Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 06 de Abril de 2004

Fundamentos

Audiencia Provincial de Madrid

SENTENCIA

Número de Resolución: 315/2004

Número de Recurso: 106/2003

Procedimiento: Recurso de apelación

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7001518 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 106 /2003

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 272 /2001

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ARANJUEZ

De: MERCANTIL ARS-7 SEGOVIA S.L.

Procurador: MONSERRAT RUIZ JIMENEZ

Contra: DIRECCION000

Procurador: ANGEL LUIS LOZANO NUÑO

Ponente: ILMO. SR. D. VICTORIANO JESÚS NAVARRO CASTILLO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. VICTORIANO JESÚS NAVARRO CASTILLO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a seis de abril de dos mil cuatro. La Sección Decimotercera de la Audiencia

Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre acción rogatoria servidumbre de vertiente de los tejados, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Aranjuez, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DIRECCION000 , y de otra, como demandado-apelante MERCANTIL ARS 7 - SEGOVIA S.L.

PARTE DISPOSITIVA

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Los hechos que dan lugar a este proceso pueden sintetizarse así: Las fincas de la DIRECCION000 ) y de las demandadas (donde hay construido un centro comercial) lindan entre sí.

La comunidad de propietarios ejercita la acción negatoria de servidumbre alegando que las aguas recogidas en la cubierta del centro comercial vierten sobre su suelo.

La sentencia estima la demanda y frente a ella interponen recurso de apelación las demandadas, Ars 7 Segovia, S.L., y Promoción de Servicios Culturales y Recreativos, S.L. El escrito está dividido en cuatro alegaciones. La primera, meramente introductoria hace referencia a los pronunciamientos de la sentencia. El recurso propiamente dicho viene expuestos en las alegaciones segunda, segunda bis, y tercera (decimos segunda bis porque este ordinal se repite en el escrito). La segunda alegación lo es por incongruencia omisiva de la sentencia. La alegación segunda bis, denuncia: imposibilidad de apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido alegada por la demandada. La tercera alegación aduce: denuncia incongruencia extra petita.

El Juzgado dio traslado del recurso a la parte apelada, DIRECCION000 ), que presentó escrito de oposición.

Recibidos los autos, el Tribunal señaló el día 1 del corriente mes para deliberación votación y fallo del recurso, en cuya fecha ha tenido lugar.

SEGUNDO.- Las dos alegaciones primeras del recurso (alegación segunda y segunda bis) se refieren en realidad a lo mismo: la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, solo que matizando aspectos concretos en cada una. Por eso las estudiamos conjuntamente.

Haciendo referencia a los autos de 17/04/02 y de 7 de junio de 2002, dictados con motivo de haber apreciado el Juzgado la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dicen las apelantes que en el escrito de contestación a la demanda, Ars Segovia planteó como cuestión previa la falta de legitimación pasiva, pero no la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, cuestión que no ha sido resuelta en la sentencia, produciendo ello un vicio de incongruencia omisiva.

No puede admitirse. La falta de legitimación pasiva es una cuestión que se analiza con el fondo del asunto y caso de ser apreciada por el juzgado trae como consecuencia la desestimación de la demanda. En este caso no cabe duda de que está rechazada puesto que la sentencia del Juzgado aprecia que concurre en las demandadas la cualidad de propietarias del fundo desde el que vierten las aguas al predio de la comunidad de propietarios, con lo cual existe legitimación pasiva que permite a la actora ejercitar la acción e impone a ellas la carga de soportarla.

TERCERO.- La segunda cuestión planteada a propósito del litisconsorcio pasivo necesario, lo es con cita del art. 420 de la ley de enjuiciamiento civil, basándose en aducir que el Juzgado no puede apreciarlo de oficio por no haber sido alegado por la parte demandada.

Este problema tiene origen en que la actora presentó la demanda contra Ars 7 Segovia en la creencia de que esta sociedad era la dueña única de todo el inmueble, cuando no era así sino que lo había dividido en propiedad horizontal, surgiendo así cuatro fincas registrales nuevas de las cuales han pasado dos a ser propiedad de la sociedad Promoción de Servicios Culturales y Recreativos, S.L.

En la audiencia previa, la demandante solicitó ampliar la demanda a la otra propietaria. El Juez apreció de oficio falta de litisconsorcio pasivo necesario en la propia audiencia previa y ratificó en el auto de 17 de abril de 2002 en que acuerda la suspensión del procedimiento y el emplazamiento de la nueva demandada, Promoción de Servicios Culturales y Recreativos, S.L.

