Sentencia Civil 455/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 163/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Móstoles, se alza la entidad apelante BANCO SANTANDER, S.A. alegando como cuestión previa la comunicación de un hecho nuevo/nueva noticia con relevancia para la presente controversia, como es que, en fecha 2 de diciembre de 2021 se han hecho públicas las conclusiones del Abogado General del TJUE (el Sr. Jean Richard de la Tour) del Asunto prejudicial C- 410/20-Banco Santander (Órgano jurisdiccional remitente: Audiencia Provincial de La Coruña -España) cuyo contenido, de manera evidente ya que es la base de la prejudicialidad civil planteada en el escrito de contestación a la demanda, así como la falta de legitimación activa (falta de acción) del actor y pasiva de Banco Santander, tiene especial trascendencia y no ha podido ser conocido con anterioridad a la formulación del presente recurso. Y en cuanto al fondo, denuncia los siguientes motivos de impugnación:

1º.- -Todas las acciones de responsabilidad ejercitadas en el escrito de demanda no resultan de aplicación en el presente supuesto, debiendo ser la Ley11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión la que se aplique por tratarse de una norma especial. Así se ha declarado expresamente por las Audiencias Provinciales de Asturias, Cantabria, Baleares, Cádiz, Madrid y La Rioja, en acuerdos publicados recientemente. Falta de legitimación pasiva de Banco Santander: la indemnización se ha acordado contra la entidad adjudicataria de la que redactó el folleto informativo y no contra la emisora de los títulos.

2º.- Falta de nexo causal entre la información publicada por la entidad sobre su estado financiero y la decisión adoptada por la parte actora en la adquisición de sus acciones. Carácter meramente especulativo de las inversiones basadas en las circunstancias del mercado concurrentes en aquél momento.

3º.- Adquisición de acciones del BANCO POPUALR, S.A.: correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016.

4º.- Error en la valoración de la prueba: Banco Popular Español fue resuelto como consecuencia de una retirada masiva de depósitos.

5º.- Banco Popular fue solvente en todo momento. La causa de la resolución de Banco Popular fue el agotamiento de su posición de liquidez.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

En la demanda rectora de este pleito formulada por DON Alexis contra BANCO SANTANDER, S.A., se efectúa una acumulación objetiva de las siguientes acciones:

I.- ACCIONES EJERCITADAS RELATIVAS A LAS ACCIONES DE BANCO POPULAR ADQUIRIDAS POR LA PARTE ACTORA EN EL MERCADO SECUNDARIO CON POSTERIORIDAD AL 28 DE FEBRERO DE 2012, CUANDO LAS ADQUISICIONES SE HAYAN REALIZADO DENTRO DEL PERIODO DE VIGENCIA DE 12 MESES DE LOS FOLLETOS DE LAS AMPLIACIONES DE CAPITAL DE 2012 Y 2016.

Se ejercitan las siguientes acciones de forma eventual o subsidiaria, de suerte que el Juzgado sólo habrá de entrar a conocer de la acción subsidiaria en el solo caso de que la acción principal no se estime fundada:

a) Con carácter principal, la acción de responsabilidad legal de daños y perjuicios ex arts. 38 TRLMV, 27 y 36 del RD 1310/2005 cuando las adquisiciones se hayan realizado dentro del periodo de vigencia de 12 meses del Folleto, en relación con el art. 1.101 del CC.

b) Con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad legal de daños y perjuicios ex art. 124 TRLMV, en relación al art. 1.101 del CC y, más subsidiariamente, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ex art. 1.902 del CC.

II.- ACCIONES EJERCITADAS RELATIVAS A LAS ACCIONES DE BANCO POPULAR ADQUIRIDAS POR LA PARTE ACTORA EN EL MERCADO SECUNDARIO CON POSTERIORIDAD AL 28 DE FEBRERO DE 2012, CUANDO LAS ADQUISICIONES SE HAYAN REALIZADO FUERA DEL PERIODO DE VIGENCIA DE 12 MESES DE LOS FOLLETOS DE LAS AMPLIACIONES DE CAPITAL DE 2012 Y 2016.

