Sentencia Civil 12/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1152/2021 de 10 de enero del 2023

PRIMERO.- En el presente procedimiento, Don Aurelio ejercita acciones basadas en la ley de competencia desleal pretendiendo que se declare que tanto Banco Santander como HSBC han realizado conductas desleales prohibidas en los artículos 4, 7, 8 y 9 de LCD, causándole un daño por un importe de 49.113.638,24 euros.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda por considerar que los actos supuestamente desleales realizados por los demandados no tendrían carácter concurrencial y, además, que las acciones estarían prescritas.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el Sr. Aurelio en el que solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil. Además, alega la infracción del artículo 2 LCD por considerar que las conductas objeto del procedimiento se habrían realizado en el mercado y con fines concurrenciales, y la infracción del artículo 35 LCD porque la acción no estaría prescrita y reproduce los hechos y fundamentos de la demanda en cuanto al fondo del asunto.

SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea en el recurso es la existencia de prejudicialidad civil en relación con el procedimiento ordinario 859/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid.

La recurrente sostiene que, entre otras cuestiones, en dicho procedimiento se discute si la actuación del Banco Santander y HSBC el día 14 de septiembre de 2015 provocó el colapso de Abengoa y si existe un nexo causal entre ese acto y la pérdida de valor de la inversión de los demandantes. Las partes de ese proceso son: D. Aurelio, Inversión Corporativa IC, S.A., Finar Pisa, S.A., Ardachón, S.L. y una serie de inversores minoritarios, como codemandantes; y el Banco Santander y HSBC, como codemandados. Considera el recurrente que la conexión entre ambos procedimientos se produce porque los demandados introdujeron en el acto de la audiencia previa, como hechos impeditivos frente a la acción ejercitada en el presente procedimiento, que, no se había previsto firmar la Carta de Aseguramiento el día 14 de septiembre de 2015 pues en esa fecha se estaba todavía en el curso de las negociaciones del aseguramiento; que existía una crisis de confianza en la gestión de Abengoa; y que la imposición del cese del Sr. Aurelio como Presidente de Abengoa estaba justificada y suponía a una medida más de Gobierno Corporativo.

Conforme al art. 43 LEC, la prejudicialidad civil requiere que "para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil". Es decir, una cuestión es prejudicial cuando entre dos procesos de algún modo conexos, la resolución previa del objeto principal de un proceso pendiente es necesaria para resolver sobre el objeto litigioso del otro proceso, y no es posible la acumulación de autos. El Tribunal Supremo ha diferenciado la litispendencia y la prejudicialidad civil, subrayando que lo relevante para que concurra esta última es: "la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero" ( SSTS 19 de abril de 2005 y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada "litispendencia impropia" o " prejudicialidad civil", que se produce, como ha dicho la STS de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo 2005 , 1 de junio 2005 y 20 de diciembre de 2005 ) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía elartículo 1252 del Código Civil". El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para acordar la suspensión de un procedimiento por prejudicialidad civil que para resolver sobre el objeto del proceso sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, siempre que no sea posible la acumulación de autos.

En el presente procedimiento, cuya suspensión se solicita, se ejercitan diversas acciones basadas en la Ley de Competencia Desleal y fundamentadas en los hechos realizados por los demandados que el actor considera infringen dichas normas. De forma resumida, en el recurso se exponen estos hechos en los que se fundamenta la demanda:

a) Abengoa, S.A. (en adelante, "Abengoa"), sociedad de la que entonces era Presidente Ejecutivo D. Aurelio, previó para el último trimestre del año 2015 unas necesidades adicionales de liquidez por razón de las mayores exigencias de inversión en determinados proyectos en Brasil, Chile y México, como consecuencia de la crisis económica que sufrieron esos países a principios de 2015.

b) Por tal motivo, a primeros de agosto de 2015 Abengoa acordó llevar a cabo una ampliación de capital por importe de 650 millones de euros. El Banco Santander y HSBC mostraron interés en participar en la operación como aseguradores de la ampliación de capital, razón por la cual durante las seis semanas siguientes éstos negociaron con Abengoa los términos del aseguramiento.

c) Tanto el Banco Santander como HSBC conocían que Abengoa necesitaba contar con la liquidez adicional que le aportaría la ampliación de capital en octubre de 2015 y que "[e] l riesgo de la transacción se incrementa cada día que pasa debido al progresivo deterioro de la liquidez de la compañía".