Hecha esta digresión para entender la razón de ser de esta alegación del recurso, se rechaza como en el caso de la anterior. La figura del litisconsorcio pasivo necesario fue introducida por la jurisprudencia a falta de regulación en la ley de enjuiciamiento civil de 1881. Su razón de ser radica en evitar que pueda dictarse una sentencia que afecte a una determinada persona que no haya sido oída y deba serlo en razón de la titularidad del derecho o situación jurídica discutida. La nueva ley de enjuiciamiento civil se refiere expresamente al litisconsorcio pasivo necesario en el art. 420, pero no impide al Tribunal apreciarlo de oficio en cuanto afecta al orden público pues su finalidad es evitar que alguien pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio.

Por todo ello se rechazan las dos alegaciones segundas (segunda y segunda bis) del recurso, habida cuenta que todas las fincas del inmueble a quien se imputa el vertido de aguas pertenecen a los dos propietarios que han sido demandados y oídos en este juicio, y ahora recurren la sentencia. Lo importante es que tratándose de derechos reales han sido citados a juicio todos los propietarios siendo indiferente, por tanto, que no se haya demandado a la comunidad de propietarios de la finca desde donde vierten las aguas, puesto que vienen a juicio todos los propietarios que la integran.

CUARTO.- La tercera alegación denuncia incongruencia extra petita, no porque haya otorgado más de lo pedido por la actora sino por haberlo otorgado en base a un hecho que se puso de manifiesto en el acto de la vista (según dice) y por ello extemporáneamente; porque la sentencia está motivada preferentemente en base a la prueba de reconocimiento judicial que había sido previamente denegada en el acto de la proposición de prueba en la audiencia previa, y porque la prueba de reconocimiento judicial fue practicada de forma diferente a la acordada. A continuación explica que la prueba de reconocimiento judicial no debió ser acordada por las razones que expone y se extiende en señalar que la sentencia está motivada en la existencia de un agujero que se puso de manifiesto en el acto de la vista.

En suma, esta alegación del recurso combate la sentencia entendiendo que la prueba fundamental, que determina la convicción del Juez de instancia sobre lo pedido, es la de reconocimiento judicial que se ha practicado de forma irregular. Y no solo eso sino que desde el lugar desde donde fue practicada no se aprecia "el agujero" por donde cae el agua, según dice.

De lo actuado en el juicio resulta, sin embargo, que el actor propuso la prueba de reconocimiento judicial que el Juez no rechazó de plano ni de modo rotundo, sino que utilizó la formula de decir no se admite Esta decisión fue recurrida en reposición por el actor y desestimada en el propio acto por el Juzgado que lo fundó así:

De este modo, lo dicho en esta alegación del recurso no se ajusta a la realidad de lo sucedido. El rechazo de la prueba no era total o incondicionado, sino que la decisión definitiva quedaba pospuesta a que pudiera acordarse como diligencia final. Y así ocurrió. El Juzgado dictó auto el 2 de septiembre de 2002 acordando como diligencia final la prueba de reconocimiento judicial para el siguiente día 13 del mismo mes en que fue practicada, y en ella pudo observar el Juez directamente la situación de hecho de los predios que da lugar a que el agua de lluvia recogida por la cubierta del centro comercial vierta al predio de la parte actora, y el célebre agujero practicado en la canaleta de desagüe que discurre a lo largo de la linde.

La apelante entiende que no puede verse el agujero. Pero no deja de ser su opinión personal frente a lo que expresa la sentencia como observado por el Juez. Pero aun prescindiendo del agujero en cuestión lo cierto es que la disposición del sistema de evacuación de aguas pluviales desde la cubierta del inmueble de las demandadas (centro comercial) da lugar a su caída en la finca de la comunidad de propietarios actora.

Esto es lo importante, pues el propietario de cada edificio está obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público y no sobre el suelo del vecino, como dispone el art. 586 del código civil. De ahí que deba ratificarse la sentencia por sus propios fundamentos con desestimación del recurso e imposición de costas a la parte que lo ha promovido, por mandato del art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación

FUNDAMENTOS

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de los de Aranjuez, en fecha treinta y uno de octubre de dos mil dos, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lozano Nuño, en nombre y representación de la DIRECCION000 , frente a la mercantil "Ars 7 Segovia S.L.", debo declarar y declaro procedente la acción negatoria de servidumbre ejercitada contra la mercantil #Ars 7 Segovia S.L. y Promoción Servicios Culturales Recreativos S.L., y en consecuencia debo condenar y condeno a dichos demandados a: .- a) Desmontar la mocheta y tuberia de desagüe actualmente existente sobre el suelo del demandante y .-b) A establecer un sistema de recogida de aguas pluviales, que sin invadir ni el suelo ni el vuelo de los demandantes, permita la evacuación de tales aguas a través de su propio fundo, y todo ello haciendo expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día treinta y uno de octubre de dos mil dos.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, Ars 7 Segovia, S.L., y Promoción de Servicios Culturales y Recreativos, S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranjuez en el procedimiento civil de que dimana este rollo de apelación, cuya resolución confirmamos, condenando a la parte apelante en las costas de la segunda instancia.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 106/03 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico

VOTO PARTICULAR