Se ejercitan la acción de responsabilidad legal de daños y perjuicios ex art. 124 TRLMV, en relación al art. 1.101 del CC y, subsidiariamente, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ex art. 1.902 del CC.

Y ello en base a la compra de las siguientes acciones:

*.- 31/1/2017 : 6.000 títulos por importe de 5.773,45 €

*.- 22/02/2017 : 7.000 títulos por importe de 5.795,45 €.

*.- 10/04/2017 : 7.000 títulos por valor de 5.508,42 euros.

A esta pretensión se opuso BANCO SANTANDER, S.A. alegando en primer lugar y en cuanto a la aplicación de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que el principio de recapitalización interna (bail-in) implica que sean los titulares de ciertos instrumentos financieros los que carguen con las pérdidas de las entidades en crisis, en lugar de fórmulas de recapitalización externa con ayudas públicas. Así, el proceso de resolución de Banco Popular se acordó y ejecutó al amparo de los instrumentos normativos correspondientes, que tienen como finalidad principal evitar que cualquier situación de dificultad de una entidad financiera tenga impacto en los recursos de los contribuyentes, imponiendo que sean los accionistas y los acreedores de las entidades los que soporten las pérdidas, y en virtud de lo dispuesto por las normas europeas y nacionales, todo inversor que adquiría acciones o deuda subordinada de una entidad financiera cotizada asumía el riesgo de que sus títulos pudieran ser objeto de recapitalización interna, que fue exactamente el riesgo que se materializó.

Y en cuanto al fondo del asunto, estimaba que la pretende desplazar al Banco el riesgo de una inversión en acciones del cliente (que es la que viene legalmente obligado a soportarlo), que se vio afectada por el progresivo descenso de la cotización de las acciones de Banco Popular y por una de las medidas del mecanismo de resolución de esa entidad acordado por la autoridad europea competente (la Junta Única de Resolución [JUR]; Single Resolution Board [SRB] en inglés) conforme a lo dispuesto por la Directiva y el Reglamento europeos de aplicación, y que las inversiones a las que se refiere la demanda resultaron afectadas por el dispositivo de resolución de Banco Popular, que fue adoptado por la autoridad europea competente como consecuencia del deterioro extremo de la posición de liquidez.

Tras los trámites legales oportunos, se dictó sentencia por la que se estimaba íntegramente la demanda rectora del pleito, declarando la responsabilidad por incumplimiento del deber de información, y en su virtud, condenaba a BANCO SANTANDER, S.A. a indemnizar a la parte demandante por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada, fijándose dicha indemnización en el importe total invertido en acciones de "Banco Popular Español, S.A." en el mercado secundario DIECISIETE MIL SETENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO -17.077,32 €-, deduciendo de dicha cantidad, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas - 5.290,60 €, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, cantidad que devengaría el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación extrajudicial (6 de junio de 2018), y el interés procesal desde la fecha de la sentencia, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO.- Sostenía la recurrente BANCO DE SANTANDER, S.A. que carece de legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas por los antiguos accionistas de BANCO POPULAR, S.A., porque no es objeto de discusión que la resolución del Banco Popular y su posterior adquisición por el Banco Santander, se produjo en aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015. Y que tampoco es discutido que los títulos valores de los Demandantes objeto de este recurso fueron objeto de amortización como consecuencia de la decisión administrativa del FROB, y que en consecuencia la resolución del Banco Popular se produjo por la aplicación de las disposiciones de la Ley 11/2015, siendo en este contexto en el que resulta preciso examinar si es posible el ejercicio de acciones de nulidad o indemnizatorias - dado que estas últimas son las ejercitadas por el Demandante- por parte de los antiguos accionistas de la entidad, cuyos títulos han sido amortizados como consecuencia del mismo proceso de resolución.

