Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 09 de Febrero de 2004

Fundamentos

Audiencia Provincial de Madrid

SENTENCIA

Número de Resolución: 60/2004

Número de Recurso: 526/2002

Procedimiento: Recurso de apelación

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

4530A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7008842 /2002

Rollo: RECURSO DE APELACION 526 /2002

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 832 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID

De: Jose Francisco

Procurador: ENRIQUE DE ANTONIO VISCOR

Contra: PRAISA

Procurador: MARIA AURORA GOMEZ-VILLABOA MANDRI

Ponente: ILMO.SR.D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

A U T O Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. JOSE GONZALEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID, a nueve de febrero de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 832/01, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante/apelante D. Jose Francisco , representado por el Procurador D.Enrique de Antonio Viscor y defendido por Letrado, y de otra como demandado/apelado, PROMOCION AGROPECUARIA E INDUSTRIAL, S.A. (PRAISA), representado por la Procuradora Dña.Aurora Gomez Villaboa-Mandri y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

PARTE DISPOSITIVA

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, la representación procesal de Don Jose Francisco ejercitaba acción constitutiva de nulidad de acuerdos sociales frente a la entidad mercantil «Promoción Agropecuaria e Industrial, S.A.» (Praisa), en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional por el que: «a) Se declare la nulidad e invalidez de las Juntas Generales celebradas los días 19.10.2000 y 11.1.2001 por no reunir los requisitos legales exigidos para su convocatoria. b) Se declare la nulidad e invalidez de todos los acuerdos sociales adoptados en las mismas, revocándolos y dejándolos sin efecto con todas las consecuencias adecuadas a su naturaleza. c) Se declare la nulidad de cualesquiera otros acuerdos sociales que posteriormente se hayan tomado o puedan ser tomados por la sociedad demandada y que traigan causa de los acuerdos objeto de impugnación o sean posteriores a éstos, así como de todas aquellas actuaciones llevadas a cabo por el Consejo de Administración designado. d) Se condene a la sociedad demandada a estar y pasar por dichas declaraciones con expresa imposición de las costas procesales a dicha sociedad».

(2) Turnado el conocimiento de la precitada demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de los de Madrid, este órgano acordó mediante auto de fecha 25 de octubre de 2001 admitir a trámite la demanda y comunicar copias de la misma y de los documentos acompañados a la entidad mercantil demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar.

(3) Practicada la diligencia de emplazamiento por el Servicio Común de Actos de Comunicación en fecha 13 de noviembre de 2001 (f. 194), la representación procesal de la entidad demandada «Promoción Agropecuaria e Industrial, S.A.» (Praisa), formuló, mediante escrito con registro de entrada en fecha 29 de noviembre de 2001 «Declinatoria por falta de jurisdicción al hallarse la cuestión debatida sometida a arbitraje», al amparo del art. 29 de los Estatutos.

(4) Por auto de 13 de diciembre de 2001 se acordó tener por formulada cuestión de competencia por declinatoria por sumisión a arbitraje, y comunicarla a la parte contraria para que en el plazo de cinco días alegase lo conducente a su derecho.

(5) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 27 de diciembre de 2001, la representación procesal de Don Jose Francisco se opuso al acogimiento de la declinatoria formulada de contrario alegando, en apretada síntesis, que: a) «... la impugnación de acuerdos sociales no es una cuestión que pueda someterse a arbitraje»; b) «... el propio artículo 29 de los Estatutos Sociales de Praisa incluye la imposibilidad aquellas materias en las que el procedimiento judicial resulte imperativo conforme a las leyes, que sería el caso que nos ocupa en el procedimiento...». Subsidiariamente, alegaba que: 1) «... la cuestión debatida no está sometida a arbitraje puesto que éstos se refieren a toda divergencia que surja en la interpretación de los Estatutos, y en el caso que nos ocupa no solo [sic] no se trata de una cuestión interpretativa, sino que además lo que se está impugnando son dos acuerdos sociales que se consideran nulos por vulneración del contenido de la Ley...»; 2) «... la cláusula arbitral recogida en el art. 29 de los Estatutos sociales de Praisa ha devenido de imposible cumplimiento en este momento, y es además nula de pleno derecho». En este sentido argumentaba que: 2.1.) «En este momento deviene imposible el cumplimiento de la cláusula arbitral pues en ella se señala que el vicepresidente deberá formar parte del colegio arbitral, y que además dicho vicepresidente tiene voz y voto en el Consejo General para designar a los otros tres miembros del colegio arbitral, y resulta que en este momento no existe la figura del Vicepresidente dentro del Consejo de Administración de Praisa...»; y, 2.2.) «Es asimismo nula de pleno derecho la cláusula arbitral en aplicación de lo dispuesto en el art. 9.3 de la Ley de Arbitraje de 1988, que establece: «Será nulo el convenio arbitral que coloque a una de las partes en cualquier situación de privilegio con respecto a la designación de los árbitros». Finalmente, afirmaba que las resoluciones judiciales aportadas por la parte contraria «no son aplicables al caso que nos ocupa en la forma en la se pretenden hacer valer».

