Sentencia Civil 391/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 214/2024 de 01 de julio del 2024

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se dicte sentencia estimando la demanda planteada por la parte recurrente de otorgamiento de custodia compartida y se alega entre otras razones el hecho de suscribir el arrendamiento de vivienda con proximidad al colegio del hijo; buscar horario flexible significando que el Informe Psicosocial avala como la situación más idónea para el bienestar del menor la custodia compartida.

Explica que la relación de pareja se inició en 2017 y el nacimiento del hijo acaeció el NUM000 de 2018, el padre estaba realizando un máster en el extranjero, y cuando nace un niño, difícilmente puede haber custodia compartida al ser la madre la que debe prestar alimentos. Tiene ahora -dice- cinco años, alteración relevante.

Indica que fijó su domicilio a 12 minutos de la progenitora, así como del colegio y recuerda que el régimen de visitas amplio de 2020, se cumple y reconoce la tensa relación, si bien señala el mutuo respeto explicando que es ella la que molesta por la situación de pareja actual del recurrente, impide una comunicación normalizada.

Y concluye en la vinculación afectiva entre el hijo y cada progenitor, estando ambos capacitados para ejercer la custodia compartida, tiempo y actitud para atender a su hijo, existencia de plan parental con implicación del padre.

Finalmente, estima procedente que este segundo motivo concerniente a la condena en costas sea atendido por la Sala y se revoque la Sentencia, al menos, en este concreto apartado.

Por su parte doña Rose pide que se desestime el recurso y se alega entre otras razones que la conflictividad entre las partes es evidente, que el padre intentó impedir que el menor fuera a la boda de su madre, la ha denunciado dos veces por un delito de daños, no se ponen de acuerdo en la alimentación, criticando el padre a la madre, el régimen de visitas es conflictivo con terceras personas, la madre desconoce donde hace su hijo natación y equitación, y afecta al menor, existen procedimientos penales, el padre en sus días le ha apuntado a natación, robótica, hípica y música y la apelada a fútbol.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, y no de forma irracional, aparente o estereotipada, la conveniencia del sistema de guarda y custodia materna.

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia del hijo de 5 años de edad como nacido el NUM000 de 2018.

Hay que tener en cuenta, que la cuestión suscitada como tema central, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" , todos ellos del C.C., en lo que a la guarda y custodia se refiere, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito en el que se fijó en sentencia de 2020, de 1 de septiembre, atribuir a doña Rose la guarda y custodia del menor, y además con establecimiento de un régimen de visitas y estancias del hijo con el padre durante los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o, en su momento, colegio hasta el lunes a la hora de entrada en el mismo y todos los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en los meses con horario de invierno y hasta las 21:00 horas en los meses con horario de verano, con reintegro en el domicilio materno.Además, se establecieron visitas en vacaciones, puentes y días de celebraciones familiares en los términos que allí se acordaron.

En aquella resolución hace ya casi 4 años se argumentó por vía referencial materna que la relación entre ambos progenitores es tensa.Y ya se decía también Las entregas y recogidas del niño las hacen a través de terceras personas por los problemas que ha ocasionado el padre alguna vez, habiendo tenido que llamar a su madre para que estuviera presente en las entregas,

Y, asimismo, entonces también se fundamentaba, mediante la declaración paterna que tiene pensado cambiar de domicilio a uno situado en el DIRECCION000 y su puesto de trabajo está también en DIRECCION001, tiene horario flexible, ahora

Con tales antecedentes el interesado en la demanda insta que se acuerde la custodia compartida.

Y en la cuestión de fondo es de recordar en este punto, además, y específicamente, la normativa objeto de aplicación, el art. 90.3 del C. Civil, que en su última redacción establece:

3.- "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".

La prueba practicada en las actuaciones conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC. ., pone de manifiesto la corrección de lo actuado en la primera instancia y lo allí acordado en cuanto tales diligencias evidencian que las medidas establecidas son las requeridas por el beneficio del menor.

Y en concreto hay que señalar a) el informe pericial elaborado en la primera instancia con metodología consistente básica y exclusivamente en entrevistas semiestructuradas de los miembros de la unidad familiar y análisis de las interacciones y un par de cuestionarios a ambos progenitores, a pesar de los antecedentes que se indicarán a continuación termina por concluir, con carácter general, que se valora que el sistema de custodia más beneficioso para el correcto desarrollo integral del menor sería la guarda y custodia compartida por semanas alternas,aunque las propias Sras. peritas consideraron que los progenitores Deberán asumir su responsabilidad sobre el conflicto y dejar al menor al margen para evitarle un riesgo emocional innecesario y una sobrecarga adicional que no le corresponde. Por ello, sería conveniente que acudieran a un Centro de Apoyo a las Familias del Ayuntamiento de Madrid.

