Sentencia Civil 118/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1416/2022 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia que ha estimado la demanda interpuesta contra la entidad financiera BANKINTER SA en que se insta que se declare la responsabilidad contractual, con la consecuente indemnización por los daños y perjuicios sufridos, reclamándose por ello ciento veinte mil ochocientos treinta y tres con treinta y cuatro euros (120.833,34 €), o subsidiariamente se declare la anulabilidad de las contrataciones de productos financieros, condenando a la demandada al pago de ciento veinte mil ochocientos treinta y tres con treinta y cuatro euros (120.833,34 €), más los intereses debidos y costas. Todo ello en relación al producto, que se denominaba "BON ISLANDSBANKI HF VARIABLE PERP" adquirido por doña Flor, el día 13 de mayo de 2005, fallecida el día 29 de octubre de 2015, de la que los demandantes son sucesores.

La sentencia estima la demanda en su petitum subsidiario y declara la nulidad del contrato u orden de adquisición de 145 títulos denominados BON ISLANDSBANKI HF VARIABLE PERP con las consecuencias previstas en el artículo 1303 CC.

Se alza en apelación la parte demandada quien hace valer sus alegaciones impugnatorias bajo los siguientes enunciados:

PRIMERO.- LA INVERSIÓN SE ADJUDICÓ POR SEXTAS PARTES A LOS HIJOS Y HEREDEROS DE DÑA. Flor. LOS APELADOS CARECEN DE LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA EJERCITAR ACCIÓN DE ANULABILIDAD (LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO).

SEGUNDO.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

TERCERO.- HECHOS ACREDITADOS Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. INEXISTENCIA DE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

La parte apelada se ha opuesto a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1. Falta de legitimación activa.

Se aduce por la demandada recurrente que existe una deficiente constitución de la relación jurídica procesal porque debieron demandar todos los herederos de doña Milagrosa, compradora del producto de inversión y solo han demandado cinco de los seis herederos.

En primer lugar es necesario precisar que no estaríamos ante un supuesto de falta de litisconsorcio pasivo, como se aduce. En todo caso se podría hablar de falta de litisconsorcio activo, pues la excepción se plantea en relación a la parte actora y no a la parte demandada. El demandado destinatario de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, causado por falta de información sobre las características y riesgos de esos activos financieros no puede ser en ningún caso el coheredero. La excepción debe reconducirse a la falta de legitimación activa de los demandantes pues, como recuerda la STS 623/2017 de 21 de noviembre, no existe la figura del litisconsorcio activo necesario: "la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. (...) A este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria"

En este caso la sentencia estima la demanda en los siguientes términos: "que estimando la demanda interpuesta en nombre de Dª. Milagrosa, D. Eleuterio, Dª. Sofía, Dª. Sonsoles y D. Eulalio (quienes actúan en beneficio de la comunidad de bienes a la que pertenecen junto con su hermano D. Marcial), contra BANKINTER, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato u orden de adquisición de 145 títulos denominados BON ISLANDSBANKI HF VARIABLE PERP, suscrita en fecha 13 de mayo de 2005 por un importe nominal de 145.000 euros, con los efectos propios del art. 1303 Cc., es decir, el consiguiente regreso al estatus inicial; esto es, la restitución a la parte actora de la totalidad del capital invertido, 145.000 euros, con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses o rendimientos abonados por la mercantil demandada e incrementada con el interés legal. Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC. Debo condenar y condeno a la demandada al abono de las costas de este litigio. Indemnización que por congruencia con lo pedido no podrá superar por principal los 120.833,34 euros"

Sucede que la acción de nulidad por vicio de consentimiento, que es la estimada, se hace valer por cinco de los seis herederos de la contratante doña Milagrosa, según escritura de aceptación, partición y adjudicación de la herencia (Documento nº 2 de la demanda). Sin embargo, sostiene la apelante que en esa Escritura se aprecia con facilidad que cada uno de los hijos y herederos fue adjudicatario "por sextas partes iguales e indivisas entre ellos". La litis no ha sido correctamente constituida, por lo que debe traerse al procedimiento al único hermano que no ha interpuesto la demanda, D. Marcial, puesto que, a diferencia de lo señalado por el Juzgador, consta acreditado en autos que el contrato controvertido se dividió y adjudicó a partes iguales entre los herederos.

Pues bien, en la audiencia previa ya fue desestimada la excepción de falta de legitimación activa por no demandar los seis herederos, resolución que no fue recurrida.

En la sentencia se dice en su fundamentación que, "además de lo ya resuelto" , no procede apreciar falta de legitimación por el siguiente razonamiento: "Este producto a diferencia del primero, no consta se haya dividido y adjudicado en forma nominal mediante la entrega de los correspondientes títulos a los herederos en forma distinta a la que consta en el cuaderno particional, esto es, por sextas partes iguales e indivisas entre ellos, lo que ya en su momento fue motivo para desestimar la excepción alegada de falta de litisconsorcio activo necesario o más propiamente de falta de legitimación activa."

Así pues, la cuestión, pese a no ser una excepción de orden procesal cuya resolución cupiera en trámite de audiencia previa, quedó resuelta aquietándose la parte demandada a la decisión del juez de primera instancia.

En todo caso y dado el carácter de orden público de la legitimación ad causam que impone su examen en esta segunda instancia, a continuación se expone las razones por las que la excepción no puede ser estimada.

El artículo 659 CC determina que "La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte"; a su vez el articulo 661 CC dispone que los herederos suceden a su causante en todos sus derechos y obligaciones , lo que supone una subrogación en la posición del causante , en el más amplio sentido del término, esto es , la entrada en la posición jurídica del causante, lo que supone la trasferencia de las acciones que tuviera la persona fallecida salvo las personalísimas.

En este caso los demandantes no pueden actuar como titulares de los bonos adquiridos por herencia, pues como hace ver la sentencia apelada no consta que los títulos adquiridos por la sra Flor -valorados en 14,50 euros a fecha de su fallecimiento- hayan sido divididos por partes iguales entre los seis herederos como sí lo fueron los relativos a Participaciones Preferentes Deutsche Postbank, contratadas en la misma fecha.

Accionan como herederos y como tales no es preciso que la demanda sea interpuesta por todos ellos , siempre que el demandante o demandantes actúen en defensa de los derechos de la comunidad hereditaria, por lo que su legitimación es plena. Como señala la SAP de Madrid sección 13ª de 23 de marzo de 2023 ,con cita de la SAP de Lleida sección 2º de 28 de enero de 2022 , "No se puede privar a la actora de la posibilidad de defender la acción que ejercita y solicitar que el contrato sea declarado nulo, declaración que de concurrir causa legal para ello alcanzará al mismo, con independencia de las reclamaciones a que pudiera haber lugar en derecho entre los distintos titulares como adquirentes de la relación jurídica. En el mismo sentido de admitir la legitimación activa, en supuestos análogos, citar SS de A.P. Álava de 18 de Enero de 2016, A.P. de Zamora de 3 de Marzo de 2016 o A.P. Barcelona de 28 de Octubre de 2015, por tanto, habiéndose ejercitado en el presente supuesto, la acción por haber interesaba que se declarase la unidad contractual por falta de información facilitada a quienes fueron contratantes, ese ejercicio de acción de anulabilidad no puede quedar condicionada a que se haga de forma conjunta, por lo que igualmente esa circunstancia determinaría a la legitimación activa de la parte actora para en solitario poder emprender las acciones correspondientes."

La parte actora en su oposición al recurso alegó que no se reclamaban en su demanda los 145.000 euros originales, sino por 120.833,34 EUROS, que es precisamente la cantidad resultante de dividir 145.000 euros entre los 6 herederos, lo que nos arroja la cantidad de 24.166,66 euros por heredero, cantidad multiplicada por 5 , que son los demandantes . No recurre sin embargo la sentencia que ha estimado la acción ejercitada en nombre de la comunidad hereditaria y condenado a la restitución recíproca de prestaciones con los efectos del articulo 1303 CC (si bien con la limitación de lo pedido por razones de congruencia). Queda pues sentado en la sentencia que los herederos han actuado en nombre de la comunidad hereditaria. lo que como se ha dicho no es combatido por la parte demandante, y tampoco por la parte demandada quien alega en su recurso que debieron demandar los seis herederos porque el contrato controvertido se dividió y adjudicó a partes iguales entre los herederos, no pudiendo acogerse tal argumento frente al razonamiento de la sentencia de primera instancia . En conclusión lo que resulta de lo actuado es que los cinco herederos actuaron como sucesores de doña Milagrosa en ejercicio de la acción que le competía a ésta para instar la nulidad contractual y que lo hicieron en defensa de los intereses de la comunidad hereditaria.

El recurso en este punto queda por tanto desestimado.

2. Caducidad de la acción de nulidad por vicio de consentimiento.

La sentencia, tras extensa cita jurisprudencial, concluye que la acción no puede considerarse caducada cuanto que parece ser que o bien el producto era perpetuo, o bien vencía el 16 de junio de 2050, según documentación aportada por la demanda.

Se alega ahora por el apelante que la acción debe considerarse caducada tomando como dies a quo en el cómputo del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 CC alguno de los siguientes hitos:

-La Sra. Flor, desde finales de 2008, dejó de recibir información en la que apareciera su inversión en PPF ISLANDSBANKI, mientras seguían apareciendo las otras inversiones

-En todo caso, y de forma subsidiaria, la parte actora también habría sido capaz de salvar el error alegado en el mes de octubre de 2008, cuando se produjo la intervención de ISLANDSBANKI por parte del gobierno islandés y, por tanto, cuando se materializó definitivamente la pérdida producida por la inversión.

- También puede quedar fijado el dies a quo en el mes de noviembre de 2010, puesto que en el extracto que se aporta como Documento nº 4 se aprecia con suma claridad que el valor de las participaciones preferentes en el mercado (1.450,00.-€) era muy inferior al nominal suscrito (145.000,00.-€)..

La STS de Pleno 427/2022 de 30 de mayo de 2022 resume la doctrina sobre caducidad en productos bancarios complejos: "La doctrina de esta Sala en torno al momento en que se ha de iniciar el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad prevista en el art. 1301 CC en los casos de los productos bancarios complejos, con carácter general, se basa en que "no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo", lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato" ( sentencias 139/2020, de 2 de marzo, y 89/2018, de 19 de febrero).

En particular, respecto de la determinación del momento de la consumación de los bonos estructurados, conforme a la jurisprudencia de esta sala, resulta que, a los efectos del cómputo del dies a quo de la acción de nulidad del art. 1301 CC, "habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes" ( sentencia 160/2018, de 21 de marzo, que aplica la doctrina de las sentencias 768/2015 y 89/2018). Como explicó la sentencia 409/2019, de 9 de julio:

"Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado.

"A estos efectos de considerar cuándo se entiende consumado el negocio de adquisición, el bono estructurado guarda relación con la permuta financiera, respecto de la que hemos considerado que se consumaba a su vencimiento".

Sin embargo, en los supuestos en que el banco emisor de los bonos ha entrado en proceso de intervención se entiende por esta Sala que queda inmerso en un proceso de liquidación, concurriendo con otros créditos de diversa naturaleza, quedando frustrada la finalidad primigenia del contrato, por lo que desde que el contratante conoce la situación de insolvencia del emisor y su sometimiento a un proceso liquidatorio, comienza a computarse el plazo de 4 años para ejercitar la acción de anulación del art. 1301 del C. Civil ( sentencias 734/2016, de 20 de diciembre, y 204/2019, de 4 de abril) ( sentencia 132/2022, de 21 de febrero).

En este sentido la sentencia 376/2015, de 7 de julio, declaró:

"Conforme a esta doctrina, que ratificamos y deviene en jurisprudencia, en este caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del bono senior, el 21 de septiembre de 2005, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, esta circunstancia es que el bono había sido emitido por Lehman Brothers, y que como consecuencia de su quiebra, había perdido su inversión, salvo en lo que pudiera obtenerse del procedimiento de quiebra. Esta circunstancia fue conocida por la demandante después de septiembre de 2008, en que ocurrió la quiebra de Lehman Brothers, cuando recibió la comunicación de Bankinter. Como desde ese momento, hasta el de presentación de la demanda (6 de marzo de 2012), no había transcurrido el plazo de cuatro años, la acción no estaba caducada, como entendió el tribunal de apelación"

Partiendo de los anterior se deben tener en cuenta los siguientes hechos :

1. Se adquirieron en el año 2005 Bonos Islandsbanki (ISIN: NUM000) por la madre de los demandantes, Dña. Flor, en fecha 16 de junio de 2005 con vencimiento en 16 de junio de 2050.

2. El banco islandés Islandsbanki quebró debido a la crisis de finales de 2008 y fue intervenido por el gobierno islandés.