d) Abengoa y los Bancos alcanzaron un acuerdo para el aseguramiento de la ampliación de capital, conviniendo finalmente que la Carta de Aseguramiento se suscribiría el día 14 de septiembre de 2015.

e) El día 14 de septiembre de 2015, momentos antes de la firma de la Carta de Aseguramiento, el Banco Santander impuso de forma novedosa y sorpresiva el cese del Presidente Ejecutivo de Abengoa como condición sine qua non para asegurar la ampliación de capital (; que HSBC consintió en ese momento tal imposición; y que ello " impidió que la suscripción del acuerdo de aseguramiento de la ampliación se efectuara el previsto día 14 de septiembre de 2015".

f) El día 23 de septiembre de 2015 el Consejo de Administración de Abengoa cesó a D. Aurelio como Presidente Ejecutivo y Presidente del Consejo de Administración " por tratarse de una exigencia innegociable de los bancos aseguradores y financiadores de la ampliación de capital que la Sociedad tiene la necesidad de abordar".

Según la parte recurrente, como consecuencia de estos hechos vio perjudicada su reputación en el mercado, y los mismos serían constitutivos de varios ilícitos concurrenciales:

-La omisión engañosa por parte del Banco Santander de la Condición durante las negociaciones para el aseguramiento de la ampliación de capital se subsume en los ilícitos concurrenciales regulados en el artículo 7 de la LCD o, en todo caso, en el artículo 4 de la LCD.

-El chantaje que supuso que el Banco Santander impusiera por primera vez la Condición el mismo día en que se iba a firmar la Carta de Aseguramiento, imposición que fue consentida por HSBC, sería un acto ilícito regulado en el artículo 8 de la LCD o, en todo caso, en la cláusula general regulada en el artículo 4 de la LCD.

-La falsedad de la justificación dada por el Banco Santander para imponer la Condición, consistente en una supuesta pérdida de confianza de la "comunidad financiera" en el Sr. Aurelio como consecuencia de lo que había pasado en los meses anteriores al anuncio de la ampliación de capital, que HSBC hizo suya, sería un acto denigratorio prohibido por el artículo 9 de la LCD o, en todo caso, una actuación contraria a la buena fe prohibida por el artículo 4 de la LCD.

-La ocultación al mercado por parte de los Bancos de la Condición tras el día 14 de septiembre de 2015, que supuso privarle de la correcta comprensión de lo acontecido y provocó que se dedujera una querella contra el Sr. Aurelio acusándole de delitos de administración desleal, apropiación indebida y falsedad contable por haber forzado su salida de Abengoa para enriquecerse mediante el cobro de una serie de indemnizaciones, sería una ocultación engañosa prohibida por el artículo 7 de la LCD o, en todo caso, como una actuación contraria a la buena fe según el artículo 4 de la LCD.

A la vista de lo expuesto y aplicando la anterior doctrina al presente caso, hemos de concluir que, aunque los procedimientos en trámite puedan tener alguna conexión por referirse a los mismos hechos, la resolución de la cuestión planteada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no es un antecedente lógico del que deba partirse para resolver las acciones planteadas en el presente proceso, pues se trata de acciones distintas que requieren un enjuiciamiento y valoración independiente. Así, en éste habrá que valorar si la actuación de los bancos constituye un ilícito concurrencial y en aquél habrá que determinar si su actuación provocó la frustración de la operación de ampliación de capital y el colapso de la entidad. No existe por tanto una conexión lógica entre ambos que justifique la pretensión de la parte recurrente de suspender el presente procedimiento.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia desestima la acción ejercitada por no existir un acto concurrencial.

En el recurso de apelación se alega que el Sr. Aurelio, es uno de los directivos españoles más reputados y relevantes en la esfera nacional e internacional según el informe pericial que se aporta con la demanda, y que tenía la consideración de participante persona física en el mercado ( artículo 3.1 de la LCD), resultando así que la imposición de su cese como Presidente Ejecutivo de Abengoa se produjo en el ejercicio de su actividad como directivo en el mercado. Se alega, además, que no se ha negado la legitimación activa del demandante para el ejercicio de las acciones de competencia desleal, lo que implica el reconocimiento implícito de su condición de participante persona física en el mercado. Por ello, las conductas que los Bancos desplegaron en relación con la imposición de la condición tuvieron lugar en el mercado, pues se dirigieron contra D. Aurelio en su condición de partícipe en el mismo y afectaron a su posición concurrencial. Además, el Banco Santander impuso el cese del Sr. Aurelio (y HSBC lo consintió) como condición para concluir una operación de aseguramiento de la ampliación de capital que, como reconocía HSBC en su Solicitud al Comité de Compromisos de Capital, reportaría grandes beneficios a los Bancos. Los Bancos llevaron a cabo esas conductas con un ánimo concurrencial, pues alteraron gravemente la posición del Sr. Aurelio en el mercado. Conocían que imponer la condición de forma sorpresiva en el "último minuto" de una operación de aseguramiento forzaría necesariamente a Abengoa a cesar al recurrente como Presidente de Abengoa. El ocultamiento y posterior negación de dicha imposición propició la interposición de una querella y un largo proceso penal, y las acusaciones vertidas sobre el Sr. Aurelio le causaron un grave desprestigio profesional que provocó su expulsión del mercado de la alta dirección.

