Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 03 de Marzo de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.}

^{PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación de la demanda formulada por la DIRECCION000 a la C/ DIRECCION001 Nº NUM000 , de Madrid, contra COMEXTER, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la Comunidad actora la cantidad de 1.787.083 pts, más intereses legales desde la ineterpelación judicial. Con imposición de costas a la parte demandada.}

^{SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por COMEXTER, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso por lo que se elevaron los autos junto con los escritos ante esta Sección para sustanciar el recurso.}

^{TERCERO.- Por providencia de esta Sección de fecha 30 de diciembre de 2003, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 25 de febrero de 2004, en que ha tenido lugar lo acordado.}

^{CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.}

^{FUNDAMENTOS JURIDICOS}

^{PRIMERO.- La comunidad de propietarios actora interpuso demanda de juicio monitorio del artículo 21 de la LPH, en la redacción vigente antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000. En dicha demanda indicaba que la demandada era propietaria de tres locales, en planta 3ª,4ª y sótano del edificio, y por tal propiedad reclama la actora el pago de 379.425 ptas. correspondientes al sótano 2º, 784.788 ptas. correspondientes al local del planta 3ª y 622.870 correspondientes a la planta 4ª, indicando que en junta de 14-12-1998 se acordó, con el voto favorable del actor, regularizar los saldos emitiendo recibo al efecto.}

^{La demandada se opuso a la demanda alegando que era propietaria desde el 10-11-1997, siéndolo por aportación no dineraria de la entidad TURNPIKE ENTERPRISES LIMITED a la hoy demandada, señalando que si votó a favor de la regularización acordada en tal junta, fue por considerar que en tal acuerdo no se le hacía deudor de las cuotas objeto de regularización, siendo deudor de estas cantidades un tercero, siendo así que la entidad transmitente de los inmuebles indica en su escritura de transmisión que se halla al corriente del los pagos de cuotas, mediante exhibición de los recibos de quince meses anteriores a tal transmisión. Indica igualmente que del acta de La Junta de liquidación del saldo que efectúa la actora resulta que la demandada únicamente debería 18.721 ptas. por el sótano 2º, 34.341 ptas. por el piso 3º y 96.981 ptas. por el 4º, cantidades que ya han sido abonadas. Concluyó indicando que no se niega a abonar lo que le corresponde pagar, hallándose al corriente de los pagos devengados en fecha posterior a la adquisición del bien.}

^{La sentencia que se recurre estimó la demanda.}

^{SEGUNDO.- Alega el recurrente en primer término la infracción de normas y garantías procesales por cuanto el proceso era inadecuado, ya que tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, el proceso a seguir en caso de oposición es el señalado con arreglo a la cuantía, y se ha seguido, de conformidad con la redacción del artículo 21 de la LPH, vigente al tiempo de la petición inicial, demanda de juicio verbal, señalando el recurrente que ya planteó tal cuestión mediante incidente de nulidad de actuaciones.}

^{TERCERO.- El motivo de apelación indicado carece de fundamento por diversos motivos, cualquiera de los cuales llevaría a su desestimación:}

^{- La cuestión fue propuesta como incidente, pero lo correcto procesalmente era su alegación como excepción al contestar a la demanda (artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881).}

^{- El incidente de nulidad de actuaciones no se admitió a trámite, dictándose al efecto providencia de 4-6-2001 (f. 322), la cual no fue recurrida, y si bien ciertamente con arreglo al artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dicha resolución no es susceptible de recurso, ello igualmente excluye el recurso de apelación, sin perjuicio de acudir al recurso de amparo una vez inadmitido a trámite el incidente.}

^{- Finalmente, por que como con acierto indica el juez de Instancia en la providencia referida anteriormente, si el procedimiento se ha iniciado al amparo de la anterior ley, deberá continuar con arreglo a dicha legislación hasta que recaiga sentencia en la primera instancia, tal y como indica la D.Tª 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, lo cual hace que carezca de aplicación el precepto legal que invoca el recurrente con respeto a la litispendecia recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 (artículo 410).}

^{CUARTO.- Entrando a conocer del fondo del asunto, en tal aspecto sí asiste, a juicio de la Sala, la razón al apelante ya que en definitiva la cuestión que se plantea en autos - y tal y como resulta de lo alegado en la instancia y que se reproduce sustancialmente en esta alzada, pese a que la recurrida indique que se trata de una cuestión nueva - viene dado por el alcance del acuerdo adoptado en la junta de 14-12-1998, el cual el actor entiende que supone la asunción por el demandado de las deudas que pesaban sobre los inmuebles objeto de autos, mientras que éste sostiene que únicamente se acordó la regularización de saldos correspondientes a diversos pisos o locales del inmueble, pero sin que ello entrañase asumir deudas que correspondían a periodos de tiempo de los que la demandada, por no ser entonces propietaria, no era responsable de su pago.}

^{Al efecto, y antes de analizar en concreto lo actuado, cabe reseñar lo indicado al efecto por el TS con respeto a la asunción de deuda, ya que en definitiva lo que la actora ha venido imputando a la demandada es la asunción de lo debido sobre la base de su voto favorable al acuerdo adoptado en la referida junta. En tal sentido el TS indicó en su sentencia de 14 noviembre 1990, " Consecuencia de la dinamicidad de las relaciones sociales y económicas, es la admisión de la sucesión en las titularidades nacidas de las relaciones contractuales o bien simplemente de su modificación desde el punto de vista subjetivo que, por lo que afecta al lado pasivo habrá de verificarse, dentro del marco estricto de las normas legales vigentes, con la asunción de deudas a título particular o privativo constituida doctrinalmente en nuestro Derecho al amparo del número 2º del artículo 1.203 en conexión con los artículos 1.204 y 1.205, todos del Código Civil (sentencias, entre otras, de 28 de marzo de 1913, 29 de diciembre de 1929, 9 de abril de 1930, 22 de febrero de 1946, 10 de febrero de 1950, 6 de junio de 1961, 25 de abril de 1975 y 11 de diciembre de 1979) y "justo porque se trata de obligaciones y porque supone la derogación del régimen normal, la asunción debe ser expresa, con constancia de una especifica declaración de voluntad en ese sentido de parte del asuntor, así como del conocimiento y consentimiento del acreedor, no siendo admisible en forma tácita o presuntiva" (sentencia de 25 de abril de 1975); esta exigencia de constancia en forma expresa de la intención novatoria ha sido constante en la jurisprudencia de esta Sala que en sentencia de 9 de abril de 1930, reiterando doctrina anterior, estableció que "para la existencia de novación por sustitución en la persona del deudor es requisito esencial el concurso de voluntades entre el nuevo deudor y el acreedor, cuyo respectivo consentimiento, por parte del primero para reemplazar al deudor primitivo, y por el segundo, para aceptar el sustituto, tiene que constar patente y manifiestamente, sin que pueda presumirse deduciéndolo de actos que no respondan clara y determinadamente a la voluntad de las partes, con arreglo a las disposiciones que regulan esta forma de extinguir las obligaciones y a la reiterada jurisprudencia de esta Sala"".}

^{QUINTO.- Dista de apreciarse en el acta de la junta referida de 14-12-1998 asunción de deuda por parte de la hoy demandada, menos con la claridad que exige la referida doctrina del TS al respecto, ya que en el punto tercero del orden del día (f. 284) se alude exclusivamente a la "regularización de saldos", expresión ambigua que nada indica sobre asignación a propietarios diferentes de aquellos que resulten deudores de lo adeudado por motivo de los gastos comunitarios. Posteriormente el acuerdo tomado al respecto (f. 286 y Ss), establece una relación de los distintos inmuebles del edificio y a continuación las cifras correspondientes a cada uno con la indicación de "positivo" o "negativo" tras cada una de ellas, y posteriormente se indica que se aprueba el balance de ingresos y gastos como "los saldos individuales obtenidos por la aplicación de dichos gastos, de acuerdo al artículo 9 de la LPH y teniendo en cuenta las normas estatutarias de la Comunidad de Propietarios" (f. 286 y 287), y acto seguido se acuerda:}

^{"Regularizar los saldos obtenidos procediendo a la devolución de los de carácter positivo y al cobro de los de carácter negativo. El cobro de los citados saldos, se llevará a cabo en recibo único y de igual forma, se pagarán los saldos positivos, de una sola vez" (f. 287).}

^{De lo indicado no se desprende que con el acuerdo referido se pretendiese modificar el régimen jurídico de lo indicado en el artículo 9 de la LPH en su redacción entonces vigente, y que en tal aspecto básicamente coincide con la actual, en el sentido de asignar a cada comunero el pago de las cuotas correspondientes al tiempo en fuese propietario, es más, como queda indicado, lo primero que se acuerda es someter las cuotas regularizadas al citado artículo 9 de la LPH, por ello no cabe en modo alguno inferir de lo indicado que exista asunción de deuda por parte de la hoy demandada, sin que el voto afirmativo emitido al efecto pueda tener otra significación que el entender correcta la liquidación del importe de lo debido hasta la fecha, pero sin asumir por ello su pago, el cual, como el propio acuerdo indica se ajustará al artículo 9 de la LPH.}

^{SEXTO.- Es más, analizando el acuerdo de 16-12-1999 (f. 28 y 29) por el que se aprueba la liquidación de lo debido y que sirve, precisamente, de sustento al juicio monitorio instado al amparo del artículo 21 de la LPH, se refuerza la conclusión de que, cuando menos, es dudoso que la demanda se le haya asignado el pago por parte de la comunidad, y más dudoso aún que ésta haya asumido el pago de lo debido por periodos anteriores a los que le correspondería hacer frente con arreglo a la LPH.}

^{Efectivamente, en tal acuerdo se indica que a petición del representante de, entre otros inmuebles, los de la hoy demandada, se liquida la deuda con determinación de periodos y sociedades (f. 29) y así, con respecto al Sótano 2º se establece:}

^{"Total deuda acumulada en el cierre, 492.120 pesetas.}

^{El desglose de la deuda es el siguiente: (Teniendo en cuenta la transmisión de fecha 9 de febrero de 1990 y la aportación de fecha 10 de noviembre de 1.997)}

^{Saldo negativo al cierre de 30 de noviembre de 1989, 112.695 pesetas. Propiedad de Rubical, S.A.}

^{Saldo negativo a 30 de Noviembre de 1.996, 473.399 pesetas. A deducir el negativo correspondiente a Rubical S.A. de 112.695 pesetas, resulta una deuda de 360.704 pesetas. Propiedad de Turnpike Enterprises Limited.}

^{Deuda final relacionada de 492.120 pesetas menos las deudas de los titulares indicados, igual a 18.721 pesetas. Propiedad de la sociedad Comexter S.A." (f. 29).}

^{Continúa el referido acta en semejantes términos con respecto al piso 3º y 4ª y en los que se asigna una deuda final, antes de la frase "propiedad de la sociedad Comexter" de 34.341 y 96.818 pesetas, respectivamente, de lo cual se deduce que ya en el acto que sirve de base a este procedimiento previsto en el artículo 21 de la LPH se diferenciaba entre lo debido por los anteriores propietarios y lo debido por la hoy demandada, y así con respecto al acuerdo transcrito relativo al sótano 2º, se aprecia que se cuantifica el total debido en la fecha del acuerdo (492.120 pesetas), se cuantifica lo debido a fecha de 30 de noviembre de 1989 (112.695 pesetas), que se asigna a la entidad Rubical, acto seguido se cuantifica lo debido a fecha 30-11-1996 (473.399 ptas.), de lo que se resta lo debido por Rubical, y se obtiene la cifra que se asigna a Turnpike, (473.399-112.695= 360.704), y a la hoy demandada se le asigna la deuda que resulta de detraer del total acumulado a la fecha del acuerdo liquidatorio (492.120 ptas.), lo debido a fecha de 30-11-1996 (492.120-473.399 =18.721 pesetas). Iguales operaciones se efectúan con respecto a los otros inmuebles objeto de autos.}

^{Cabría objetar que la forma de asignación descrita no es del todo clara, y que no por ello cabe entender que con carácter incuestionable se pretenda asignar a la hoy demandada exclusivamente el importe final que queda indicado, no obstante, lo cierto es que, si bien ciertamente dista de ser todo lo claro que sería deseable el acuerdo analizado, pero si a algo apunta es a lo indicado por el demandado, es decir, que sólo se asignan los importes finales resultantes de restar la importe total debido el valor de los que se devengó con cargo a los otros propietarios anteriores; pero en todo caso, las dudas que pudiera suscitar tal acuerdo no hacen sino reforzar la procedencia de estimar el recurso ya que, como queda indicado, la asunción de deuda ha de ser expresa, y no sólo no consta del acuerdo que a tal efecto se alega, sino que del acuerdo posterior liquidatorio de la deuda, si acaso se deduce lo contrario, o cuando menos no se establece con carácter incontestable y claro el que sea deudor por el importe reclamando el demandado.}

^{SEPTIMO.- Se alegó por la actora la asunción de la deuda por parte de la hoy demandada ya que la adquisición de la propiedad se produjo por motivo de la aportación de tales sociedades como aportación no dineraria y para el pago de 30.200 acciones de la hoy demandada, indicando que tal aportación no dineraria transmite la totalidad de derechos y obligaciones al adquirente, siendo así que el artículo 9.5 de la LPH entonces vigente únicamente exigía al adquirente por título oneroso el saneamiento, siendo por otro lado conocida la deuda por la hoy demandada antes de adquirir los inmuebles.}