(6) Por Auto de 8 de abril de 2002 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de los de Madrid acordó el sobreseimiento del proceso por apreciar falta de jurisdicción al haberse sometido las partes a arbitraje.

(7) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 25 de abril de 2002, la representación procesal de la entidad mercantil «Promoción Agropecuaria e Industrial, S.A.» (Praisa), formuló solicitud de aclaración del auto recaído «... a la vista de que no hace pronunciamiento en cuanto a las costas...».

(8) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 29 de abril de 2002, la representación procesal de Don Jose Francisco preparó recurso de apelación frente a la resolución de 8 de abril de 2002 designando como impugnados «todos los pronunciamientos contenidos en la misma».

(9) Por Auto de 9 de mayo de 2002 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de los de Madrid acordó estimar la solicitud de aclaración formulada e imponer las costas a la parte actora.

(10) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 23 de mayo de 2002, la representación procesal de Don Jose Francisco preparó nuevamente recurso de apelación frente a la resolución de 8 de abril de 2002 designando como impugnados «la totalidad de los pronunciamientos».

(11) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 10 de junio de 2002 interponía el recurso de apelación preparado con fundamento, en sustancia, en las siguientes alegaciones: a) «no cabe hablar de cosa juzgada en el presente caso»; b) no ser cierta la afirmación efectuada en el auto recurrido de que todas las cuestiones que se susciten el la vida de Praisa están sometidas a arbitraje; c) «... la materia que aquí nos ocupa no es una cuestión que pueda someterse a arbitraje»; d) «... la cláusula arbitral contenida en los Estatutos de Praisa ha devenido de imposible cumplimiento tanto para el caso que nos ocupa como para cualquier otro que se pueda surgir [sic], pues en ella se señala que el vicepresidente deberá formar parte del colegio arbitral, y que además dicho vicepresidente tiene voz y voto en el Consejo de Administración para designar a los otros tres miembros del colegio arbitral, y resulta que en este momento no existe la figura del Vicepresidente dentro del Consejo de Administración de Praisa...»; y, e) «... la cláusula arbitral es nula de pleno derecho, en aplicación de lo dispuesto en el art. 9.3 de la Ley de Arbitraje de 1988, que establece: «Será nulo el convenio arbitral que coloque a una de las partes en cualquier situación de privilegio con respecto a la designación de los árbitros».

(12) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 28 de junio de 2002, la representación procesal de la entidad mercantil «Promoción Agropecuaria e Industrial, S.A.» (Praisa) se opuso al acogimiento del recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- I. La «cosa juzgada»

La cosa juzgada material es un efecto exclusivo de las sentencias que se produce «ad extra» del proceso al que pone fin. Suele afirmarse, que de la cosa juzgada puede hablarse en dos sentidos. Uno de ellos hace referencia al «especial estado jurídico en que se encuentran algunos asuntos o cuestiones por haber sido objeto de enjuiciamiento definitivo en un proceso». La cosa juzgada no la produce tanto la sentencia que concluye el proceso cuanto éste mismo en su conjunto. El segundo de esos sentidos atiende a «ciertos efectos de determinadas resoluciones judiciales y, si se quiere precisar y adelantar más, el principal efecto de la principal resolución procesal, que es la sentencia definitiva sobre el fondo»; se trata de «dar a entender que en el mismo proceso o en un proceso posterior se ha de excluir un enjuiciamiento sobre lo mismo ya juzgado o se tiene que partir necesariamente de lo ya juzgado».

