PRIMERO .- La representación procesal de la parte actora interpuso demanda de juicio ordinario contra Wizink Bank S.A.U. en reclamación de indemnización por daños morales, solicitando su condena al pago "de la cantidad que estime conveniente Su Señoría en concepto de indemnización por daños morales", cantidad concretada en la audiencia previa en 6.100 euros.
Ello porque en fecha 27 de octubre de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao dictó sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por el hoy actor declarando la vulneración de su derecho al honor por la inclusión de sus datos en los ficheros de morosos Asnef Equifax.
La sentencia de instancia desestimó la excepción de cosa juzgada, propiamente preclusión, opuesta por la entidad demandada, y le condenó a indemnizar al actor en los términos antes transcritos.
Frente a esta sentencia interpone la entidad demandada recurso de apelación con base en un único motivo, la cosa juzgada, alegando la infracción de los artículos 222.2 y 400 LEC considerando, en síntesis, que la indemnización debería haber sido solicitada en el previo procedimiento ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao dado que la acción de protección del derecho al honor es una acción única para cuya tutela se prevén una serie de medidas que se deben solicitar conjuntamente, conforme al artículo 9.2 LO 1/1982 de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, por lo que no es admisible iniciar un primer litigio solicitando la declaración de lesión en el honor y la cancelación de los datos, y un segundo litigio únicamente para reclamar una indemnización de daños y perjuicios por la lesión previamente declarada, no existiendo justificación alguna para diferir a un procedimiento posterior la determinación de ese perjuicio que ya se podía concretar en el primer pleito.
La parte demandante solicita la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO .- La controversia que se plantea a través del recurso exige determinar si la sentencia firme recaída en el pleito anterior produce en el presente los efectos negativos de la cosa juzgada y de la preclusión a que se refieren los artículos 222 y 400.2 LEC.
Ya se ha señalado que este pleito viene precedido por el seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, iniciado por demanda interpuesta por el hoy demandante frente a la misma entidad demandada y por razón de la inclusión de la deuda, derivada de un contrato declarado nulo por usura, en el fichero Equifax.
En dicha demanda el actor solicitaba: primero, se declare que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos Equifax sin requerimiento previo; segundo, se requiera a la entidad Wizink Bank SAU para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda indicada en el cuerpo de la demanda.
La sentencia declaró la intromisión ilegítima en el honor del demandante pero no acordó el requerimiento de cancelación pues la demandada ya la había cancelado, apreciándose carencia sobrevenida de objeto sobre dicha pretensión de condena.
Partiendo de dicha sentencia se interpone la demanda origen de este pleito en la que se solicita la condena de la demandada a indemnizar los daños morales que le ha causado la intromisión ilegítima declarada.
TERCERO .- Para resolver la cuestión suscitada, como ya dijimos en sentencia de esta sección de 22 de junio de 2022, recurso 1167/2021, que cita la parte recurrente, ha de acudirse a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2022 (recurso: 116/2019), cuyo fundamento jurídico tercero recoge la doctrina jurisprudencial sobre cosa juzgada, preclusión y acciones merodeclarativas en los siguientes términos:
"TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre cosa juzgada, preclusión y acciones merodeclarativas.
La jurisprudencia aplicable para resolver ambos motivos es la que interpreta el art. 400 LEC en relación con su art. 222 (entre otras, sentencias 189/2011, de 30 marzo , 812/2012, de 9 de enero de 2013 , 768/2013, de 5 de diciembre , 671/2014, de 19 de noviembre , y 664/2017, de 13 de diciembre ), así como la que establece los requisitos para la viabilidad de las acciones merodeclarativas.
La sentencia 812/2012 declara lo siguiente:
"CUARTO.- Alcance de la cosa juzgada.
"A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 /2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ).
"Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.
"La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).
"Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción".
Según la sentencia 671/2014 :
"El primer apartado del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", y el segundo apartado de dicho artículo prevé que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".
"La sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :
""Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".
"Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.
"Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado".
Por su parte, la sentencia 664/2017 , citando la 515/2016, de 21 julio , dice:
"Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula".
En cuanto a los requisitos para la viabilidad de las acciones merodeclarativas, las sentencias 254/2022 y 255/2022, ambas de 29 de marzo, consideran, mediante un detenido estudio de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de esta sala, que la clave está en el interés legítimo del demandante en obtener un pronunciamiento meramente declarativo:
"1.- La admisión legal de las acciones meramente declarativas. El art. 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece:
"Se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley".
2.- Como hemos señalado recientemente en la sentencia 455/2020, de 23 de julio , este precepto legal prevé expresamente la pertinencia de solicitar de los tribunales un pronunciamiento meramente declarativo, lo que ya había sido admitido por la jurisprudencia desde las sentencias de esta Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de febrero , 3 de mayo y 22 de septiembre de 1944 , pese a la ausencia de una previsión legal expresa en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil.