^{Tal alegación debe rechazarse ya que la aportación a una sociedad para abonar el importe correspondiente a la adquisición de acciones es, obviamente, un negocio oneroso, ya que la entrega del inmueble se efectúa a causa de la adquisición de acciones, lo cual lo configura de manera obvia como contrato oneroso y bilateral. Lo dicho aparte de que el artículo 9.5º de la LPH únicamente eximía de indicar el hecho de estar al corriente de pago de cuotas en las escrituras de adquisición a título oneroso lo cual no significa que pueda entender que hiciese responsable a otra persona distinta del adquirente de las cuotas comunitarias por ser la adquisición a título gratuito.}

^{Con respecto a que la demandada conocía la existencia de las deudas, sustenta tal afirmación la actora en su recurso en el doc. nº 9 por ella aportado en el que consta, indica, que el Sr. Fermín , legal representante de la demandada, negociaba ya en 1995 la deuda con la comunidad de propietarios, si bien lo cierto es que el citado documento parece aludir a la actuación por cuenta Sadiño S.A., cuya relación con la demandada no queda aclarada y en tal comunicación se pide la remisión de desglose de partidas, al parecer de las cuentas comunitarias, pero ni consta la remisión de ello, ni que en tales partidas figurasen las deudas de los inmuebles objeto de autos (f. 290 y Ss), pero aparte de lo indicado, el hecho de que se conozca la existencia de las deudas, no modifica el régimen de responsabilidad que establece el artículo 9.5 de la LPH, de tal manera que no por ello se es deudor frente a la comunidad, cabiendo traer a colación lo indicado por la doctrina del TS en torno a la asunción de deudas y la necesidad de un expreso y claro consentimiento del asuntor.}

^{En relación a la genérica alegación de que lo alegado por la demandada no lo fue en la instancia, baste indicar, tal y como se anticipaba, que lo alegado por la demandada es básicamente reiteración de lo alegado en la instancia, si bien únicamente ésta califica los hechos alegados en la instancia como imputación de una asunción de deuda, pero los hechos, que son los que han de permanecer intangibles en la alzada (STS de 21 de Abril de 1992, 19 de Julio de 1989 y 20 de Noviembre, entre otras muchas), son los alegados en la instancia, ello aparte de que aún no habiendo alegado que los hechos relatados por la actora en su demanda suponían una pretendida asunción de deuda ello podría haber sido apreciado de oficio sobre la base del principio Iura Novit Curia" (STS S 25-11-2002, 2-10-2002 y 26-9-2002, entre otras muchas).}

^{OCTAVO.- Para concluir y al efecto de apurar la tutela judicial efectiva, ya que no se ha planteado abiertamente la procedencia de la aplicación de la afección del artículo 9.5º de la LPH, señalar que procede la plena desestimación de la demanda por cuanto no cabría aplicar el artículo 9.5º de la LPH para retrotraer, por así decirlo, el efecto del impago de cuotas al año 1996 y la parte vencida de 1997, es decir hasta el 10-11-1997, ya que, por un lado, es mayoritaria la doctrina que indica que la afección real del precepto no modifica la responsabilidad personal, debiendo ser demandado tanto el actual titular del inmueble -en este caso el demandado- y al efecto de hacer efectiva la afección real, y el anterior propietario, que es el deudor personal de las cuotas protegidas por la afección real (SAP Toledo de 16 febrero 2002, Madrid, 9 julio 2001, 15 marzo 2001,Málaga de 8 octubre 1999, entre otras muchas), lo cual queda reforzado tratándose del proceso presente ya que artículo 21.4 del artículo 21 de la LPH en su redacción anterior, vigente al tiempo de promoverse la demanda, indicaba que incluso en caso de responsabilidad solidaria había de ser llamado al litigio el corresponsable solidario, lo cual suponía una excepción a la norma general de que la solidaridad impide el litisconsorcio pasivo necesario, con mayor razón cuando se trata de hacer efectiva la afección real que queda indicada.}

^{NOVENO.- Con arreglo al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, aplicada a esta alzada, no procede hacer imposición de las costas de la misma.}

^{Con arreglo al artículo 21.10 de la LPH, en su redacción vigente en la instancia, procede imponer al actor el pago de las costas causadas en la misma.}

^FALLAMOS

^{Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por COMEXTER, S.A. contra la sentencia de fecha 28-12-01 dictada en autos 4/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid en los que fue actora DIRECCION000 DE Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia, dejándola sin efecto y en consecuencia, DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por el citado actor contra el referido demandado, imponiendo al actor el pago de las costas de la primera instancia, no haciendo imposición de las de esta alzada.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que yo la Secretaria certifico.}