Cuando se trata de la cosa juzgada material está en juego la naturaleza de la jurisdicción, dado que los titulares de la misma son los únicos que, dentro del Estado, actúan el derecho objetivo en el caso concreto de modo irrevocable. La cosa juzgada, especialmente tras la derogación del art. 1.252 C.C., no es una presunción de verdad, sino la fuerza que el ordenamiento jurídico otorga a las sentencias que deciden el proceso de declaración, fuerza que se resuelve en una vinculación jurídico-pública que obliga a no fallar de nuevo lo ya decidido. Así como el proceso puede organizarse de manera que las resoluciones de ordenación del mismo no alcancen firmeza, en el sentido en que esto sucede en el derecho español, la supresión de la cosa juzgada material supondría atacar la base misma de la jurisdicción; en palabras de la STC 159/1987, de 26 de octubre: el derecho constitucional del artículo 24.1 de la C.E. «garantiza, en una de sus diversas proyecciones, el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia propia que el ordenamiento les reconoce, pues, si así no fuera, el derecho mismo a la jurisdicción, en todo su complejo contenido, quedaría, sin más, privado de sentido». Esto hace que el desconocimiento de la cosa juzgada en un proceso posterior se estime contrario al artículo 24.1 de la C.E. (así STC 12/1989, de 25 de enero), aunque lo importante aquí no es la vulneración del artículo 24.1, sino el desconocimiento de la propia esencia de la jurisdicción, tal y como es concebida por el artículo 117 de la misma C.E.; de ese desconocimiento puede surgir una vulneración del artículo 24.1, que de paso incluso al recurso de amparo, pero lo importante conceptualmente es aquél, no éste.

La cosa juzgada material parte de la firmeza de esas sentencias y supone la vinculación en otro proceso a la decisión contenida en la sentencia dictada en el primero y anterior, es decir, a la declaración que se produce en ella sobre la existencia o inexistencia del efecto jurídico pretendido. La eficacia de la cosa juzgada no tiene, pues, carácter interno, sino que es externa; no se refleja en el proceso en el que se produce, sino en otro posible proceso posterior. Sin referencia a otro proceso posterior, esto es, considerada en sí misma, la cosa juzgada atiende a la situación de la relación jurídica que en su momento fue deducida en el proceso y que queda definitivamente definida. Ahora bien, la cosa juzgada adquiere su completo sentido cuando se pone en relación con un proceso posterior, pues es entonces cuando adquiere virtualidad la vinculación de carácter público en que consiste. Esa vinculación se manifiesta en dos aspectos o funciones: A) Función negativa: Implica la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, es decir, sobre la misma pretensión. Es el tradicional principio del non bis in idem. En teoría esta función negativa debería impedir la iniciación de un nuevo proceso sobre la misma pretensión, pero dado que ello es imposible de modo práctico (pues al juez al que se le presente la demanda del segundo proceso no puede hacer si no admitirla y darle trámite), la consecuencia se reduce a impedir que se dicte decisión sobre el fondo del asunto en ese segundo proceso.

Presentada la demanda en el segundo proceso, la fuerza de la cosa juzgada no puede hacer que el juez la inadmita, y ello por la simple razón de que ese juez puede no tener conocimiento en ese momento de la existencia de la cosa juzgada formada en el primer proceso. La admisión de la demanda se impone, por consiguiente. Una vez el proceso en tramitación, la constatación procesal por el juez de la existencia de la cosa juzgada debería conducir a que se concluyera inmediatamente con el proceso, pues en el mismo será ya evidente que no podrá llegarse a dictar una sentencia sobre el fondo del asunto; ahora bien, esta terminación inmediata del proceso depende de la regulación procedimental del mismo, de modo que el proceso deberá concluirse sin desarrollarlo completamente cuando exista cauce procedimental para ello. En otro caso, la fuerza de la cosa juzgada supondrá únicamente que, llegado el momento de la sentencia, el juez en ella no podrá decir sino que no puede resolver sobre el fondo del asunto. La jurisprudencia, en ocasiones, se ha referido a «la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente» (SSTS de 31 de marzo, RA 2315, y de 3 de diciembre de 1993, RA 8571), aunque en otros casos ha entendido correctamente que se trata «de evitar que en éste (segundo proceso) se dicte nueva resolución sobre el mismo objeto litigioso (aunque hubiera de ser coincidente con la ya dictada)» (STS de 16 de marzo de 1992, RA 2188). En efecto, la función negativa no exige que el segundo fallo sea idéntico al primero, sino que excluye la posibilidad misma del fallo segundo. No está claro el exacto contenido del fallo de la sentencia que estima la existencia de cosa juzgada en su función negativa. En general, puede admitirse que si la sentencia no puede entrar a resolver el tema de fondo, y si no puede hacerlo por una razón procesal es porque se trata de una sentencia de las llamadas meramente procesales, es decir, de las también denominadas de absolución en la instancia. Con todo, alguna sentencia del Tribunal Supremo se ha manifestado en contra, si bien nos tememos que sin haber comprendido lo que es una sentencia de absolución en la instancia. La STS de 14 de junio de 1994, RA 4819, sostuvo que en el fallo debe simplemente desestimarse la demanda sin añadir la «desafortunada frase» de «absolución en la instancia», pues la «excepción de cosa juzgada... no produce la absolución en la instancia», sino «la imposibilidad de volver a resolver lo ya resuelto de modo definitivo y firme en la sentencia anterior».

B) Función positiva: Aunque tradicionalmente la función negativa ha sido la más estudiada, y aunque es más fácil de concretar la consecuencia del derecho a la tutela judicial del artículo 24.1 de la C.E., es hoy casi más importante la función positiva, la que atiende a que la cosa juzgada vincula en el segundo proceso a que el juzgador del mismo se atenga a lo ya juzgado cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial. En este segundo supuesto la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base. En la STS de 20 de mayo de 1992 (RA 4918) se contempla un caso claro de esta función positiva. En el primer proceso de desahucio, en el que se dictó sentencia firme, se desestimó la demanda porque se entendió no vencido el plazo de vigencia de la prórroga contractual, pero se declaró que el arrendamiento lo era de industria sometido a la legislación común, y no a la ley especial de arrendamientos urbanos. Iniciado un segundo proceso poco después, en el que se pretendía el desahucio por expiración del plazo del arrendamiento de industria, el demandado opuso que el arrendamiento lo era de local de negocio, y el TS estimó que no podía llegarse a calificar el contrato de modo distinto a como se hizo en el primer proceso, por impedirlo «el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada».

La función positiva de la cosa juzgada no puede exigir la concurrencia entre los dos procesos de las identidades objetiva, subjetiva y causal. Si concurren esas identidades estaremos ante la función negativa y, con ella, ante la imposibilidad de que en el segundo proceso se dicte pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Para que entre en juego la función positiva, los objetos de los dos procesos sólo han de ser «parcialmente idénticos» o «conexos». En la STS de 20 de febrero de 1990 (RA 986) se señala que «el efecto positivo que la cosa juzgada busca, esto es, la obligación del juez ulterior de aceptar la decisión del anterior, en cuanto sea conexa con la pretensión ante él ejercitada...»; en esa línea puede verse también la STS de 30 de diciembre de 1986 (RA 7838) y la STSJ Cataluña de 2 de julio de 1990 (RA de 1992, núm. 2578). Si la función positiva de la cosa juzgada no busca excluir la posibilidad de una segunda decisión sobre lo ya resuelto en un primer proceso, es evidente que no podrá exigirse la identidad objetiva entre los dos procesos. Firme la identidad subjetiva, que ésta siempre deberá concurrir, la función positiva operará cuando lo resuelto en el primer proceso sea prejudicial respecto de lo planteado en el segundo, esto es, cuando la relación jurídica de que se trata en el segundo proceso sea dependiente de la definida en el primero. Se trata, por tanto, de evitar que dos relaciones jurídicas sean resueltas de modo contradictorio, cuando una de ellas entre en el supuesto fáctico de la otra, cuando para decidir sobre la segunda se tendría que decidir sobre la primera y, sin embargo, ésta ya ha sido ya resuelta en un proceso anterior.

CUARTO.- La decisión judicial adoptada en un proceso se proyecta, en primer lugar, sobre el caso enjuiciado en ese proceso, dando al mismo una solución estable, pero la fuerza vinculante de esa decisión puede referirse también a un proceso distinto y posterior en el que se enjuicien situaciones cuya solución judicial puede amenazar la estabilidad de lo ya resuelto. Para mantener esa estabilidad hay que impedir que lo ya decidido se someta a una nueva discusión y decisión, lo que se consigue mediante los efectos de la cosa juzgada, que hacen que la sentencia firme sea inatacable en un proceso posterior.

La cosa juzgada es un vínculo de naturaleza jurídica pública que obliga a los jueces a no juzgar otra vez lo que ya han decidido con anterioridad. La decisión contenida en la sentencia firme es irrevocable y su parte dispositiva vincula en otro proceso que se promueva posteriormente sobre el mismo objeto, y ello de dos maneras. Por una parte, ningún órgano jurisdiccional puede pronunciarse sobre la misma pretensión ya resuelta y decidida -efecto negativo, excluyente o preclusivo de la cosa juzgada-; por otro lado, los órganos jurisdiccionales han de ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando hayan de decidir sobre una relación o situación respecto de la cual la sentencia recaída es condicionante -efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada.