3.- Los presupuestos jurisprudenciales para la admisión de las acciones declarativas y su distinción de las acciones constitutivas.
3.1. Por tanto, conforme al art. 5 LEC , puede solicitarse de los tribunales determinados pronunciamientos declarativos y, en concreto, "la declaración de la existencia de derechos y situaciones jurídicas". Esta posibilidad de tutela declarativa no es, sin embargo, ilimitada o irrestricta. Aparece condicionada por ciertos presupuestos que han sido perfilados por la jurisprudencia.
3.2. El derecho a la tutela judicial efectiva que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso, para promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas, exige la existencia de interés legítimo en obtener tal decisión ya que, como precisa la sentencia del Tribunal Constitucional 124/2002, de 20 de mayo , "no se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal".
3.3. En el caso de las acciones declarativas, la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1992, de 30 de noviembre , reiterando la 71/1991, de 8 de abril de 1991 , precisa que "la admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate".
El mismo Tribunal Constitucional ha perfilado en su sentencia 164/2003, de 29 septiembre , el significado del interés legítimo para el ejercicio de la acción, "como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial ( SSTC 65/1994, de 28 de febrero , F. 3, 105/1995, de 3 de julio , F. 2, 122/1998, de 15 de junio, F. 4 , y 203/2002, de 28 de octubre , F. 2)".
3.4. Bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, esta Sala Primera del Tribunal Supremo, en la sentencia 614/2005, de 15 de julio , con cita de las de 8 de noviembre de 1994 y 18 de julio de 1997 , declaró:
"aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no reconozca de modo expreso la posibilidad de las acciones mero declarativas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el ejercicio de estas acciones (...). Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación puesta en duda o discutida, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica".
De esta doctrina, la sentencia 760/2011, de 4 de noviembre , extrae como presupuestos de las pretensiones mero declarativas las siguientes: (i) incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad de una relación jurídica o, alternativamente, el temor fundado de futuro perjuicio; (ii) que la falta de certeza pueda ocasionar un perjuicio o lesión; y (iii) que no exista otra herramienta o vía útil para ponerle inmediatamente fin al estado de incertidumbre invocado. En este sentido, como recuerda la sentencia 131/2019, de 5 de marzo , "toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras)".
A continuación, en el fundamento jurídico cuarto resuelve el recurso en los siguientes términos:
"CUARTO.- Decisión de la sala: inexistencia de preclusión y de cosa juzgada excluyente de una acción de condena posterior
De aplicar la jurisprudencia anteriormente expuesta se desprende que ambos motivos han de ser estimados por las siguientes razones:
1.ª) Lo pedido en las demandas de ambos litigios contra el mismo banco demandado era diferente: en el primer litigio, la declaración de su responsabilidad con base en el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 frente a los veinticuatro cooperativistas demandantes; en el segundo, su condena a pagar a uno de esos mismos demandantes, con base en la sentencia firme estimatoria del primer litigio, la suma de los anticipos hechos por él para adquirir la vivienda que le había sido adjudicada.
2.ª) Por tanto, el efecto de la sentencia firme del primer litigio era más positivo o prejudicial respecto del segundo litigio que negativo o excluyente, pues la pretensión de condena del banco al pago de una cantidad tenía como presupuesto la declaración de su responsabilidad en el litigio precedente.
3.ª) Es cierto que conforme a la citada jurisprudencia sobre los arts. 400 y 222 LEC , y más si estos se ponen en relación con el art. 219 de la misma ley , citado por el banco demandado en el recurso de apelación interpuesto en su día contra la sentencia de primera instancia, cabría sostener que la pretensión de condena al pago de los anticipos podría haberse formulado en el primer litigio, y desde este punto de vista tendría sentido apreciar la preclusión, pues no es admisible una multiplicación injustificada de litigios sobre cuestiones que puedan solventarse en uno solo ni promover dos pleitos cuando el interés del demandante pueda satisfacerse por completo en uno solo.
4.ª) Sin embargo, en el presente caso no cabe apreciar esa falta de justificación, porque los veinticuatro demandantes del primer litigio, entre los que se encontraba el demandante de este segundo litigio, sí tenían un interés legítimo en obtener un pronunciamiento declarativo de la responsabilidad del banco con base en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , ya que el concurso de la cooperativa, unido a la falta de constitución de las garantías de sus anticipos previstas en la misma ley, generaba una incertidumbre acerca de sus créditos frente a la cooperativa que quedaba salvada si se reconocía la responsabilidad legal del banco demandado (...)."
Por tanto, la clave para determinar cuándo está justificada la presentación de una demanda meramente declarativa está en el interés legítimo del demandante en obtener un pronunciamiento de este tipo, lo que a su vez deviene de la existencia de una situación jurídica dudosa o controvertida que ha de ser clarificada y de la necesidad actual de tutela del demandante.
En el caso resuelto por la citada sentencia el interés legítimo de los demandantes derivaba de la incertidumbre acerca de sus créditos frente a una cooperativa en situación de concurso y que no había prestado las garantías de la Ley 57/68.
En este caso no existe ese interés legítimo pues ningún inconveniente había para que la pretensión de condena al pago de la indemnización por daño moral se hubiera formulado en el primer litigio. No existe duda sobre los requisitos necesarios para que se considere lícita la inclusión de datos personales en los registros de morosos, de conformidad con la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, siendo uniforme la doctrina legal acerca de tales requisitos ( STS 245/2019 de 25 de abril, 562/2020 de 27 de Octubre y 62/2021 de 8 de febrero, entre otras) y el criterio de las Audiencias Provinciales en casos sustancialmente idénticos al de autos, no dándose la situación de incertidumbre que justifica el uso de la acción meramente declarativa.
Pero, es más, en el caso de autos tampoco se limitó el apelante al ejercicio de la acción merodeclarativa pues solicitó además la condena de la entidad demandada a la cancelación de la inscripción de la deuda en el registro, medida cuya finalidad es el cese de la intromisión ilegítima y la reposición del estado anterior.
En este sentido, el artículo noveno dos de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo dice que "La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para: a) El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior y c) la indemnización de los daños y perjuicios causados.
Por tanto, si el demandante en el pleito previo pudo solicitar las medidas de tutela consistentes en la declaración de la intromisión y el cese de la misma y restablecimiento de la situación anterior, no se comprende el motivo por el que no solicitó simultáneamente la medida de indemnización de daños y perjuicios, que no es una pretensión distinta sino una medida más para poner fin a la intromisión ilegítima, según el enunciado del precepto. Y no puede pivotar la justificación del interés legítimo del demandante en la imposibilidad de calcular el importe de la indemnización pues en la demanda ni siquiera se cuantificó el daño moral, que no se concretó hasta la audiencia previa y a requerimiento del Juzgador.
En el mismo sentido se ha pronunciado también esta sección en sentencia de 21 de marzo de 2023 (recurso 1375/2022), que añade a lo anterior:
"En segundo y último lugar, la más reciente STS de 10 de noviembre de 2022, rec. 6926/2020 , que en un caso de solicitud de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ya declarado en otro procedimiento en relación con la obligación de informar y asesorar sobre los riesgos derivados de la contratación de cuatro swaps, recuerda que " de la mencionada sentencia 331/2022, de 27 de abril , se desprende, como idea general, que la preclusión se justifica en la medida en que "no es admisible una multiplicación injustificada de litigios sobre cuestiones que puedan solventarse en uno solo". De hecho, afirma que, conforme a los arts. 400 , 222 y 219 LEC , en la relación entre una demanda previa de declaración de responsabilidad contractual y una demanda posterior de condena al pago dela indemnización resultante de dicha responsabilidad, "tendría sentido apreciar la preclusión, pues no es admisible [...] promover dos pleitos cuando el interés del demandante pueda satisfacerse por completo en uno solo". Y solo cabría excepcionar dicha regla cuando concurran circunstancias especiales que, por generar una incertidumbre sobre la responsabilidad del demandado, justificaran un interés legítimo en obtener un previo pronunciamiento declarativo en un primer procedimiento".
Y añade que "En este caso (,,,) y en la fecha en que se interpuso la primera demanda existía ya una consolidada jurisprudencia sobre los contratos de swap que dotaba a las partes y a los tribunales de instrumentos interpretativos suficientes para no hacer necesaria la interposición de una primera demanda meramente declarativa para duplicar posteriormente la reclamación con una redundante reclamación indemnizatoria que debía haberse sustanciado perfectamente en la primera demanda. Máxime cuando la declaración de responsabilidad contractual es el presupuesto lógico necesario para la pretensión indemnizatoria, por lo que tales pretensiones no solo no debían ir desligadas, sino que debían ir unidas para no fraccionar el resultado de la reclamación".
Como argumento de cierre, siguiendo la STS de 29 de septiembre de 2010 , que analiza la finalidad y alcance del efecto preclusivo que regula el art. 400 LEC , señala que esta es la de "evitar que unos mismos justiciables quede indefinidamente sometidos a diferentes procesos, cuando la cuestión o asunto litigioso pudiera razonablemente, quedar zanjada en uno solo, por lo que el derecho de las partes a decidir libremente la forma de articular sus pretensiones, al que reiteradamente se acoge la demandante para haber formulado las dos demandas, no puede desconocer ni ejercitarse al margen de la institución de la cosa juzgada, cuyos efectos se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por dicha la cosa juzgada, en cuanto se trata de peticiones complementarias de otra principal, deducibles y no deducidas, como ocurre en supuestos de reclamación de una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ésta y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2- 91 y 30-7- 96 )".
CUARTO .- En consecuencia, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de primera instancia, con desestimación de la demanda e imposición de las costas a la parte actora, sin hacer imposición de las causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