Para valorar las cuestiones planteadas hemos de tener en cuenta que la Ley de Competencia Desleal regula unos requisitos de carácter objetivo que debe reunir el acto que se reputa desleal: " Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales ( art. 2.1 LCD ). Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero ( art. 2.2 LCD )". La finalidad perseguida por la Ley es proteger la competencia para que se desenvuelva y realice a través de medios adecuados. Se tutela el interés de todos los participantes en el mercado, tanto a los competidores, como a los consumidores y el interés general.

Por tanto, para que pueda considerarse que este acto es desleal es preciso que el mismo se haya exteriorizado, esto es, que haya abandonado la esfera privada o interna de quien lo realiza y tenga trascendencia externa, dado que los actos privados carecen de eficacia para influir en el mercado. Y, además, es necesario que el acto se haya realizado con un fin de competencia en el mercado, finalidad que se presume cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Sólo si el acto se realiza en el mercado puede tener fines concurrenciales, pero no todos los actos realizados en el mercado tienen fines concurrenciales. El Tribunal Supremo defiende que no habrá fin concurrencial cuando no se promueven o difunden en el mercado prestaciones propias o de un tercero. La STS de 20 de enero de 2019 dice: " Al enjuiciar la finalidad concurrencial resulta innecesario atender a la intención de los agentes. Lo relevante es que, conforme al art. 2.2 LCD , los actos objeto de enjuiciamiento, en atención a las circunstancias en que se realizan, sean objetivamente idóneos "para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero".

Como hemos dicho, en este procedimiento se plantea si la condición impuesta por las entidades demandadas y las circunstancias en que se produjo esta actuación, pueden ser considerados actos concurrenciales porque tuvieron repercusión en el mercado, en concreto, como se afirma en el recurso, en la posición que el demandante tenía en el mismo como alto directivo. No se cuestiona la decisión adoptada por el consejo de Administración de cesar a un presidente ejecutivo, ya que es una decisión adoptada por un órgano de la compañía y en el marco de su funcionamiento y organización, y cuyas consecuencias se producirían en la esfera privada de ese directivo y de la propia compañía.

Teniendo en cuenta lo expuesto, hemos de concluir que el acto que se impugna no se realizó con una finalidad concurrencial, porque la condición se impuso por las entidades demandadas en el marco de una operación de financiación y no tenía por objeto ni la promoción, venta o suministro de una prestación y tampoco la expulsión del demandante del mercado. Esta condición se impuso con la finalidad de garantizar el buen fin de la operación de aumento de capital, y esta operación de financiación tuvo trascendencia externa y por tanto se realizó en el mercado, pero no se realizó con una finalidad concurrencial.

CUARTO.- El segundo motivo en el que se fundamenta el recurso de apelación se refiere a la prescripción.

La sentencia considera prescrita la acción ejercitada porque todos los actos supuestamente desleales se habrían ejecutado el 14 de septiembre de 2015, fecha en la que el consejo de administración de Abengoa cesó al demandante y en la que comenzaría a correr el plazo de prescripción respecto a los mismos.

Frente a ello, la parte recurrente considera que el plazo de prescripción de tres años no habría transcurrido cuando se presentó la demanda porque no comenzaría a correr en contra de la parte que se propone ejercitar la acción mientras no disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar, esto es, cuando se conoce la identidad del futuro demandado, la causa petendi y el alcance del daño sufrido. En el presente caso no fue hasta el 11 de enero de 2018, cuando se dictó la sentencia de la Audiencia Nacional, cuando conoció la realidad de la Condición, y cómo fue impuesta de forma sorpresiva y novedosa por el Banco Santander el día 14 de septiembre de 2015 y consentida por HSBC.