Sin desconocer que la cosa juzgada vincula a los litigantes, en el sentido de que deben acatar y someterse al resultado del proceso en que han sido partes, conviene resaltar que son los jueces los primordialmente vinculados por la cosa juzgada. Los jueces son los principales destinatarios de sus efectos, desde el momento en que no pueden ejercer la función jurisdiccional - propia y característica de los mismos- respecto de una pretensión sobre la que ya ejercieron esa función en un proceso anterior. La cosa juzgada vincula a los jueces posteriores que conozcan del mismo objeto procesal, tanto por una razón de necesidad y conveniencia, como por una exigencia lógica de la jurisdicción misma.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de junio de 1987, dice que «la cosa juzgada propia o material, de que aquí se trata, consiste en la inatacabilidad del fallo del juicio antecedente dentro del posteriormente promovido, y se funda en haber quedado satisfecha en aquél la misma pretensión que se propone en el siguiente. La pretensión que ya ha sido examinada y resuelta ha quedado satisfecha y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella». La Sentencia de 23 de marzo de 1990, al referirse a los distintos fundamentos que se dan de la cosa juzgada, recoge la calificación de la misma como institución procesal, «en el sentido de atribuir a los Tribunales la función de no juzgar cuando la función jurisdiccional se ha desenvuelto plenamente».

Para que la institución procesal de la cosa juzgada material produzca sus efectos -tanto el negativo o excluyente como el positivo o prejudicial- tienen que darse determinados presupuestos. Puede afirmarse, en síntesis, que la vinculación en que consiste la cosa juzgada operará cuando la pretensión ejercitada en el segundo proceso sea la misma que fue resuelta en el primero. Como dice la sentencia de 5 de octubre de 1983, se ha de partir de «la incuestionable certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aun recaída en proceso de distinta naturaleza». Se puede hablar de presupuestos o requisitos de la cosa juzgada o de límites de la cosa juzgada. Realmente es lo mismo. Hablaremos de requisitos si se atiende a los que han de concurrir para que se pueda apreciar la existencia de cosa juzgada cuando haya que resolver la cuestión controvertida en el proceso posterior. Podremos hablar de límites si se trata de averiguar hasta dónde llega la vinculación de la sentencia recaída en el proceso anterior para impedir un nuevo pronunciamiento o exigir la aceptación de lo resuelto por aquélla en el proceso posterior.

Lo que principalmente importa es destacar que la cuestión de los requisitos o límites de la cosa juzgada hay que referirla al concepto de pretensión procesal y a sus elementos identificadores. La pretensión procesal constituye el objeto del proceso civil de declaración y para identificarla hay que tener en cuenta los elementos subjetivos de la misma, es decir, la persona que la interpone y la persona frente a la cual se interpone, y sus elementos objetivos, o sea, la petición que se dirige al órgano jurisdiccional y lo que se alega o afirma como fundamento de esa petición.

La norma jurídica que al mismo tiempo indica cuáles son los elementos identificadores de la pretensión procesal y señala los límites de la cosa juzgada es la contenida en el art. 222 LEC 1/2000: «Cosa juzgada material. 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados primero y segundo del artículo 408 de esta Ley. Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 10 de esta Ley. En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad y incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil. Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado. 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal».

QUINTO.- El hecho de que en litigios anteriores seguidos entre las mismas partes los órganos de la jurisdicción hayan estimado la --entonces-- excepción de arbitraje no puede desplegar, por ese solo hecho eficacia positiva de cosa juzgada en el presente, habida cuenta que la res in iudicio deducta en aquéllos --disolución de la sociedad anónima-- no coincide exactamente con la res de qua agitur del presente proceso: la impugnación de acuerdos sociales.

Es menester reparar en que hoy en día -como se ha afirmado con acierto- toda la doctrina de la cosa juzgada se encuentra bajo la acción de esas dos opuestas corrientes de influencia: a) la idea romana que al considerar el proceso como la formulación de una voluntad del Estado dirigida a reconocer o desconocer un bien de la vida, restringe la autoridad de la cosa juzgada a los límites rigurosos de la res in iudicio deducta; y, b) la idea del Derecho intermedio que tiende a extender la cosa juzgada a todas las cuestiones que el Juez resuelve durante la causa, por la influencia de la concepción meramente lógica del proceso. No obstante, es preciso observar un fenómeno curioso: a pesar de que, salvo en la codificación alemana, los países de Derecho continental conceptuaron la cosa juzgada como presunción de verdad, haciendo depender su carácter vinculatorio del razonamiento lógico del Juzgador (y así se puede observar si se examina el Código francés, el español, el italiano, etc.), no obstante, por la gran autoridad de que goza la doctrina alemana y su propia regulación (el §. 322 de la ZPO dice que «las sentencias producen la cosa juzgada sólo en cuanto se pronuncian sobre la pretensión hecha valer con la demanda y con la reconvención») se tendió a volver la vista a la idea romana (sententia ius facit) con desprecio por la tendencia logicista recogida en los Códigos: la cosa juzgada como presunción de verdad. Precisamente por ello, por el peso de la doctrina y regulación alemanas, se ha vuelto a la concepción romana, distorsionando con toda evidencia la escasa regulación sobre la cosa juzgada.

Si se sigue la doctrina romana o alemana actual, advertir en la cosa juzgada el predominante carácter de expresión de la voluntad del Estado -que, en cuanto decide, quiere, y no razona (no hay un razonamiento de Estado)-, significa eliminar de sus confines los elementos prejudiciales en sentido amplio que sirven para llegar a la decisión final; por tanto, significa restringir claramente el ámbito objetivo de la cosa juzgada. Diversamente, si se acepta la teoría del Derecho intermedio, y de los Códigos surgidos bajo la sombra del napoleónico, dado que la cosa juzgada se configura como ficción de verdad -la sentencia vale en cuanto los órganos del Estado razonan y emiten juicios lógicos acerca de la materia que se somete a su consideración-, ello significa que las cuestiones lógicas que sirven para llegar a semejante conclusión se ven también alcanzadas por la autoridad de la cosa juzgada; evidentemente, el ámbito objetivo de la cosa juzgada es, ahora, mucho más amplio. Teniendo muy en cuenta, pues, que según lo que se acaba de afirmar, la medida de la extensión o restricción de la cosa juzgada varía sensiblemente en los diversos sistemas jurídicos, según sea la variación de las premisas técnicas adoptadas y de las opciones políticas que inspiran cada sistema, todavía se puede establecer otra segunda afirmación: parece evidente que la amplitud o restricción de los límites objetivos de la cosa juzgada vayan en proporción inversa con la estricta preclusión de cuestiones en el proceso, o por el contrario, con la amplitud objetiva con que se consientan en el mismo. Así, en los sistemas -como el nuestro- donde actúa férreamente el principio de preclusión y consecuente prohibición de la mutatio libelli y proposición de novae quaestiones, la cosa juzgada cierra pocas cuestiones a un proceso posterior; su ámbito es muy restringido. Mientras que en los sistemas --como el actual americano- donde las normas relativas a los «pleadings» y a los «discovery», que consienten al actor hacer valer todas las razones jurídicas que sostiene su demanda, así como indagar sobre todas las posibles pruebas y deducir ulteriores demandas y pruebas que se hayan descubierto en sede de «discovery»; y de forma análoga, al demandado con referencia a las excepciones, demandas y reconvenciones, producen una ampliación objetiva del proceso, el objeto de la cosa juzgada se ve ampliado de modo correspondiente y, por ello, cierra muchas cuestiones a un proceso posterior.

SEXTO.- Si, como se ha dicho, cosa juzgada es el efecto irrevocable de las sentencias que deciden la controversia, parecería evidente que las sentencias que no deciden la controversia por acoger un defecto procesal, y las sentencias que aun decidiéndola no son irrevocables pudiendo las partes iniciar un proceso declarativo posterior, no producen ese efecto.

Prescindiremos aquí del análisis de las segundas y centrados en las primeras, importa destacar que, en opinión de un cierto sector doctrinal, tales sentencias -con una salvedad- no producen cosa juzgada, dado que la «cosa» sobre la que, en su caso, se predica o no el calificativo de «juzgada» es el tema de fondo, el objeto del proceso. En defecto de norma concreta al respecto, se dice que la negación de la vinculación se basa en la conveniencia de inclinarse por la libertad enjuiciadora del segundo tribunal a causa del peculiar carácter del enjuiciamiento de esos asuntos: no se juzgan esas cuestiones con el propósito de resolver, definitiva y firmemente sobre ellos, sino a los efectos de entrar o no a resolver sobre el fondo.