3. Se interpuso demanda instando la anulación del contrato en el año 2019.

En este caso se produjo la amortización de los bonos por quiebra del banco emisor, de modo que el producto dejó de tener una fecha de consumación de contrato determinada. Se aducen por el recurrente como momentos a partir de los cuales la contratante fallecida en 2015 debió tomar conocimiento del error padecido respecto de los riesgos y naturaleza del producto los siguientes: el año 2009, en que ya no se incluyen los bonos en la información fiscal; el año 2008, en que se produce la quiebra del banco emisor y la intervención del gobierno islandés y en todo caso el año 2010, en que en los extractos que se hacen llegar a la sra Flor como valor de mercado de la inversión se consigna la cantidad de 1.450 euros. Pues bien, no se puede asumir ninguna de estas fechas como inicio del plazo de caducidad. La inversora desde luego no tiene que conocer que el banco islandés emisor del producto ha quebrado. Nuestro alto tribunal en un caso similar de quiebra e intervención de un banco islandés aclara en sentencia 562/2019 de 22 de octubre que tales hechos no pueden reputarse como notorios a los efectos de computarlos como elemento determinante del día inicial del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento .En cuanto a la información fiscal (a partir de 2009 no se incluye el producto controvertido) y la información sobre valor de mercado de la inversión en el año 2010, según documentos aportados por la demandada que la parte actora en todo caso no reconoce como recibidos, tampoco resultan relevantes con los efectos pretendidos por el apelante pues no puede darse por sentado que la contratante sepa interpretar tales hechos en el sentido que pretende el apelante. Es la entidad financiera ahora demanda quien debió haber informado a la compradora de las circunstancias relativas al banco emisor en el año 2008 y de la consiguiente pérdida de la inversión para que ésta pudiera tomar verdadero conocimiento de la frustración del fin del contrato.

No se evidencia en conclusión que la compradora o sus herederos hubieran tenido conocimiento del error en un momento anterior a los cuatro años (plazo de caducidad conforme al artículo 1301 CC) previos a la presentación de la demanda, por lo que la excepción fue correctamente desestimada.

3, Error en la valoración de la prueba

Se alega por la apelante que la normativa MiFID, citada por la sentencia apelada, no resultaba de aplicación en la fecha de contratación del producto objeto de litis. Se añade que la madre de los demandantes había invertido en varios productos, de distinto tipo y riesgo, y ello sin tener en cuenta el resto de inversiones mobiliarias que haya podido realizar con otras entidades financiera.

En primer es preciso dejar sentado que el que la contratación sea anterior a la transposición de la normativa europea no eximía al banco del deber de informar a su cliente. En este sentido, la STS 1627/2023 de 22 de noviembre, precisa que los deberes de información en las adquisiciones "anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID, con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, cuando regía la que hemos denominado normativa pre-MiFID, se imponía en la comercialización de productos complejos, el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Así lo entendió la Sala desde la sentencia 559/2015, de 27 de octubre, al interpretar el art. 79 LMV, entonces vigente, así como el anexo 5 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo. "

Y continua:

"Como hemos venido reiterando desde la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error:

"El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

"El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

"Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida"

4. Es cierto que conforme a la jurisprudencia constante de esta sala "lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo" ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014)."

Pues bien en este caso nada se acredita en relación con la información dada a la madre de los actores sobre el producto en cuestión, no se aporta ningún documento que contenga información precontractual sobre las características y riesgos del producto que fuera proporcionado a la sra Flor , riesgos que terminaron materializándose en la pérdida de la inversión.

Por último es preciso señalar que no concurre en la fallecida la condición de experta inversora. Ciertamente como recoge la STS 517/2021 de 12 de julio, con cita de la 207/2015, de 23 de abril, se declaró: "Esta Sala, en recientes sentencias dictadas en relación a la contratación de productos financieros complejos, ha resaltado la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos y respecto del que por lo general existe una asimetría en la información, en relación a la empresa de inversión. Pero también ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros, como los que las sentencias de instancia atribuyen al hijo de la demandante que la representó en la negociación y configuración del producto financiero contratado". Ahora bien como también señala nuestro alto tribunal ,así STS 74/2021 de 15 de febrero, del único dato de la previa experiencia en productos financieros complejos y de riesgo, que es lo alegado por la demandada, no se deriva que el contratante se trate de un inversor experto ni un conocedor del mundo de las inversiones financieras.

La contratación estuvo viciada por error invalidante dada la falta de acreditación por la demandada de que se hubiera suministrado a la inversora no experta una adecuada información sobre las características y riesgos de los productos. El recurso resulta, por tanto, desestimado.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la apelante en aplicación del artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.