Pues bien, aquellos antecedentes - que ciertamente ya abocan a un tratamiento corrector - evidencian la improcedencia de esa conclusión, teniendo en cuenta el interés siempre preferente del menor.

Y en este sentido

i) manifiesta el interesado en dicho dictamen que en 2019 la relación entre ellos no era buena, discutían por cualquier cosa, sentía que "todo lo que hacía iba a ser criticado" [...]La relación entre ellos continuaba igual, manifiesta que no se podían comunicar, ni por Whatsapp. [...]

D. Hugo refiere que, desde la separación, ha habido muchas discusiones con Dña. Rose y problemas en las entregas por "tonterías" relacionadas con la ropa, etc.

[...]En cuanto al nivel de comunicación con Dña. Rose, informa que es únicamente por correo electrónico, debido a que ella le bloqueó el teléfono por el alto nivel de conflicto que mantienen. [...]

Manifiesta su preocupación por el niño en cuanto a que es consciente de la situación de conflicto existente entre sus padres y considera que le está afectando, especialmente en cuanto a la socialización en el colegio. Señala que, además, Dennis ha tenido episodios de rabietas, así como terrores nocturnos.

[....], señala que a Dennis no le gusta estar con su pareja, Ayline.

Le dijo el padre a la Sras. Peritas que cree que a Dennis hay que ponerle límites, y por ello cada vez es más estricto con él.

ii) Refiere la madre a las profesionales forenses que, En abril de 2018, se enteró que estaba embarazada, se lo dijo al Sr. Hugo y a éste le sentó muy mal. No quería tener al niño. Relata que durante el embarazo estuvo sola, el Sr. Hugo se despreocupó de ella, no vino hasta el verano del 2018, regresó a Lisboa y el 1 de diciembre volvió a Madrid, porque iba a nacer el niño y en febrero se marchó de nuevo.

Dña. Rose dice que la relación con el Sr. Hugo es conflictiva, no se ponen de acuerdo en nada, la insulta delante del niño y si algún fin de semana no puede cumplir la visita, le pone una denuncia por incumplimiento. Ante situaciones fáciles de la vida diaria, que se pueden poner de acuerdo, es imposible dialogar.

Dña. Rose manifiesta que han cumplido los plazos establecidos en la sentencia sin apenas dificultades, aunque en las entregas y recogidas siempre discuten por temas sin importancia. Dice que Dennis normalmente se va contento con su padre y viene contento, aunque el niño se ha quejado de que la pareja de su padre le da pellizcos y le pega algún azote.

Indica La Sra. Rose a dichas profesionales forenses que, cuando nació Dennis, en Navidades de 2018, D. Hugo estuvo con ella y con Dennis durante un mes aproximadamente, pero tenían discusiones con mucha frecuencia por cualquier cosa, "todo eran problemas, y reconoce también que la relación entre ellos es muy complicada porque "somos opuestos". Refiere que, por ello, la comunicación con D. Hugo se realiza exclusivamente mediante correo electrónico y refiere que el menor también mantiene un buen vínculo con su padre, pero que no le gusta la pareja de D. Hugo, porque "le da pellizcos y algún azote".

iii) En relación a Dennis se reseña que comunicó su tutora que Dennis tiene problemas con la socialización, no canaliza nada bien las emociones. Tiene rabietas desmedidas para su edad. Le cuesta hacer los trabajos que se le indican en clase, presenta conductas disruptivas y llama la atención continuamente, porque la situación familiar que tiene le está costando entender. Añade la tutora que esta información se le ha trasladado a los padres el curso pasado, para que le llevaran a Dennis a un centro donde le ayudaran a irse adaptando más fácilmente a la situación familiar que tiene, pero no se han puesto de acuerdo al respecto. En cuanto a la relación con su padre,verbaliza ante las Técnicas forenses que le gusta estar con él, pero no con Ayline, la pareja de D. Hugo, porque ella le da pellizcos, y a veces azotes, cuando él se pone a llorar en la cama porque no quiere vestirse para salir a pasear al perro.

iv) Y finalmente se considera en dicho dictamen en cuanto a la adaptación escolar del menor, éste presenta dificultades relacionadas con conductas disruptivas, regulación emocional y socialización, que podrían estar relacionadas con su situación familiar. Dña. Rose y D. Hugo mantienen una relación muy conflictiva que no les permite comunicarse, ni llegar a acuerdos, lo que está perjudicando a Dennis a nivel emocional, ya que es plenamente consciente del conflicto, a pesar de su corta edad. Deberán asumir su responsabilidad sobre el conflicto y dejar al menor al margen para evitarle un riesgo emocional innecesario y una sobrecarga adicional que no le corresponde. Por ello, sería conveniente que acudieran a un Centro de Apoyo a las Familias del Ayuntamiento de Madrid.

Pues bien, a pesar de tales antecedentes y consideraciones y reseñando también, cierto es, que ni el padre ni la madre presentan psicopatología incapacitante para el desarrollo de la custodia y significando la buena relación que ambos tienen con Dennis, se termina por concluir, sorprendentemente, en valorar beneficiosa para el menor el establecimiento de la custodia compartida.

Hay que recordar que el artículo 348 de la LEC establece en cuanto a la Valoración del dictamen pericial.

El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

Y al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de marzo de 2021 enseña

"Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. "Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias. "La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón"

Y el mismo Tribunal ya en 11 de mayo de 1981 dijo: "[...] la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tenerse por tanto como primer criterio orientador en la determinación de su fuerza de convicción el de conceder prevalencia, en principio, a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar la utilización conjunta o subsidiaria de otros criterios auxiliares....

Es claro que a la vista de lo expuesto no pueden compartirse las conclusiones del informe pericial, estimando procedente en este punto el criterio decisorio de la sentencia apelada.

b) Las pruebas existentes en los autos en modo alguno acreditan que el interés del menor se satisfaga con la medida propuesta.

En efecto, las dificultades en la comunicación entre ambos progenitores suponen un obstáculo para el establecimiento y desarrollo de la custodia compartida y los documentos obrantes a los autos evidencian ese grado de conflictividad claramente incompatible con el sistema solicitado y, lo que es más importante, esa situación ha de ser causa de denegación del sistema de custodia compartida, cuando, como en este caso, se perjudica el interés del menor, no existiendo prueba en las actuaciones, ni acreditándose de forma indubitada, conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC. ., que ese déficit de comunicación se deba a la madre. Y en este sentido es de señalar:

i) Dice la demandada en el acto de la vista oral que discrepan en orden a los pagos que se realizan, que el padre no le comunica donde hace esas actividades, y no abonan por mitad ni el comedor ni el fútbol, que le interpone una denuncia por delito de daños, y que sacó al niño del colegio para llevarlo a una revisión médica sin saberlo la madre.

ii) Se relatan problemas siempre en las entregas, indicando la madre que tiene que ir con terceras personas, que ello se produce delante del niño, quien no quiere ir porque dice que la pareja del padre le pellizca

iii) El actor explica en aquel mismo acto oral que hay 2 denuncias interpuestas, por daños en su coche.

iv) Se documenta en los autos denuncia formulada el 30 de junio de 2023 por daños en el vehículo del interesado en el que el actor manifiesta que sospecha de doña Rose, hechos por los que la madre es detenida.

v) Posteriormente en 9 de noviembre de 2023 se formula nueva denuncia por hechos similares mencionando también a su ex pareja y con sospecha, en este caso también, de su actual marido, Marcos.

vi) Asimismo se formulan en su día denuncias por falta de cumplimiento en las visitas.

vii) Los correos que se cruzan los interesados evidencian, también, la pésima relación existente entre los progenitores al recurrir constantemente a la judicialización de la situación, falta de colaboración (petición de cambio de fin de semana solicitado con meses de antelación para que Dennis acuda a la boda de la madre).

El Tribunal Supremo sobre la cuestión ha señalado

La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio ).

Es claro que las disputas existentes entre las partes superan el distanciamiento, desencuentro o tirantez propios y generalmente presentes en los conflictos familiares, influyendo directamente aquí, tal y como informan las Sras. peritas forenses en la estabilidad del hijo al dictaminar Dña. Rose y D. Hugo mantienen una relación muy conflictiva que no les permite comunicarse, ni llegar a acuerdos, lo que está perjudicando a Dennis a nivel emocional, ya que es plenamente consciente del conflicto, a pesar de su corta edad.

Procede, también, por este motivo confirmar la sentencia recurrida si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias que han de concurrir, generalmente, en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad que han de darse en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones , que permiten un marco referencial , para el hijo, presupuesto básico que ha de existir, y que claramente no concurre en este caso.

c) Y por último es preciso señalar, además, que la pretensión revocatoria gravita esencialmente sobre un hilo conductor casi exclusivo en cuanto se insta el establecimiento de la custodia compartida sobre la existencia de cambios sustanciales lo que claramente tampoco se ha acreditado, a excepción de la propia relación entre ambos progenitores que lejos de progresar hacia parámetros de cordialidad, lo que en el año 2020 se definía como escenario tenso, ha devenido, al cabo de los 4 años, en un claro empeoramiento, con la judicialización del conflicto e interposición de denuncias mutuas.

Cierto que el interesado suscribió posteriormente un contrato de arrendamiento de vivienda en Madrid y sostiene y alega como cambio sustancial que ahora vive en el DIRECCION000 cerca de la vivienda de la madre y del colegio y que antes como vivía en DIRECCION002 tardaba una media hora o 40 minutos, pero lo cierto y verdad es que, además de no considerarse sustancial tal extremo, dicha posibilidad ya se contemplaba hace 4 años cuando se aludía a dicha circunstancia, en la sentencia de 2020 pese a lo cual también entonces se desestimó esta pretensión.

Por otra parte, el planteamiento del recurrente es genérico cuando alude a razonamientos de carácter usual Para un menor de tan corta edad, tres años entre una y otra resolución es todo un mundo sujeto a constantes variaciones y por eso el juicio comparativo debe atender a estos hechos trascendentes en el discurrir natural de la vida del menorpero en el caso examinado, particular y concreto han de valorarse las circunstancias concurrentes que inciden en el interés preferente de Dennis que por lo expuesto no determinan el establecimiento de la custodia compartida.

Y vuelve a insistir el apelante en argumentos habituales cuando expone en qué mayor circunstancia hay, que la derivada del transcurrir del tiempo.

Por todo lo expuesto la conclusión de la sentencia es plenamente compartida por este Tribunal habida cuenta el interés prioritario del hijo cuyo bienestar es esencial por lo que procede confirmar en su integridad, en este punto, la sentencia recurrida, al estimarla conforme a derecho y a las circunstancias del caso y sin que ello suponga, olvido u omisión de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo - en relación a esta pretensión principal - que enseña

Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, como con reiteración ha dicho esta sala desde la sentencia 257/2013, de 29 de abril .

5.- Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, además de cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, y es evidente que todos ellos apuntan......

En el caso que nos ocupa es evidente que a la vista de lo actuado y en atención a todo lo expuesto procede mantener la custodia materna del menor, significando que el Ministerio Fiscal se opone al recurso y, lejos de lo que se indica, ya se negó inicialmente en el acto de la Vista Oral a tal sistema de custodia, al solicitar la desestimación de la demanda. Se confirma, así, la sentencia apelada que en modo alguno infringe las exigencias reguladas en la normativa procesal y constitucional siendo todo ello conforme a la normativa civil y a la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Y ello, en modo alguno, supone en este caso, establecer una estructura familiar anclada en el rol cuidador materno, cuyos estereotipos no cabe perpetuar sociológicamente, en cuanto no procede concebir dichos contextos y organizaciones familiares de custodia materna como inamovibles, o inmutables, siendo en este supuesto el sistema de custodia que mejor satisface el bienestar de Dennis, quien asimismo mantiene un régimen amplio de visitas que satisface cumplidamente las necesidades de relación paterno- filial.

Procede desestimar el recurso y matizar la sentencia en el sentido de indicar, tal y como informaron las Sras. peritas forenses que Dña. Rose y D. Hugo deberán asumir su responsabilidad sobre el conflicto y dejar al menor al margen para evitarle un riesgo emocional innecesario y una sobrecarga adicional que no le corresponde, pudiendo adoptar en su caso, cualquier medida que mejor proteja el interés del menor y por ello, se dispone que acudan a un Centro de Apoyo a las Familias del Ayuntamiento de Madrid.

TERCERO.-Se insta, también, dejar sin efecto la imposición de costas y conforme a lo previsto en el artículo 394 de la LEC. ., visto el contenido de las actuaciones y en concreto el propio informe psicosocial, sus conclusiones y valoración , atendiendo a la naturaleza de la cuestión debatida y las circunstancias concurrentes se considera procedente estimar el recurso, en este punto, y dejar sin efecto la imposición de costas de forma que respecto de las causadas en la primera instancia cada parte abonará las por ella originadas y las comunes por mitad.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,