Sentencia Civil 259/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 641/2022 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de MADRID se tramito procedimiento de juicio ordinario nº 1035/2020 instado por la representación procesal D. Jose Pablo frente a CAIXABANK S.A en la que solicitaba;

1) A pagar a mis representados, por concepto de responsabilidad legal sobre la cantidad en su día entregada al Promotor a cuenta del precio, la suma de NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (94.749,20.-€),

2) A pagar a mi representado, los intereses legales y los moratorios que se concretarán en Ejecución de Sentencia, según permite el artículo 219.1 de la LEC.

3) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Todo en base a la Ley 57/68 en la que el legislador ha querido derivar toda la responsabilidad contra la entidad que ha incumplido la obligación de exigir la acreditación del cumplimiento de la condición impuesta en el artículo 1 al promotor al que le apertura la cuenta especial . Se trata de que el actor ciudadano británico, el 11 de febrero de 2.004 decidió comprar una vivienda, la número 42, en un Proyecto nuevo situado en Almogía, conocido como "Residencial Almogía" que se estaba desarrollando en la parcela Sector UE-10, Paraje Zafra Polígono 23, provincia de Málaga que vendía la promotora ALMOGIA RESIDENCIAL S.L interviniendo en el contrato Overseas Properties Protfolios S, L nunca vendió a mis representados los inmuebles, sino únicamente "el derecho a su adquisición". Derecho que a su vez habría adquirido Overseas Properties Protfolios S.L. de la auténtica promotora. Los pagos los realizo mediante dos transferencias bancarias que hizo simultáneamente a la cuenta que el promotor-vendedor le señaló. Una desde la cuenta de su empresa R&R Cars, hoy disuelta, y la otra desde su cuenta personal. Y ambas fueron abonadas en fecha 28 de Enero de 2.004 en la cuenta de la Caixa número NUM000 de la que es titular la vendedora.

La parte demandada alegó la inaplicación de la ley 57/68; El supuesto se encuentra fuera del ámbito subjetivo de la ley; Overseas no actuaba como promotora; inaplicación subjetiva de la ley; El actor no acredita el carácter de adquisición de la vivienda; la inexistencia de responsabilidad de Caixabank, retraso desleal, prescripción.

La sentencia desestimó la demanda absolviendo a la demanda con imposición de costas a la parte actora, pues tras desestimar la excepciones de caducidad, prescripción y considerando que OVERSEAS PROPERTIES PROTFOLIOS S, L actuó en el contrato como promotora, estimo la excepción de falta de legitimidad activa del actor, no siéndole aplicable la Ley 57/68 en tanto el actor se dedica al negocio inmobiliario, a través de su participación en sociedades mercantiles, y, partiendo de la anterior, si en la actualidad es socio o coadministrador de una sociedad dedicada al negocio inmobiliario con la administradora de OVERSEAS PROPERTY PORTFOLIOS, S.L., Dª Candelaria, existen motivos suficientes para concluir que su intención al firmar el contrato de compraventa y entregar las cantidades a cuenta no era la de adquirir una vivienda para dedicarla a un fin vacacional, sino para explotarla, como profesional, dentro de su negocio inmobiliario.

Frente a dicha resolución la representación procesal de la parte actora interpone recurso de apelación alegando;

-- INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA DE QUE LA COMPRAVENTA DE LA VIVIENDA LO FUE CON UNA FINALIDAD DISTINTA A LA QUE LE ES PROPIA, pues ha realizado la carga de la prueba de la finalidad de la compra de la vivienda en la parte actora, cuando corresponde según la Jurisprudencia a la parte demandada que invoca el motivo

-- DE LA INFRACCIÓN DEL DERECHO ADJETIVO DE APLICACIÓN SOBRE DE LA CARGA PROBATORIA. DE LA DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA O NO DE PASIVIDAD.

-- DE LA INFRACCIÓN DEL DERECHO SUSTANTIVO DE APLICACIÓN. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VIGENTE NO PERMITE ENTENDER QUE LA ADQUSICIÓN LO ERA CON CARÁCTER NO RESIDENCIAL.

-- ERROR E ILOGICIDAD DE LA VALORACIÓN REALIZADA SOBRE LA PRUEBA PRACTICADA. INCUMPLIMIENTO INJUSTIFICADO DE CAIXABANK, DEL REQUERIMIENTO EFECTUADO POR EL JUZGADO. INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ART. 329 DE LA LEC.

Solicitando al revocación de la sentencia y que se dicte otra en la que se estime la demanda con imposición de costas a la parte demandada y sin hacer pronunciamiento en costas respecto de las de este recurso.

La representación procesal de CAIXABANK S.A se opuso al recurso e impugno la sentencia por la desestimación de la prescripción de la acción al fijar el dies a quo, pues considera que el plazo para contar la responsabilidad empieza desde que se produce el daño y se intenta recuperar el dinero invertido y "le comunican que no se devuelve por falta de aval- Entiende la parte impugnante que el dies a quo no se puede fijar cuando debía de finalizar la obra sino desde que no se otorgó la licencia de obra, en diciembre del 2004, que según el contrato cláusula tercero, el comprador podía seguir con el contrato o reclamar las cantidades entregadas resolviendo el mismo. También por el error en la valoración de la prueba por considerar a OVERSEAS promotora.

Por lo que solicitaba la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas a la parte apelante y respecto a la impugnación solicitaba, estimar la excepción de prescripción y revocar el pronunciamiento sobre el fondo del asunto sobre la condición de promotora de OVERSEAS, desestimando la demanda con condena en costas.

La representación de la parte actora se opuso a la impugnación.

SEGUNDO.- Habiendo alegado la representación procesal de CAIXABANK S.A en su impugnación el desacuerdo por la desestimación de la prescripción de la acción al fijar el dies a quo el Juzgador que consideró que el plazo para contar la responsabilidad empieza desde que se produce el daño y se intenta recuperar el dinero invertido y "le comunican que no se devuelve por falta de aval. Entiende la parte impugnante que el dies a quo no se puede fijar cuando debía de finalizar la obra, sino desde que no se otorgó la licencia de obra, en diciembre del 2004, que según el contrato cláusula tercera, el comprador podía seguir con el contrato o reclamar las cantidades entregadas resolviendo el mismo, y por tanto en el momento de la interposición de la presentación de la demanda el 11 de agosto del 2020 la acción estaría prescrita por haber transcurrido el plazo de los 15 años.

La sentencia consideró que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción es aquel a partir del cual el comprador demandante pudo pedir, de haberse constituido el seguro o aval, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, y que, en nuestro caso, dado que la fecha límite para la obtención de la licencia de obras era diciembre de 2004 y el plazo de construcción era de 18 meses desde la obtención de la licencia, no puede ser otro que el día siguiente a aquel en el que, según contrato, tenía que estar la obra terminada, lo que nos lleva al 1 de julio de 2006, entendiendo que la obra tenía que estar terminada el 30 junio de 2006. Este es el criterio que en asuntos "Overseas" ha seguido la Audiencia Provincial de Madrid (entre otras, SAP Madrid, Civil, sección 13ª, de 26 de julio de 2021 [ROJ: SAP M 10744/2021 -ECLI:ES:APM:2021:10744] y SAP Madrid, Civil, sección 9ª, de 16 de abril de 2021 [ROJ: SAP M 3903/2021 -ECLI:ES:APM:2021:3903], por citar algunas de las más recientes).Tan pronto como acabó el plazo marcado en el propio contrato, el comprador debía ser consciente que no se le había entregado la vivienda adquirida en la fecha comprometida, y, por tanto, tenía "todos los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar". En ese momento el plazo de prescripción de la acción era de quince años por lo que antes de la reforma prescribiría el 1 de julio de 2021, por lo que a fecha de interposición dela demanda (11/08/2020) la acción no está prescrita. Tampoco han trascurrido los 5 años desde la entrada en vigor de la reforma operada por ley 42/2015, que establece el término final del cómputo de los mismos el 7 de octubre de 2020.Por todo lo expuesto, procede desestimar la excepción de prescripción planteada.

La conclusión de esta SALA respecto del motivo de la impugnación es que no puede ser estimado. El criterio que ha venido manteniendo esta Sala no solo en la sentencia que menciona el Juzgador a quo, sino en anteriores como la dictada en el rollo de apelación 319/20, respecto al dies a quo para el inicio del plazo de prescripción de la acción es el del día que el comprador pudo pedir la resolución del contrato por no haberse cumplido los plazos de entrega de la vivienda como dice el artículo 3 de la Ley 57/68, momento en el cual conoce que la vivienda no se le va a entregar y por tanto solicita la devolución del dinero entregado . Y ello debido de que aun cuando el contrato objeto de este procedimiento, estableciera que el comprador pudiera solicitar la resolución del contrato de no haber obtenido la licencia de obra a finales del 2004, era una facultad del comprador, pudiendo este mantener la relación contractual, por entender que la licencia de obra le podía ser otorgada con cierto retraso, sin llegar a frustrar la finalidad del contrato que era obtener la vivienda en el plazo previsto en el contrato. Es en el momento en el cual la finalidad del contrato deja de ser viable, cuando el comprador ya conoce que sus expectativas se han frustrado cuando debe iniciarse el cómputo del dies a quo para el plazo de prescripción. Lógicamente en el supuesto en el que nos encontramos, coincide con el fijado por el Juzgador a quo, es decir el día en el que finalizó el plazo para la entrega de la vivienda según el contrato.

Estamos en presencia de un derecho especial otorgado a los compradores por la Ley 57/68, como por la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que determina que el plazo de prescripción para las acciones, que no tengan señalado un plazo especial, es de quince años, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.964 del C.C ., aplicable en su originaria redacción por razón del momento en que se produce el evento dañoso, anterior a la modificación operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre; sin que sea de apreciar retraso desleal o abuso del derecho por razón del momento en que se ejercita la acción. Por tanto, la acción ni estaba prescrita ni caducada en la fecha de la reclamación pues desde que la fecha prevista de entrega de las viviendas en el año 30 de junio del 2006 que no fue cumplida , hasta la interposición de la demanda presentada el 11 de agosto del 2020 el plazo de los 15 años no había transcurrido por lo que el motivo se desestima, ni tampoco el plazo de los cinco años computados desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, ha de concluirse que la acción ejercitada no está prescrita; sin que dicha conclusión pueda quedar desvirtuada por el contenido de la Ley 20/2015, como parece pretenderse, cuando como se establece en su Disposición final vigésima primera entró en vigor el 1 de enero de 2016 y no caber aplicarse a contratos celebrados con anterioridad cuando no prevé carácter retroactivo alguno. Manteniendo así el criterio del Juzgador a quo.

TERCERO.- Siguiendo con los motivos de impugnación, el error en considerar a OVERSEAS como promotora al no haber quedado acreditado que esta última hubiera utilizado el dinero recibido por los compradores de la promoción de ALMOLGIA RESIDENCIAL para la construcción de las viviendas en la promoción en la cual radicaba la vivienda del actor. El motivo tampoco puede ser estimado por las resoluciones de esta Audiencia Provincial a las que hicimos mención anteriormente según la sentencia dictada por esta misma SALA rollo de apelación 455/ 22 ya se manifestó al respecto sobre esta misma cuestión diciendo al respecto;

"En concreto la sentencia de 17 de julio de 2020 de la Sección 12 indica que " Resulta evidente que la finalidad perseguida por la ley 57/1968 es garantizar que toda persona que anticipa cantidades a cuenta de una vivienda en construcción obtenga el reintegro de las cantidades entregadas, en caso de que la vivienda no se llegue a construir o no se construya en el plazo estipulado.

La disposición adicional primera de la LOE prevé que " La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio."

En el presente supuesto la entidad Overseas actuaba como vendedora de las viviendas a construir, percibiendo las entregas a cuenta de las viviendas, por lo cual es evidente que con tal actividad participaba directamente en la promoción. Por tanto, resulta claro que, a los efectos del artículo 1 de la Ley 57/1968 , la entidad Overseas actuaba como parte integrante, decisiva cabría decir, en la promoción de las viviendas en construcción y en la recepción de los fondos que los compradores abonaban a cuenta de las viviendas a construir.

Igualmente, la sentencia de la Sección 20ª de esta Audiencia, en sentencia de 28 de abril de 2020, entendió que Overseas es entidad promotora. "... Entregada la cantidad a cuenta del precio de una vivienda que se iba a construir y que la vendedora se obligaba a entregar, es evidente que lo pagado, al menos en parte, tenía como destino realizar dicha construcción y si el artículo 9 de la LOE considera entre las actuaciones propias del promotor, las de impulsar, proporcionar medios y financiar las obras, la percepción de esas cantidades, aunque lo fuera afirmando ser titular de derechos de venta, tenían como claro destino el de impulsar y en definitiva, financiar la construcción y por tanto, quien vendió la vivienda lo hizo en la condición de promotor, en el sentido que se configura dicha figura tanto en la LOE, como en la ley 57/1968. Dicha conclusión es también la que se deriva del carácter tuitivo y garantista de dicha normativa, para los derechos del adquirente de este tipo de viviendas".

Finalmente invocaremos que la Sentencia de la Sección 10 de esta Audiencia de 10ª de 10 de octubre de 2019, tras defender que debía considerarse a OVERSEAS como promotora, manifestó que "lo contrario, supondría dejar en manos de las promotoras el cumplimiento de las obligaciones que les exige el art. 1 de la Ley 57/68 , por cuanto bastaría con que la venta de las viviendas y cobro de los anticipos fuera gestionado por otra empresa", para liberarse de responsabilidad.

La Sentencia de la Sección 10, de 10 de octubre de 2019, establece "..... No comparte la Sala que la entidad OVERSEAS sea ajena a la promoción. Debemos tener en cuenta que en el expositivo 1º del contrato suscrito el 28 de septiembre de 2005, entre el actor y dicha mercantil, consta que ésta última "ostenta derechos de venta de las casas adosadas incluidas en el complejo conocido como NUM003, que el Promotor ALMOGÍA RESIDENCIAL SL estaba desarrollando en la parcela de su propiedad sita en el municipio de Almogía, sector NUM004, NUM005 Polígono NUM006...". Además, en el acuerdo primero se pacta expresamente que " OVERSEAS PROPERTY PORTFOLIOS SL vende a......., que compra, el pleno dominio de la vivienda nº.......de la mencionada urbanización...". De lo pactado en el contrato queda acreditado que se trasmite el comprador el pleno dominio de la referida vivienda y se hace por la mercantil que, según el propio contrato tenía plenas facultades para realizar dicha venta. También queda acreditado, a tenor del contenido del acuerdo segundo, que el pago de la cantidad que se reclama en este procedimiento se entregó como anticipo del precio y que la vivienda se encuentra en construcción, comprometiéndose la promotora ALMOGIA RESIDENCIAL SL a finalizar las obras en el plazo máximo de 18 meses. La Sala considera que del contenido del contrato queda acreditado que la entidad OVERSEAS se ocupaba de la venta de las viviendas de la promoción y que era quien percibía los anticipos del precio de la compra, que se ingresaban en una cuenta de la que era titular en la entidad bancaria demandada. Debemos recordar que el art. 9 de la LOE establece "Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título". Dicho precepto permite que la condición de promotor sea colectiva y en el supuesto litigioso así era, ya que la promoción era atribuida a ALMOGIA RESIDENCIAL SL y la entidad OVERSEAS se ocupaba de la venta de las viviendas de la promoción, ejerciendo la labor de promotor-vendedor, por lo que no consideramos que sea ajena a la misma, dado que además percibía el importe de los anticipos y, por tanto, también colaboraba en su financiación. Considerar lo contrario, supondría dejar en manos de las promotoras el cumplimiento de las obligaciones que les exige el art. 1 de la Ley 57/68 , por cuanto bastaría con que la venta de las viviendas y cobro de los anticipos fuera gestionado por otra empresa".

En consecuencia mantenemos que OVERSEAS si actuaba como promotora como el Juzgador a quo concluye en su sentencia, sin que las alegaciones de la impugnante contengan más que un criterio diferente, pero sin base probatoria alguna.

CUARTO.- Respecto del motivo del recurso de apelación en base a la infracción del Juzgador sobre la carga de la prueba respecto a la finalidad de la vivienda objeto de la compraventa , pues considera que es a la parte demandada la que debe de acreditar que no se trata de una vivienda vacacional, y que la inversión tenía una finalidad especulativa, y sin embargo el Juzgador ha considerado que la pasividad probatoria del actor sobre la finalidad de la vivienda es lo que da lugar a considerar que no está amparado por la protección de la Ley 57/68 por tener una finalidad especulativa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10/ 11/ 2020 parece de liberar al comprador, salvo que se trate de una sociedad, de la carga de demostrar el destino del inmueble " 4.ª) De la jurisprudencia de esta sala se desprende que la aplicación de laLey 57/1968 depende, conforme a su art. 1, no de la condición de consumidor del comprador, sino de que la vivienda de que se trata esté destinada a domicilio o residencia familiar ( sentencias 360/2016, de 1 de junio , y 420/2016, de 24 de junio ), finalidad que debe alegarse en la demanda y, tratándose de una sociedad mercantil como en este caso, probarse debidamente ( sentencias 360/2016, de 1 de junio ,40/2016, de 24 de junio , 675/2016, de 16 de noviembre , y 161/2018, de 21 de marzo , entre otras)".

Igualmente mantiene tal criterio la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de julio de 2020(sección 12) " Ante todo, debe precisarse que para obtener la cobertura de la ley 57/1968 no es preciso ser consumidor, en sentido estricto. Lo que exige dicha ley es que la vivienda se destine a la residencia del comprador. Indica elartículo primero de dicha leyque las viviendas deben de estar "destinadas a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial".

La carga de probar que la vivienda se adquiere con una finalidad distinta a la que le es propia, es decir a la de servir de residencia permanente o accidental, corresponde a quien niega tal finalidad. Para el actor resulta un hecho negativo acreditar que su finalidad al adquirir una vivienda no es utilizarla como tal. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que no se puede imponer la carga de probar hechos negativos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 y 23 de febrero de 2007 , entre otras muchas). Por el contrario, quien lo niega puede acreditar que el actor se dedica a la especulación inmobiliaria, o que tiene tal número de inmuebles a su nombre que evidencian que no se utilizan con fines residenciales, ofertas o tratos con terceros para proceder a la venta del inmueble antes de su construcción, etc.

La sentencia del Tribunal Supremos nº 34 /22 de 18 de enero del 2022 respecto a un supuesto como el que nos ocupa manifestó; "Sobre la no aplicación de la Ley 57/1968 a los que compran con finalidad no residencial, la referida sentencia 385/2021 , citada por la 573/2021 , recuerda que:

"Es jurisprudencia constante, reiterada recientemente por las sentencias 623/2020 y 460/2020, de 3 de septiembre ( con cita de las sentencias 161/2018 , 33/2018 , 582/2017 , 675/2016, de 16 de noviembre , 420/2016, de 24 de junio , 360/2016, de 1 de junio , y 706/2011, de 25 de octubre ), que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales.

Las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la también citada sentencia 623/2020 (igualmente mencionada por la 573/2021):

"[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016 , la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")".

En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la misma sentencia 623/2020 declara:

"La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, "la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'"".

La más reciente sentencia 573/2021 sintetiza las soluciones a que ha dado lugar la aplicación al caso de dicha jurisprudencia. Así:

"-La sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la residencia del comprador).

"-La sentencia 460/2020 consideró ajustado a derecho no aplicar la Ley 57/1968 en atención a la existencia de "cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares", todos ellos residentes en el extranjero.

"-La sentencia 623/2020 concluyó que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores "tenían su residencia habitual en otra ciudad" y a que "en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda".

"-Y la sentencia 385/2021 concluye que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora tales como "el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia", la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una "cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros"".

Según la misma sentencia 573/2021 , esta jurisprudencia se completa con la relativa al alcance o relevancia del pacto entre las partes compradora y vendedora sobre la constitución de garantías a cargo de la segunda cuando la compra esté destinada a inversión. En este sentido, la sentencia 161/2018 recuerda que la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , ya consideró irrelevante dicho pacto y que la sentencia 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), declaró:

"Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial".

QUINTO.- En el caso que nos ocupa, no consta en la demanda el destino de la vivienda adquirida por el actor apelante, tan sólo refleja que el actor, ciudadano británico con domicilio en MADRID compro una vivienda el 11 de febrero del 2004.

Consta que el actor trabaja en el Reino Unido como empresario siendo en aquel momento administrador de varias empresas por el propio reconocimiento del apelante, así consta que administraba la sociedad R&R REALTY LIMITED, así como la empresa que realizo la transferencia de más del 60 % del importe que reclama el actor la sociedad R&R CARS LIMITED, manteniendo desde el 2016 actividades mercantiles, en sociedad PHENSON HOMES LIMITED de la que también participa la administradora de OVERSEAS, SRA Candelaria que fue quien le vendió la vivienda objeto de esta reclamación, la cual se dedica al sector inmobiliario . Todo ello acreditado por la parte demandada.

El objeto social de las sociedades que el actor en el momento de la compra de la vivienda objeto del procedimiento se desconoce, pues aun cuando el actor en el acto de la Audiencia Previa aporto un documento de un experto contable con el objeto de acreditar que en aquellos momentos las sociedades que administraba no se dedicaban al sector inmobiliario, es una prueba que carece de fuerza probatoria suficiente, pues el propio experto contable, que se trata de un experto en contabilidad y no en dar fe del objeto social de las sociedades o de su patrimonio inmobiliario , dice que las empresas no se dedicaban a ser promotoras, y seguidamente manifiesta que se remite al Registro Mercantil a los efectos de comprobar las cuentas de las empresas que tenían pérdidas económicas, pero sin que se aporten los certificados registrales, respecto del objeto social de las sociedades que administraba y participaba el actor, o de los bienes que ostentaban dichas sociedades.

Con estas pruebas, solo podemos confirmar la resolución, sin apreciar error ni en la valoración de la prueba, ni en la carga probatoria, pues antes los indicios de prueba aportados por la parte demandada a quien le corresponde la carga de la prueba de que la adquisición de la vivienda tenía fines especulativos, es a la parte actora a la que corresponde el desacreditar dichos indicios probatorios, aún más cuando el propio actor en su demanda no dijo cuál era la finalidad de la adquisición, y consta que vive en el Reino Unido donde trabaja como empresario, y sin que consten vinculaciones con ESPAÑA y la localidad en la que adquirió la vivienda en cuestión. Por tanto si se cumplen los criterios jurisprudenciales para considerar que estamos ante una adquisición de vivienda con finalidad especulativa, de tal forma que no le ampara la protección de la Ley 57/68.

SEXTO.- Las costas se impondrán a la parte apelante conforme al artículo 394 y 398 de la LEC.