La pretensión de la entidad recurrente debe prosperar. La reciente sentencia TJUE dictada en el asunto C-410/20 da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020. Así, el órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

La sentencia de este mismo Tribunal dictada en el Rollo de apelación nº 432/2021 de fecha 2 de noviembre de 2022, dice lo siguiente:

"TERCERO.- Delimitación del objeto del recurso y cuestiones previas. Durante la tramitación del recurso de apelación por este tribunal se acordó la suspensión del procedimiento hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña. La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20 , resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Conforme a esa resolución, del artículo 34 de la citada Directiva se deriva que deben ser los accionistas, seguidos por los acreedores, quienes asuman las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, de forma que dicha Directiva excluye el ejercicio de acciones de responsabilidad o nulidad, e impide a quienes hayan adquirido acciones el ejercicio de cualquier tipo de acción de responsabilidad o nulidad contra esa entidad o contra la que pudiera sucederla.

El Tribunal Supremo, a la vista de la resolución dictada por el TJUE, ha fijado su interpretación y las consecuencias que de todo ello podrían derivarse en autos como el de 20 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:11927A) en el que se destacaba que "el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado".

Por tanto, el criterio fijado por el Alto Tribunal ha sido claro a la hora de señalar que, tras la sentencia citada por el TJUE, no cabe el ejercicio de acciones de nulidad o responsabilidad frente a la entidad demandada, lo que obliga a este tribunal a asumir tanto la doctrina fijada por el TJUE en esa sentencia, como la valoración de las consecuencias que de ello se derivan, según las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo. Por tanto, debe concluirse que carecerán de legitimación quienes, en su condición de accionistas, ejerciten contra el Banco Popular Español, S.A., o contra el Banco de Santander, S.A., como sucesora del mismo, acciones de nulidadcontractual o acciones de responsabilidad amparadas en la LMV.

Finalmente, es conveniente destacar que la falta de legitimación activa o pasiva es apreciable incluso de oficio, de modo que, alegada o no por la parte demandada, el tribunal debe resolver y analizar la concurrencia de los requisitos de legitimación, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo en resoluciones como la 691/2021, de 11 de octubre, con cita de otras anteriores que ha destacado que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )".

CUARTO.- Legitimación de la parte demandante en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta. A la vista de todas las consideraciones previamente reflejadas en esta resolución, resulta evidente que la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 ha venido a concluir que los accionistas deben asumir las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos como consecuencia de la aplicación de el instrumento de la recapitalización interna.

Por tanto, de ello se desprende la falta de legitimación de accionistas o acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados, pues las decisiones adoptadas en el proceso de resolución serán vinculantes también para ellos. No podrán, pues, ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni por nulidad, ni por daños y perjuicios, en el marco de las acciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores.

Tal y como en esa sentencia se destacaba debe equipararse la acción de nulidad con la de responsabilidad puesto que (apartado 43) "tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señalóŽ el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59"".

En suma, tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas. Por ello, debe rechazarse la legitimación activa de la parte actora y la pasiva de la demandada, lo que conduce a la desestimación de la demanda, siendo ya innecesario el análisis de los restantes motivos de recurso.

QUINTO.-Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso interpuesto por Banco de Santander, S.A., no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia. Por el contrario, al haberse desestimado el interpuesto por Dª Leocadia, esa parte debe ser condenada al pago de las costas derivadas del mismo.

Dado que la presente resolución constituye un cambio de criterio de este tribunal, concurren serias dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas procesales de la primera instancia ( art. 394.1 de la LEC )".

En definitiva, con la interpretación que efectúa el TJUE de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A. Claramente señala el TJUE que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 32) y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (apartado 33).

CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada; y en cuanto a las costas de la primera instancia, dado que la presente resolución constituye un cambio de criterio de este tribunal, concurren serias dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas procesales ( artículo 394 de la LEC)