio materno; (iii) el padre tendría en su compañía a la menor los fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el domingo a las 20:00 horas; el padre recogería a la menor en el centro escolar y la reintegraría en el domicilio materno; el viernes que no hubiese escuela el padre la recogería en el domicilio materno a las 15:00 horas; (iv) de cada cuatro semanas, una de ellas (preferentemente en aquella que coincida con la semana en la que la hija de Jacinta está con ellos), la menor estaría en compañía de su padre. Y fijó un régimen de vacaciones equitativo durante el verano (julio y agosto), dividido en cuatro períodos de 15 días cada uno, las Navidades y Semana Santa dividas en dos períodos. Durante los períodos de vacaciones antedichos, se interrumpirían las estancias de fin de semana, las estancias semanales y las visitas de entre semana. Ambos progenitores tendrían derecho, cuando la menor estuviese en compañía del otro, a que Gracia se comunicase con ellos por cualquier medio que permitiese la tecnología, siempre que se respetase el horario de estudio y de descanso de la menor. En caso de enfermedad o accidente, el progenitor que tuviese a Gracia en su compañía debería comunicárselo a la mayor brevedad al otro progenitor. Los cumpleaños y santos de los progenitores, así como las fiestas que les afectasen (día del padre o día de la madre), la menor estaría con el progenitor al que le correspondiese la festividad. Los cumpleaños y santos de Gracia podrían ser celebrados por ambos progenitores conjuntamente. En caso de desacuerdo, la menor ese día estaría con el padre los años impares y con la madre los pares.

El Juez de instancia fundamentó debidamente su decisión, en el informe psicosocial y en el resultado de la exploración de la menor que contaba ya con 11 años, en la forma expuesta ut supra, por lo que la Sala no aprecia error en la valoración de la prueba y, atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ninguna infracción se ha producido pues consideramos que el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca ese sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ).

De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de la menor, estableció la custodia materna con un amplio régimen de visitas en favor del padre que incluía una semana de estancia con él, su pareja y la hija de esta y ello con la finalidad de lograr que Gracia se encontrase cómoda y emocionalmente estable e ir ampliando los periodos de estancia con la familia paterna para que las reticencias y la falta de entendimiento con la actual pareja del padre se fuesen disipando con el tiempo hasta llegar a superarse mediante ese acercamiento progresivo. Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, no desvirtúan lo resuelto. Es por ello que procede desestimar en este punto el recurso interpuesto.

TERCERO.- Regulación legal y doctrina jurisprudencial aplicable a la pensión de alimentos cuestionada en la sentencia.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.

Se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que dicha obligación está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no. Al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención.

Este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil, esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia."

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil.

Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha precisado que la custodia compartida no exime de la obligación del pago de pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores. Señala el auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2019: " La doctrina de esta sala se recoge entre otras, en la STS 55/2016 de 11 de febrero : "[...]Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da". Y en la sentencia de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 que establece que:"[...]La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...])."

Valoración de la Sala: En la sentencia recurrida se razonaba que los 400 euros mensuales reclamados por la madre resultaban excesivos, teniendo en cuenta que la menor no tenía necesidades especiales que se apartasen de lo ordinario y que no se justificaron en el escrito de demanda ni en la vista las razones o motivos por los que se debiera fijar un importe tan elevado. Habida cuenta de que el padre tenía unos ingresos mensuales cercanos a los 2.300 euros mensuales y de que durante una semana la menor estaría bajo su custodia -lo que suponía que, durante esa semana, sería el padre quien sufragase sus necesidades- consideró como cantidad adecuada la de 150 euros mensuales, ya que, durante una semana la menor iba a estar bajo el cuidado exclusivo de su padre, con lo que los 200 euros mensuales que proponía el Ministerio Fiscal y que el juzgador consideraba que serían adecuados y suficientes, debían de ser reducidos en un cuarto (50 euros). Cantidad que debería ser ingresada en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designase, debiendo cada progenitor hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios.

La Sala considera correcta la fijación de dicha cuantía atendiendo a los siguientes factores, que resultan de la documental y de las declaraciones efectuadas en el acto de la vista:

- Las necesidades de la menor son las propias de una niña de su edad, sin que se hayan acreditado gastos o necesidades especiales, desarrolla sus actividades extraescolares de voleibol, acude a un centro educativo público, no hay gastos de transporte escolar, mencionando tan solo la madre los gastos derivados del cambio de gafas.

- No consta averiguación patrimonial de la madre, declaró que percibía un salario de 1.200 euros mensuales, incluido prorrateo de pagas extras, que vivía con su actual pareja Maximino que era profesor, en la casa de este en DIRECCION002 pero que continuaba manteniendo su piso de alquiler en DIRECCION000.

- El padre declaró percibir un salario de unos 2.000 euros mensuales sin prorrateo de pagas extras; de la consulta telemática a través del PNJ resulta que, al tiempo de efectuarse la misma, era empleado por cuenta ajena percibiendo una retribución de 32.141,76 euros, retención de 5.485,31 euros y gastos deducibles 1.466,52 euros, titular de pleno dominio de una cuenta bancaria de ahorro en Caixabank con un saldo de 1.847,78 euros, titular del 50% de tres fincas de uso agrario en Ourense y no le constaba vehículo en la DGT, manifestando en el acto de la vista que tenía unos gastos aproximados de 1.500 euros mensuales al tener que hacer frente al pago los préstamos asumidos en el convenio y al de un coche adquirido por renting.

Dadas las necesidades reales de la menor, su edad actual, los ingresos de cada uno de los progenitores y el régimen de visitas estipulado en la sentencia, se considera correcta y proporcionada la suma fija como pensión alimenticia a abonar por el padre. La suma reclamada por la madre se considera excesiva atendiendo a las necesidades actuales de la menor y a sus ingresos. La Sala considera que el importe de la pensión de alimentos establecido en la sentencia apelada, resulta proporcionado y atemperado a las circunstancias del caso concreto atendiendo al régimen de permanencia semanal establecido en la sentencia con el que se incrementa de manera importante el tiempo que el padre tiene a la hija en su compañía, de modo que ha de ser ponderado que también se ve reducido, consiguientemente, el tiempo que la madre tendrá a la menor en su compañía. Ponderamos también en nuestra decisión que el importe de la pensión de alimentos que resultaría de las Tablas del CGPJ a las que se alude en el recurso tienen un carácter orientativo, no vinculante, sin embargo con arreglo a las mismas la suma establecida en la sentencia de instancia es próxima a la indicada en las Tablas del CGPJ puesto que razona el Juzgador que los 200 euros mensuales propuestos por el Ministerio Fiscal serían adecuados y suficientes, si bien los reduce en un cuarto (50 euros) por la semana en la cual Gracia estará bajo su cuidado exclusivo.

Se desestima pues el recurso de apelación en el sentido expuesto en los fundamentos anteriores y se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas

Habiéndose desestimado el recurso las costas se imponen a la parte apelante, por imperativo de los artículos 398.1 y 394 de la LEC.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,