De lo actuado se deduce que el demandante conoció las circunstancias que rodearon su cese como Presidente Ejecutivo el día 14 de septiembre de 2015 o, como mucho, el 23 de septiembre de 2015 cuando se adoptó la decisión por el consejo. En esa fecha, ya era conocida la condición exigida por el Banco Santander y las circunstancias que justificaban la misma.

En los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de septiembre de 2018 se recogen estos extremos. En concreto, que el día 14 de septiembre de 2015 se puso en conocimiento del Consejo de Administración de Abengoa que la comunidad bancaria que lideraba y que iba a asumir el afianzamiento de la ampliación de capital, imponía como condición indispensable e inexcusable para el buen término de la operación en ciernes que el Presidente Ejecutivo, abandonara su cargo, para mejorar la imagen de eficacia en la gestión de la sociedad. Dice la sentencia: "Esta novedosa imposición, inicialmente desconocida por los representantes de HSBC Bank pero luego plenamente consentida, impidió que la suscripción del acuerdo de aseguramiento de la ampliación se efectuara el previsto día 14 de septiembre de 2015, pues tales representantes de HSBC indicaron que el radical cambio en el gobierno corporativo de la entidad asegurada implicaba un nuevo estudio y aprobación por los órganos internacionales del Banco mencionado, posponiéndose unos días la firma del aseguramiento. En el acta de la reunión del Consejo de ese día 14 de septiembre si hizo constar que el Presidente informó que han surgido nuevos retrasos con el aseguramiento, que estaba previsto firmar ese día y que en estas circunstancias propuso suspender el Consejo y reanudarlo al día siguiente".

Posteriormente, en la reunión del Consejo de 23 de septiembre de 2015 se abordó el punto relativo al "Cese de don Aurelio y revocación de facultades". Al respecto, se hizo constar como acuerdo adoptado: " Juan Carlos a D. Aurelio como Presidente Ejecutivo y Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad, revocando todas sus funciones y poderes, por tratarse de una exigencia innegociable de los bancos aseguradores y financiadores de la ampliación de capital que la Sociedad tiene la necesidad de abordar". El mismo día, el Sr. Aurelio había enviado una carta al Consejo comunicando su renuncia, en la que decía: "Madrid, 23 de septiembre de 2015. Queridos amigos: Como bien sabéis, porque lo habéis sufrido conmigo, las dificultades externas que ha atravesado nuestra querida Abengoa nos han llevado a tomar medidas extraordinarias para garantizar su viabilidad financiera. Entre esas medidas está la convocatoria de una Junta General Extraordinaria para llevar a cabo una ampliación de capital de 650 millones de euros, que tiene que estar asegurada por un sindicato de entidades bancarias o en otro caso estaría llamada a fracasar. También conocéis bien que esas entidades han impuesto la condición de mi cese como Presidente Ejecutivo, así como otras medidas de gobierno corporativo. Tras haber cumplido con vuestra obligación de cesarme, como medio sine qua non para garantizar el futuro de Abengoa, me corresponde ahora dejar mi puesto en el Consejo de Administración para facilitar la adopción del resto de medidas acordadas. Presento por tanto mi renuncia a la condición de consejero, renuncia que no es voluntaria sino que me ha sido impuesta por el sindicato de bancos aseguradores. Quiero agradeceros de todo corazón el extraordinario esfuerzo y dedicación con los que habéis llevado a cabo vuestra labor, y todo lo que me habéis ayudado. Dejo Abengoa en las mejores manos posibles, y tengo tanta confianza en su futuro como siempre. Recibid un abrazo".

Por tanto, ese día 23 de septiembre de 2015 ya se habían producido los hechos que se consideran desleales. La condición impuesta para la garantía y los motivos por los que se imponía, esto es, mejorar la imagen de eficacia en la gestión de la sociedad, se pusieron en conocimiento del Consejo el día 14 de septiembre cuando se iba a suscribir la Carta de Aseguramiento lo que determinó la suspensión de dicho acto, y fue en el momento en que se adoptó la decisión de cesar al demandante y cuando se conoció en el mercado el cese del demandante y las condiciones por las que se había producido.

Ningún dato nuevo se aporta por la sentencia de la Audiencia Nacional necesario para poder ejercitar las acciones de competencia desleal, por lo que el plazo de prescripción de tres años debe computarse desde el mismo día 14 de septiembre o como mucho, el día 23 de septiembre, fecha en que se produjo el cese.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación sin que deba entrarse a conocer el fondo de la cuestión planteada.

TERCERO.- A la vista de lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, imponiéndose las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente