Sentencia Civil 274/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 479/2023 de 01 de julio del 2024

PRIMERO. -En el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 740/2021 instado por la representación procesal de D. Johann frente a NATURGY IBERIA S.A en la que se ejercitaba una acción de tutela del derecho al honor 9.2 de la ley orgánica 1/1982, de 26 de marzo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, con expresa solicitud de condena al pago de la cantidad de sesenta y tres mil cuatrocientos cuarenta y dos euros con ochenta y ocho céntimos de euro (63.442,88) en la que solicitaba;

1º.-Se declare que la mercantil demandada, ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante al mantener sus datos indebidamente registrados en el fichero de morosos ASNEF, condenándola a estar y pasar por ello.

2º.-Como consecuencia de tal declaración, se condene a la mercantil demandada al pago la cantidad de 8.000,00 en concepto de indemnización por daños morales derivados de su indebida inclusión en el fichero de morosos.

3º.-Asimismo, y como consecuencia igualmente de tal declaración, se condene a la mercantil demandada, al pago la cantidad de 55.442,88 € a mi mandante, en concepto de indemnización por daños patrimoniales derivados de su indebida inclusión en el fichero de morosos.

4º.-Se condene a la demandada a hacer todas las gestiones pertinentes para excluir del fichero ASNEF al demandante.

5º.-Se condene a la demandada al pago de los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda y costas derivadas de este procedimiento.

Todo ello en base a que las partes firmaron de forma telefónica el 20 de octubre del 2017 un contrato para la revisión preventiva de la instalación de gas en la segunda residencia del actor sita en CASTELLDEFELS (BARCELONA) con una duración anual prorrogable automáticamente salvo denuncia con 15 días de antelación al vencimiento del contrato o de sus prorrogas.

Dicho contrato la parte actora, en enero del 2020 comunicó telefónicamente a la demandada su deseo de cancelar el contrato, comunicándole el operador que debía de pagar una penalización por el resto de duración del contrato que se había renovado automáticamente (11 cuotas).

No obstante, no constándole la cláusula de penalización dio orden a su entidad bancaria de no atender los recibos girados por la demandada.

Siéndole reclamada en varias ocasiones la deuda (103, 90 €) el actor remitió con fecha 4 de diciembre del 2020 al Servicio de Atención al Cliente un correo electrónico negando la deuda y requiriendo la documentación del contrato siendo incluido en los ficheros de ASNEF el 10 de diciembre del 2020, lo que no conoció hasta que fue a BANKINTER a solicitar una propuesta para la novación de su contrato de hipoteca con fecha 4 de diciembre del 2021.

La representación procesal de NATURGY se opuso a la demanda alegando que reconocía el contrato, pero que la deuda existente entre las partes no es por una penalización por resolución anticipada, sino por una deuda de impago de las mensualidades por el servicio prestado, pues en enero de 2020 ya estaba renovado el contrato, que vencía en octubre del 2019 sin que constara denuncia previa, y cuya última cuota pagada era de enero del 2020 , por lo que la deuda es de 9 cuotas de importe 11, 54€ (103, 90 €), cantidad que le fue reclamada en varias ocasiones y en la que se le indicaba la posibilidad de incluirle en ficheros de morosos (doc. nº 4 de la contestación).

Por lo cual se cumplieron los requisitos legales para la inclusión en el fichero de morosos.

Se opuso a las indemnizaciones solicitadas.

La sentencia estimó parcialmente la demanda considerando que había existido una intromisión ilegítima en el derecho del honor del actor por no ser la deuda cierta al no haber sido informado sobre la existencia de una penalización por resolución anticipada del contrato, así como por ser la misma discutida por el actor al enterarse como refleja el doc. nº 4 de la demanda, reconociéndole un daño patrimonial de 55 442, 88€ por la denegación de la novación de la hipoteca del actor que tenía mejores condiciones económicas que la que tenía en vigor, por estar incluido en ficheros de morosos. Denegando el daño moral. Todo ello con imposición de costas.

Frente a dicha resolución la representación procesal de NATURGY interpone recurso de apelación alegando;

-- Error del Juzgador respecto de la certeza de la deuda, pues esta no era por penalización sino por cumplimiento del contrato en vigor de prestación de servicios que se estuvieron prestando hasta el vencimiento;

-- La comunicación previa de que por la deuda podía ser incluido en fichero de morosos.

-- Por la estimación de la indemnización de daños cuando estos se han producido por la actuación del actor ante el conocimiento de la deuda sin atenderla, sin que además este acreditada la pérdida económica pues no se conoce si ha cambiado de entidad financiera además de que la pérdida económica no está debidamente calculada.

-- Además de por las costas pues considera que no se deben imponer al estar ante una estimación parcial de la demanda que no puede considerarse esencial.

Solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda o subsidiariamente, para el supuesto de que se estime la intromisión ilegítima en el honor del demandado, se pondere y minore el importe de la condena en los términos expuestos en este Recurso, con atención especial a la actitud mantenida por el demandante, fijando una condena proporcionada, sin condena en costas en la Primera Instancia, y con imposición de las costas a la actora en la apelación, para el caso de que se opusiera a nuestra petición.

La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso.

SEGUNDO. -Respecto a la interpretación de la doctrina jurisprudencial relativa a la intromisión ilegítima en el derechoal honorpor la inclusión en ficherode morosos,conviene precisar lo siguiente:

a)- La inclusión errónea de una persona en un "registro de morosos", sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derechoal honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso,que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es " una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria".Cuando esa inclusión es indebida, por deuda inexistente, ello supone un desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982), sobre todo si se trata de una persona no comerciante, y ello por cuanto "esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa, o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las misma s" (STS 29-4-2014, nº 225/2014, rec. 2357/2011 ).

b).- La propia Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, encaminada de modo primordial a la protección de los derechosfundamentales de las personas físicas y en particular de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento (arts. 1 y 2 ),enumeraba las circunstancias que debe rodear la inclusión de esa clase de datos en ficheros destinados a ofrecer información pública sobre la solvencia patrimonial y el crédito, comúnmente llamados "registros de morosos"; así, el artículo 29.4 disponía que los responsables del tratamiento de datos " solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos".

c).- Más concretamente, el artículo 38.1 del Decreto 1720/2007, dictado en desarrollo de la expresada Ley Orgánica, prescribe que los datos a incluir en los ficheros deben responder a " una deuda cierta, vencida y exigible",gozar de una antigüedad no superior a seis años y haber sido requerido su pago previamente, añadiendo el apartado 2 de esa norma reglamentaria que " no podrán incluirse en los ficheros datos personales sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores".

Con arreglo a ello en el presente caso lo que se discute por la parte apelante es que la deuda era cierta vencida y exigible y por tanto susceptible de inclusión en ficheros de morosos, frente a la posición de la parte actora, que considera que no reconocía la deuda atendiendo a que en el contrato no se expresó penalización por resolución anticipada del contrato.

No discuten las partes que el contrato se celebró el día 20 de octubre del 2017 por una duración de un año, prorrogable tácitamente por otra anualidad salvo denuncia previa por alguna de las partes con un preaviso de 15 días de antelación a la fecha del vencimiento del contrato o de cualquier renovación, así como no se discute que el actor dejo de pagar las mensualidades tras denunciar el contrato en enero del 2020

En este punto no es el procedimiento de intromisión al derecho al honor, el procedimiento para determinar la naturaleza de la deuda, sino si existe y si reúne los requisitos para que pudiera ser incluida en los ficheros de morosos.

En este caso, si hay una deuda que es reclamada por NATURGY al actor en diversas ocasiones con antelación a la inclusión en el fichero de morosos ASNEF como se desprende del doc. nº 3 de la contestación en la cual ya se le apercibía de la posibilidad de su inclusión en fichero de morosos sino procedía al pago de la deuda (febrero del 2020).

Sin embargo, dicha deuda no es reconocida por el actor, el cual cuando le fue reclamada en varias ocasiones, este la mostró su desacuerdo con la misma como se desprende del doc. nº 4 de la demanda correo que remite el actor a NATURGY en la cual manifiesta su desacuerdo con la deuda fechado el 4 de diciembre del 2020.

En este punto acudimos a la Jurisprudencia al respecto como es la siguiente;

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2023, nº 185/2023 ,señala los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, líquida, vencida y exigible que ampara la comunicación de datos a un fichero de solvencia patrimonial, al afirmar, con remisión a lo expuesto en la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala ,lo siguiente:

" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo ,hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.-Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda".

" 8.-Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre ,declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derechoal honorde los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda,sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

" 9.-Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deudaque constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derechoal honorpues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derechofundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso".

Sobre la calidad de los datos es doctrina reiterada del TS que la finalidad del fichero automatizado no es la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda.

Dice así la STS, 1ª. 13/2013, de 29 de enero que " no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza."

La STS, 1ª. 740/2015, de 22 de diciembre ,declaraba que " Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado".

La STS, 1ª. 671/2014, de 19 de noviembre ,declaraba también que " La demandada Caja Rural de Teruel vulneró la normativa de protección de datos. Cuando lo que existía era una disputa sobre quién debía asumir las consecuencias del extravío y uso indebido de la tarjeta de crédito enviada por la Caja a la cliente, que esta no recibió, la demandada, por su cuenta y riesgo, incluyó los datos de la demandante en dos registros de morosos, asignándole una deuda impagada que ascendía a la totalidad de las disposiciones indebidas realizadas con la tarjeta extraviada. Los datos no eran veraces ni exactos, no existía previamente una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada, sino una disputa legítima sobre quién debía soportar el quebranto patrimonial producido por el uso ilegítimo por un tercero desconocido de la tarjeta de crédito enviada por correo por la Caja a su cliente y que esta no recibió".

En SSTS, 1ª., 672/2014, de 19 de noviembre ,y 68/2016, de 16 de febrero ,se consideró que la "[...] la negativa de un cliente que ha pagado regularmente las cuotas mensuales correspondientes al servicio prestado, a abonar la penalización por desistimiento cuando la cláusula que la prevé no es precisa y deja un amplio margen al predisponente para fijar el importe de la sanción, no es, en estas circunstancias, determinante para enjuiciar la solvencia del cliente, porque es evidente que no viene determinada por su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, que es en lo que consiste la insolvencia, ni por su negativa maliciosa a hacerlo, sino por su discrepancia razonable con la conducta contractual de la demandante".

Y la STS de 23 de marzo de 2018, rec. 3166/2017 ,relativa a que " no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado (...). Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda."

En el caso que nos ocupa debemos entender que la deuda si era controvertida, pues el actor mediante el documento nº 4 de la demanda al conocer la exigencia de la deuda por NATURGY manifestó su falta de conformidad de la deuda reclamada, solicitando el contrato que nunca se le envió por escrito, a los efectos de poner el asunto en manos de su abogado para dirigirse al Juzgado.

Por tanto, conforme a la jurisprudencia expuesta, la deuda si era controvertida en el momento en que NATURGY procedió a la inclusión del actor en un fichero de morosos que consta fue el 10 de diciembre del 2020, es decir después de conocer que el actor no estaba conforme con la deuda. Por lo que no se dan los requisitos para que el actor pudiera ser incluido en un fichero de morosos, desestimando así el motivo del recurso. En consecuencia, el primer y segundo motivo del recurso deben ser desestimados

TERCERO. -En relación a la indemnización.

La sentencia reconoce la cantidad de 55 442, 88€ como daño patrimonial, correspondiente a la diferencia entre las condiciones de la hipoteca que el actor tenía sobre su vivienda con la entidad LIBERBANK y las condiciones que BANKINTER le ofreció para novar la hipoteca, y que no se formalizo por estar incluido el actor en el fichero ASNEF.

La parte apelante considera, que si el actor perdió una mejora de condiciones de su hipoteca fue por sus propios actos, prefiriendo no hacer frente a la deuda asumiendo las consecuencias.

En el procedimiento que nos ocupa lo que se discute, es si la inclusión en un fichero de morosos al actor supone una intromisión ilegítima a su derecho del honor, y por ello lo que se debe resolver es si la inclusión en dichos ficheros reúne los requisitos establecidos en la Ley y en la Jurisprudencia, sin valorar la conducta del actor.

Habiendo apreciado una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor, lo que corresponde en este punto es valorar los perjuicios causados.

La parte actora para acreditar los perjuicios económicos aporta el doc. nº 5 de la demanda, que es el contrato de préstamo hipotecario que firmo con LIBERBANK para la compra de su vivienda en fecha 25 de mayo del 2018.