Otro sector, por el contrario, opina que, evidentemente esa sentencia no producirá cosa juzgada en cuanto al fondo del asunto, pues no puede existir cosa juzgada sobre lo que no ha sido juzgado, pero sí la producirá respecto del concreto punto procesal analizado en la sentencia; pues si dicho defecto procesal subsiste en la ulterior demanda, podrá oponerse con éxito la solución de cosa juzgada.

También en este punto es preciso apelar la distinta concepción que se tenga del proceso en su conjunto y de la sentencia como resolución de cuestiones en él planteadas. Si se sigue la teoría que hemos denominado romana -reflejada en la ZPO alemana y en la doctrina mayoritaria continental-, de la propia noción que de la cosa juzgada ofrece la mayoría de los autores -«la afirmación de una voluntad de ley que garantiza un bien de la vida»-, las resoluciones sobre cuestiones procesales, sobre excepciones procesales, sobre pruebas y casos semejantes, que no garantizan ningún bien de la vida fuera del proceso, sino que se refieren a una relación que se extingue en el mismo proceso, limitan su efecto a la relación procesal para la que han sido dictadas, y no vinculan al Juez en los procesos futuros.

Sin embargo, la doctrina más moderna entiende superada la tradicional concepción romana y tiende a reconocer eficacia de cosa juzgada también a decisiones de contenido procesal. Este reconocimiento de efectos preclusivos fuera del proceso donde se dictó la resolución es particularmente evidente respecto de las sentencias que resuelven cuestiones de competencia. En el Código procesal italiano se recoge expresamente en el art. 310.2»: «L'estinzione (del processo) rende inefficaci gli atti compiuti, ma non le sentenze di merito pronunciate nel corso del processo e quelle che regolano la competenza». En nuestro sistema procesal, nada se dice al respecto. No existe norma alguna que atribuya o no eficacia de cosa juzgada a las sentencias sobre competencia o jurisdicción. La Ley Orgánica del Poder Judicial se limita a señalar que los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma, indicando en todo caso el orden jurisdiccional que estimen competente (art. 9.6); y en el mismo sentido, el art. 51 respecto de la competencia, ordena indicar el órgano que se considera competente en los casos en que el superior común a los Tribunales en conflicto declare la falta de competencia. Sin embargo, esta indicación respecto de la jurisdicción y de la competencia es interpretada por nuestra doctrina como no vinculante, esto es, el órgano jurisdiccional «indicado» no queda sujeto a aquella decisión y puede valorar su propia jurisdicción y competencia con independencia de lo resuelto anteriormente. Con todo se ha apuntado la conveniencia de que determinadas resoluciones firmes sobre jurisdicción o competencia produzcan cosa juzgada y vinculen a cualquier tribunal ante el que se pretendiese plantear, posteriormente, ese mismo asunto. La preceptiva legal que exigen a los juzgadores revisar de oficio su jurisdicción y su competencia y en ausencia de normas expresas que atribuyan fuerza de cosa juzgada a estas resoluciones, es inapropiado afirmar que, en general, las resoluciones firmes sobre la jurisdicción o competencia objetiva deben producir efectos de cosa juzgada.

Sea como fuere, al ser distinta la cuestión planteada, puede examinarse y decidirse acerca de la aquí suscitada con plena autonomía.

SÉPTIMO.- II. El alcance de la cláusula arbitral

El art. 29 de los Estatutos de la Sociedad demandada ineficaz establece, bajo el rubro «Arbitraje», que «toda divergencia que surja en la interpretación de estos Estatutos entre los socios y/o entre los socios y/o la sociedad y/o cualquier órgano de ésta y aquélla, salvo en aquéllos en que el procedimiento judicial resulte imperativo conforme a las leyes, se someterá a cinco árbitros que resolverán de acuerdo a equidad...».

Prescindiendo de cualquier voluntarismo, de ordinario determinado por una previa toma de postura refractaria a la institución arbitral, es lo cierto que, atendido el tiempo de que datan los Estatutos y el hecho de que en la regulación de las sociedades capitalistas son escasos los preceptos de carácter imperativo; la circunstancia de que nada puede haber en los Estatutos que no sea trasunto de las disposiciones legales; y el hecho de que cualquier actuación con trascendencia social para los socios acostumbra a tener lugar en la Junta o proceder del Consejo de Administración, es claro que la expresión estatutaria traduce la inequívoca voluntad de someter a arbitraje cualquier disputa, con la sola excepción de aquéllas en las que la Ley excluya taxativamente su arbitrabilidad. En este sentido, la locución relativa a los casos «... en que el procedimiento judicial resulte imperativo» no alude a un concreto cauce procesal, sino a la obligatoriedad legal de que el conflicto se residencie exclusivamente ante la jurisdicción.

