Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 03 de Noviembre de 2005

^{I.-ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:}

^{FALLO: >Que estimando parcialmente la demanda promovida por la DIRECCION000, representada por el Procurador D. FEDERICO GORDO ROMERO y asistido del letrado D.ª MARIA ISABEL PEDRAZ GOMEZ contra PROPIETARIA CLUB FINANCIERO GENOVA, S.A., representada por el Procurador D.ª FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ y asistida del letrado D.ª CLARA SANCHEZ SOLIS debo condenar y condeno a la parte demandada a la demolición de la carpa cerrada instalada en la terraza-ático del local NUM000, planta NUM001.ª y en la planta NUM002.ª, cubierta del edificio dejándolo en el mismo estado en que se encontraba antes de proceder a la ejecución de la misma, absolviéndola de los demás pedimentos y sin hacer expresa imposición de costas<.>}

^{SEGUNDO.- Contra la anterior resolución el procurador D. Federico Gordo Romero en representación de la DIRECCION000 de Madrid, interpuso recurso de apelación y, admitido a trámite dicho recurso y opuesta la contraparte, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose día y hora para su deliberación.}

^{TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.}

^{II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{Con carácter previo, por razones de lógica y sistemática procede precisar el objeto del presente procedimiento, conforme al contenido de la demanda originadora del mismo y documentación aportada con la misma. Siendo así que las obras e instalaciones descritas en la demanda y respecto de las cuales se interesa declaración de ilegalidad y, en su consecuencia, de demolición las siguientes:}

^{Obra en planta NUM003 consistente en cerramiento y cubrimiento de parte de la terraza ático que vierte a la Calle Génova y Plaza de Colón que amplia la zona habitable en unos 106´5 metros cuadrados (en dicción de la actora "obra de casetón").}

^{Carpa en planta también NUM003 situada en la esquina que forman las orientaciones oeste y sur, que constituye un anexo complementario con el fin de aumentar la superficie de los salones del Club Financiero (sin especificación de número de metros que amplía de superficie habitable).}

^{Instalación de una chimenea industrial en la planta décimo octava.}

^{Instalación de toldos en casi toda la fachada oeste.}

^{SEGUNDO.- Igualmente, por idénticas razones, se ha de precisar el pronunciamiento que contiene la sentencia de instancia, en relación con su auto aclaratorio de fecha 31-7-03. Siendo tal pronunciamiento estimatorio tal sólo respecto de las obras que como "carpa" se describe en el epígrafe B) del fundamento que antecede, y desestimatorio en cuanto al resto de los pedimentos de la demanda.}

^{Aquietada la sociedad demandada con su condena respecto de la carpa, el objeto de impugnación de la comunidad actora se contrae al pronunciamiento de la sentencia de instancia que dice "absolviéndola de los demás pedimentos y sin hacer expresa imposición de costas". Interesando la apelante que "se estimen íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda".}

^{TERCERO.- Hechas las precisiones que anteceden, este Tribunal, con valoración en conjunto de la prueba practicada, tanto testifical, como de confesión, pericial y documental, entiende acreditado que Propietaria Club Financiero Génova, S.A., sin autorización de la Comunidad de Propietarios y a principios del mes de agosto de dos mil uno, realizó una obra acristalada de cubrimiento y cerramiento de una parte de la terraza ático que vierte a las calles Génova y Plaza de Colón de Madrid. Ampliando así la zona habitable en unos 106´5 metros cuadrados.}

^{Obra que constituye un aumento de volumetría y una alteración compositiva del edificio, implicando una variación en la configuración original del mismo. Lo que resulta no sólo del informe emitido por el arquitecto D. Luis Antonio, sino de la apreciación directa de esta Sala a la vista de las fotos aportadas por la parte actora en su demanda y confrontadas con la foto panorámica que como documento 1 aporta la demandada con su contestación a la demanda, subrayada con dos flechas en rojo, que evidencia como era en origen la terraza-ático de la plante NUM003. Tratándose de una terraza a nivel que, a pesar de su propiedad privada, es cubierta del edificio.}

^{Constituye una obra que afecta a la configuración del edificio, que altera su estética y su estructura, con daños a terceros, en cuanto que sus anclajes perforan pavimento y forjado, con afectación de su impermeabilidad, lo que se ha traducido en daños en pisos inferiores.}

^{Representa un aumento de volumétrica que altera las cuotas de participación comunitaria y, al tener por objeto una prolongación permanente, representa un aumento de aforo o incremento de usuarios con mayor riesgo a efectos del sistema de prevención de incendios.}

^{Constituye una obra que infringe el artículo 7-1- y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal y que hubiera exigido, conforme a su artículo 17.1 la unanimidad de acuerdo de la Comunidad de Propietarios. Y lejos de solicitar tal autorización, procedió la demandada a efectuarla primero y luego ampliarla con "la carpa", pese a conocer la oposición de dicha comunidad.}

^{CUARTO.- Respecto a la instalación de una chimenea en la planta décimo octava y de toldos en la NUM003, se ha de examinar, con carácter previo, la excepción de falta de legitimación activa que, respecto de esas dos pretensiones de la demanda, fue planteada por la sociedad demandada. Entendiendo esta Audiencia que no cabe compartir la resolución que en cuanto a tal excepción ha adoptado la juzgadora de instancia y ello por las consideraciones que se exponen a continuación.}

^{En la Junta General Extraordinaria celebrada por la Comunidad actora, se trató como punto 4 el tema relativo "a las obras realizadas sin autorización por la sociedad Propietaria Club Financiero Génova, S.A., en la planta NUM001, local NUM004". Acordándose por mayoría autorizar al Presidente para otorgar poderes para abogados y procuradores para ejercitar las acciones oportunas en relación a ese punto 4 del día. Autorización de proceder que comprende no sólo las obras de "casetón" ya efectuadas, sino también las de "carpa" que se hizo luego, pues la referencia a obras en la planta NUM001, local NUM004, es genérica y compresiva de obras en abstracto, no excluyente de que fuesen antes o después del acuerdo, pues evidencian la manifiesta oposición a las obras que en tal terraza-ático había realizado o realizase la sociedad demandada. Cuestión que es admitida y no cuestionada por esta que, respecto de tal "casetón" y "carpa", no alegó tal excepción.}

^{Cuestión distinta es las pretensiones sobre chimenea y toldos, pues respecto de ellas la legitimación activa del Presidente deriva de que el punto 5 de la Junta de referencia se contraía a las "otras obras realizadas sin autorización de la Comunidad que modifican la configuración exterior del edifico". Adoptándose acuerdo en virtud del cual por mayoría se autorizaba al Presidente para otorgar poderes para abogados y procuradores para ejercitar las acciones oportunas en relación a ese punto 5. Autorización que comprendía obras no comprendidas en el punto 4, relativas a la planta NUM001, y cualquiera que fuese quien efectuase esas "otras obras", lo que implica autorización para accionar por la instalación de la chimenea en la planta NUM002. Como igualmente la instalación de toldos en cuanto que implicasen alterara la "configuración exterior del edificio".}

^{Es más, en Junta General Ordinaria de fecha 27-6-02, el Presidente de la Comunidad informó sobre el fracaso de las negociaciones con la demandada y que, por ello, "la Comunidad se ha visto obligada a interponer demanda" (folio 138). Demanda que fue precisamente presentada ese día, sin que la Junta de Propietarios hiciese oposición alguna a la misma, pues derivaba de los acuerdos adoptados en su Junta de 20-12-01.}

^{QUINTO.- En orden a la chimenea, este Tribunal, con valoración igualmente de la prueba testifical, de confesión, pericial y documental practicada, entiende que la sociedad demandada, sin autorización de la Comunidad de Propietarios y a principios de agosto de 2001, realizó la instalación de una chimenea industrial de 50 centímetros de diámetro y de unos 7 metros de altura, para la extracción de humos de la cocina de la planta décimo octava, la cual es elemento común del edificio, si bien el uso exclusivo le ha sido adjudicado a la propietaria de la planta décimo séptima.}

^{Chimenea que ésta fijada a la fachada oeste del casetón de la escalera y que, como puede apreciarse en la foto numerada 2 en el acta notarial que, como documento 3, se aportó con la demanda es muy visible desde la Plaza de la Villa de Paris, lado este del edificio, incidiendo en su configuración estética.}

^{Instalación de la chimenea de referencia, sustituyendo los elementos de extracción de humos antes existentes, que podrá adaptarse mejor a la normativa administrativa reguladora de tales instalaciones, pero esto no autoriza a vulnerar las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, instalando una chimenea que se coloca en elemento común del edificio, que se ancla a su fachada, en concreto a placas de mármol ornamentales, y que altera la estética del edificio. Todo ello sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, infringiendo el artículo 7.1 de la citada Ley.}

^{SEXTO.- Respecto de la instalación de toldos, esta Sala estima que, conforme al dictamen del arquitecto D. Silvio se trata de una instalación móvil con el único fin de preservar las terrazas con orientación oeste y sur del sol. No apareciendo acreditado que su instalación, no así la sustitución de las lonas que tuvo lugar en el año 2001, sea reciente, sino que hay elementos sugerentes que tal instalación tenga una data de muchísimos años. Y así en el documento 1 que aporta la demandada con su contestación a la demanda, aparece foto panorámica de la terraza-ático, señalado con dos flechas rojas, en la que no solo se aprecian toldos en el vertiente de la Calle Génova, zona sur, sino también una instalación metálica preparada en su lado oeste, esto es la que da a la plaza de Colón, para poner toldos. Evidenciando, por la antigüedad de tal prospecto informativo del Club Financiero Génova, que tal instalación para toldos en el lado oeste es de hace muchos años. Lo que viene a coincidir con lo que manifiesta el testigo señor Granel respecto de que había toldos en el inmueble desde hace muchos años y que estaban al lado de la fachada que da a la plaza de Colón.}

^{Se trata, pues, de una instalación antigua que fue consentida, al menos tácitamente, por la Comunidad de Propietarios y que ha prescrito la acción para obtener su retirada. Ello, sin perjuicio de que sea responsabilidad de la propietaria de tal planta adoptar las medidas necesarias para evitar que tal instalación de toldos cause daños.}

^{SEPTIMO.- En orden a las costas procesales de instancia, este Tribunal, a la vista de que no han sido estimadas todas las pretensiones de la actora y al amparo de lo dispuesto en el número 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hace especial pronunciamiento, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.}

^{Y en relación a las costas de alzada no se hace tampoco especial pronunciamiento, pues el contenido de la sentencia de instancia justifican tanto la apelación como la oposición a la misma.}

^{Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Civil, de la Ley de Propiedad Horizontal y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.}

^{III.- FALLAMOS}

^{Que, con estimación parcial de la apelación planteada por el procurador D. Federico Gordo Romero, en representación de la DIRECCION000 de Madrid, y con revocación parcial de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Madrid, con fecha 6-6-03, en su Juicio Ordinario 608/02, debemos estimar y estimamos la demanda planteada por el procurador Sr. Gordo Romero, en la representación planteada, salvo en lo que respecta a la instalación de toldos. Declarando que las obras que se concretan en los epígrafes A, B y C del fundamento primero de la presente sentencia, realizadas por la demandada contravienen lo dispuesto en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios y la Ley por realizarse sin consentimiento de tal DIRECCION000 de Madrid. Condenando a la Propietaria Club Financiero Génova, S.A., a proceder a la demolición y retirada de las obras e instalaciones efectuadas en la terraza ático del local NUM004 de la planta NUM003 y en la planta NUM002, cubierta del edificio, dejándolas en el mismo estado en que se encontraban antes de proceder a la ejecución de tales obras e instalaciones. Ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de instancia y alzada.}