Con fecha 4 de febrero del 2021 el actor acudió a BANKINTER con la finalidad de que le hicieran una simulación para novar su hipoteca, simulación que consta documentada en el doc. nº 6 de la demanda en la cual se mejoraban las condiciones de su actual hipoteca.

También aporta el doc. nº 7 de la demanda que es una oferta vinculante de BANKINTER de un préstamo hipotecario de fecha 20 de diciembre del 2020 el cual era válido hasta el 4 de enero del 2021, es decir en el momento de solicitar la simulación la oferta vinculante había perdido su validez.

Ninguna de dichas ofertas y simulaciones llegaron a perfeccionarse según el doc. nº 8 de la demanda de fecha 11 de marzo del 2021 en la que se hace constar que dicha petición no prosperó por estar incluido el actor en ficheros de morosos.

Dicho documento fue impugnado por NATURGY y se procedió a requerir a BANKINTER para que confirmara la autenticidad del documento, emitiendo esta última como respuesta ...; "que certificaba la autenticidad de la respuesta escrita que se comunicó a D. Johann en fecha 14 de junio del 2021 que aparece como prueba en el procedimiento 740/2021 en el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de MADRID"

La respuesta de BANKINTER expuesta se está refiriendo a un documento de fecha 14 de junio del 2021, que no es el que consta en el procedimiento como documento nº 8 de la demanda, pues tiene fecha de 11 de marzo del 2021, documento que por tanto no quedo debidamente ratificado por la entidad bancaria.

Puede ello ser debido a que el oficio remitido por el Juzgado a la entidad bancaria en fecha 9 de enero del 2023, lo que requería a BANKINTER era que ratificara la autenticidad de la respuesta escrita que comunicaba a D Johann de fecha 14 de junio del 2021 que aparece como prueba del procedimiento 740/2021 en el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de MADRID, sin que el Juzgado enviara copia del documento objeto de ratificación lo cual entendemos que pudo confundir a la entidad bancaria al formalizar su respuesta.

Por tanto, no se puede considerar que el documento en si este ratificado cuando este fue impugnado y ninguna de las partes puso de relieve el error.

En cualquier caso, examinada la prueba aportada por la parte actora no resulta suficiente para acreditar el perjuicio económico solicitado por el actor, pues los documentos aportados son únicamente de una simulación de contrato o de una oferta vinculante de fecha anterior a la simulación , sin que conste que la formalización de dichos contratos de mejora de hipoteca fuera por causa de que estuviera incluido en ficheros de morosos al no haber quedado ratificado el doc. nº 8 de la demanda, así como por el hecho de que el actor no acredita que hubiera podido mejorar su hipoteca actual en otras entidades financieras, o que no lo haya hecho en realidad, cuando según el doc. nº 1 de la demanda historial de visitas del fichero de morosos consta que entre el mes de noviembre del 2020 y marzo del 2021 hubo otras entidades bancarias que también visitaron el fichero de morosos, como es BBVA o BANCO CETELEM, Financiera del Corte Ingles, Wenance Lending de E, Ipfin S.A.U, Dinero Crédito S.L, y sobre las que la parte actora no da explicación alguna.

A diferencia de los daños morales, en los cuales la Jurisprudencia del TS si establece una indemnización cundo se haya acreditado una intromisión ilegítima en el derecho del honor, aun cuando no se pueda probar el quantum, para los daños patrimoniales es requisito esencial que el actor acredite los mismos conforme al artículo 217 de la LEC, lo que en este caso no ha quedado suficientemente acreditado, por lo que en este punto el recurso si debe ser estimado.

Aun cuando la sentencia consideró la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor, no fijó una indemnización por daños morales, sin que el actor SR Johann haya recurrido por la no estimación de los daños morales solicitados, por lo que el pronunciamiento deviene firme.

CUARTO. -Por último, se discuten las costas por considerar que no ha existido una estimación sustancial de la demanda pues solicitaban 63 442, 88€ y la sentencia únicamente reconoció 55 442, 88€.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación ha sido estimado de forma parcial, las costas del recurso de apelación conforme al artículo 394 y 398 de la LEC no se hará expresa condena, y respecto de las de primera instancia estando ante una estimación parcial de la demanda tampoco procede la imposición de costas.