OCTAVO.- III. La arbitrabilidad de la controversia

Este Tribunal comparte el criterio más reciente del Tribunal Supremo en su S. de 18 de abril de 1998, que la recurrida invocó al interponer la declinatoria, sin que puedan aceptarse las críticas que de la misma se han formulado. Lo cierto es que hasta el momento presente ha de considerarse que la jurisprudencia ha cambiado de criterio, volviendo al que hace años mantenía: «... La posibilidad de someter a un arbitraje la nulidad de la Junta General y la impugnación de acuerdos sociales fue admitida por esta Sala en SS. de 26 de abril de 1905 y 9 de julio de 1907; la S. de 15 de octubre de 1956 cambió el criterio y negó aquella posibilidad, que fue reiterado por las SS. 27 de enero de 1968, 21 de mayo de 1970 y 15 de octubre de 1971; actualmente, tras las reformas legales, tanto la legislación de arbitraje como de la societaria, esta Sala debe pronunciarse confirmando la última doctrina o volviendo a la más antigua. Esta Sala estima que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la junta de accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjuicio, de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo. Se tienen en cuenta varios argumentos: la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de ius cogens pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el art. 22 de la LOPJ que se refiere a jurisdicción nacional frente a la extranjera, ni el art. 118 de la LSA que se refiere a la competencia territorial, ni se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente del arbitraje».

No es argumento definitivo que sea una única sentencia, habida cuenta de su innegable autoridad y la inexistencia de resoluciones posteriores de signo distinto que hagan pensar en una doctrina vacilante. Además, en esa misma orientación se inscribe la DGRN, que en Resolución de 19 de febrero de 1998 al sostener que «... finalmente, la exclusividad de la vía judicial para la impugnación de los acuerdos sociales, sí bien goza de un reiterado respaldo jurisprudencial (SS. 15 de octubre de 1956, 27 de enero de 1968, 15 de octubre de 1971, 21 de mayo de 1970) está pendiente de confirmación tras las últimas reformas legales tanto de la legislación de arbitraje como de la societaria y hoy es doctrinalmente cuestionada en base a [sic] diversos argumentos».

NOVENO.- IV. La nulidad de la cláusula arbitral

La previsión de la cláusula arbitral según la cual «... Necesariamente deberán formar parte del Colegio Arbitral el Presidente y Vicepresidente de la sociedad, sea cual sea la cuestión de controversia. Los otros tres árbitros serán designados por el Consejo de Administración de la sociedad, de acuerdo con las normas que lo rigen, teniendo voz y voto para adoptar esta decisión el Presidente y Vicepresidente del mismo», conduce a apreciar la nulidad de la misma de conformidad con lo prescrito en el art. 9.3 en cuanto sitúa a los miembros del Consejo de Administración en evidente posición de predominio en relación con las controversias en las que sea o deba ser parte la Sociedad o cualquier órgano de ésta o los socios titulares de la mayoría del capital, frente a un socio minoritario. Se impone, pues, con acogimiento del recurso interpuesto, la revocación de la resolución impugnada, sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

FUNDAMENTOS

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, en fecha 8 de abril de 2002, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Acuerda el sobreseimiento del proceso por apreciar falta de jurisdicción al haberse sometido las partes a arbitraje".

Asimismo, con fecha 9 de mayo de 2002 por el mismo Juzgado se dictó Auto Aclaratorio, según siguiente parte dispositiva: "SE SUBSANA la omisión advertido en auto de fecha 8 de abril de 2002, consistente en la omisión del pronunciamiento en costas, en los siguientes términos: "Ha lugar a la aclaración pedida, supliendo la omisión del pronunciamiento sobre costas condenando al actor a las mismas"

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de noviembre de 2003, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de febrero de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

En méritos de lo expuesto, y con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jose Francisco frente al Auto de sobreseimiento dictado en fecha 8 de abril de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de los de Madrid, en los autos de que dimana el presente Rollo, procede:

1.º REVOCAR la expresada resolución, y, en su virtud, se ordena la continuación del proceso por sus cauces con arreglo a Derecho;

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que frente a la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por este Auto, del que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0526/02, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR