Sentencia Civil 392/2023 ...e del 2023

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08/02/2024

Sentencia Civil 392/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 385/2022 de 10 de octubre del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 10 de Octubre de 2023

Tribunal: AP Madrid

Ponente: RAMON BELO GONZALEZ

Nº de sentencia: 392/2023

Núm. Cendoj: 28079370212023100430

Núm. Ecli: ES:APM:2023:16746

Núm. Roj: SAP M 16746:2023


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2019/0075739

Recurso de Apelación 385/2022

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 500/2019

APELANTE: DIRECCION000, C.B.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA

APELADO: C.P. PLAZA000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª MARIA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

En Madrid, a diez de octubre de dos mil veintitrés. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario número 500/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante-Reconvenido: " DIRECCION000 C.B.", y de otra, como Apelado-Demandado-Reconviniente: La Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la PLAZA000 de Madrid.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, en fecha 31 de enero de 2022 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Carmen Palomares Estrada, contra la Comunidad de Propietarios de PLAZA000 nº NUM000, 28030 Madrid, debo absolver y al suelo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella.

Estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Don Manuel Sánchez-Puelles y González de Carvajal, en representación de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 de Madrid, contra en representación de DIRECCION000, C.B., debo declarar y declaro resuelto el contrato de ejecución de obra que liga a las partes, y debo condenar y condeno a la demandada en reconvención a estar y pasar por esta declaración, así como a abonar a la demandante reconvencional la cantidad de 18.124,14 €, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandante y demandada en reconvención".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante-reconvenido, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante, y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 16 de junio de 2022, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de octubre de 2023.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidos por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.

En el año 2017, se concierta un contrato de ejecución de obra con aportación de material, entre la "Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la PLAZA000 de Madrid ", como comitente que se obliga a pagar un precio cierto, y la Comunidad de Bienes denominada " DIRECCION000 C.B. " (constituida el 1 de febrero de 1992 por don Amadeo y don Andrés) como contratista que es obliga a ejecutar una obra de reforma en el portal de entrada de la casa número NUM000 de la PLAZA000 de Madrid.

La obra se va a ejecutar en tres fases sucesivas y se termina en el mes de noviembre de 2018.

El precio total por la obra a ejecutar ascendía a 44.815 euros más I.V.A. de los que el comitente ya ha pagado al contratista 33.952 euros más I.V.A.

El contratista presenta, el día 1 de abril de 2019, una demanda, con la que promueve un juicio ordinario contra el comitente y en la que ejercita la acción de cobro del precio cierto por la obra ejecutada y que aún no se le ha pagado, por lo que reclama la cantidad de dinero de 10.865 euros más I.V.A. y el interés legal del dinero, como interés de demora sustantivo, devengado desde la reclamación extrajudicial (4 de marzo de 2019) hasta que se dicte la sentencia en la primera instancia, y, desde esta última fecha, el interés de la mora procesal del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil, hasta su completa satisfacción.

El comitente-demandado contesta a la demanda, mediante la presentación de un escrito de fecha 22 de julio de 2019, en el que interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda, porque, la obra, se ha ejecutado con graves y numerosas deficiencias.

Además el comitente demandado deduce reconvención contra el contratista demandante, en la que ejercita las acciones:

1) De resolución del contrato de ejecución de obra por incumplimiento obligacional del contratista.

2) Indemnizatoria de los daños y perjuicios que se le han ocasionado para lo que reclama la cantidad de dinero de 18.124,14 euros que es el coste económico de quitar el mármol y el granito existente e instalar otro nuevo con la diligencia de un verdadero profesional, esto es, respetando las líneas, los planos y las piezas.

El contratista-reconvenido contesta la reconvención, mediante la presentación de un escrito de fecha 3 de octubre de 2019, en el que interesa su libre absolución con desestimación total de la reconvención.

Incorporados a los autos figuran dos dictámenes periciales. Por un lado, el que se acompaña, como documento número 14, al escrito de contestación a la demanda, elaborado por el arquitecto técnico don Benito. Y, por otro lado, el judicial, que figura a los folios 178 a 224, elaborado por la arquitecto técnico doña Eufrasia. Y ambos peritos se ratificaron en sus dictámenes en el acto procesal del juicio oral celebrado el día 22 de septiembre de 2021, en el que además contestaron a las preguntas que les hicieron. Y, en este mismo acto procesal, prestaron declaración como testigos don Casimiro (era el presidente de la Comunidad de Propietarios demandada en el año 2018), don Claudio (era el presidente de la Comunidad de Propietarias demandada en el año 2019) y don Darío.

En la primera instancia, se dicta, el día 31 de enero de 2022, la sentencia definitiva, por la que: 1) Desestimándose totalmente la demanda se absuelve libremente al demandado.

2) Estimándose íntegramente la reconvención: a) Se declara resuelto el contrato de ejecución de obra.

b) Se condena al reconvenido a pagar, al reconveniente, la cantidad de dinero de 18.124,14 euros más como intereses de demora el interés legal del dinero devengado desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional.

3) En cuanto a las costas procesales:

a) Las de la demandada se le imponen al demandante.

b) Las de la reconvención se le imponen al reconvenido

En cuanto a los dos dictámenes periciales que no son coincidentes se decanta el Juzgador de instancia por el de la parte demandada-reconviniente en detrimento del judicial, lo que se argumenta en el fundamento de derecho primero, en el que se dice lo siguiente: " Dado el carácter técnico de la cuestión litigiosa, y sin perjuicio de otras declaraciones vertidas por otras personas en el acto de la vista, todas ellas escuchadas, ha de estarse las periciales obrantes en autos.

Informe pericial judicial elaborado por la perito judicial Doña Eufrasia, a instancia de la demandante, en fecha 23 de marzo de 2021.

En él se manifiesta lo siguiente:

"Realizo la inspección visual de interior y exterior del portal prestando especial atención a todos los elementos nuevos de acabados de paredes y suelos de piedra natural, carpinterías madera, cerrajería, barandillas, cristalería, espejo, electricidad e iluminación y pinturas, contemplados y recogidos en cuatro presupuestos. Así como de la mampara de cristal instalada en la zona de garita también fue suministrada y colocada por la empresa durante la obra, la cual no está recogida en el presupuesto.

Realizo las mediciones y fotografías de la obra y se prueba el funcionamiento de instalaciones y puertas.........

En la visita realizada a obra hago comprobación de lo ejecutado, realizando una inspección ocular y de verificación de las unidades de obra ejecutadas con respecto a lo acordado según las partidas de los presupuestos, aplicando el Criterio Técnico en base a las normas de la buena práctica de construcción y en base a la documentación puesta a mi disposición además de las aportadas por el constructor y teniendo en cuenta que los elementos constructivos ocultos de materiales, de recibidos, fijación y de instalaciones estén ejecutados cumpliendo adecuadamente sus funciones básicas como establece las normas.

Las unidades de obra ejecutadas en el portal están contempladas en los cuatro presupuestos enumerados anteriormente y según lo observado a la fecha, se ajusta a los presupuestos pactados, si bien los elementos de acabados de REVESTIMIENTOS DE MÁRMOL CREMA MARFIL BISELADO de paredes del interior del portal, incluidas en las partidas de

obra 1.3 y 1.15 del PRESUPUESTO Nº l con fecha de 10 de octubre de 2017, no es suficiente esa terminación al presentar ciertas imperfecciones, que analizo en el apartado siguiente.

Dichas unidades de obra son:

1.3 M2 Suministro y colocación de mármol crema marfil 2 cm grosor tamaño 60x40 cm biselado con calidad 1ª,.........

1.15 Escalera desde el portal al 1er descansillo, 12 peldaño,......"

En el apartado "ANALISIS DE LA TERMINACION DE APLACADOS EN MÁRMOL CREMA" se hace constar lo siguiente:

"El revestimiento de aplacados de Mármol Crema Marfil biselado y sellado de juntas con su correspondiente material colocado en paredes del perímetro interior y de escalera de subida a pisos, a simple vista está ejecutado según lo pactado, aunque con unas deficiencias estéticas siendo las más llamativas:

1.- La biselado de aplacados presenta falta de regularidad y de uniformidad entre paramentos afectando a la juntas entre los aplacados del mármol crema marfil. El presupuesto no se concreta la condición técnica de su desarrollo en milímetros y no hace referencia a una muestra. En la obra se observa que hay paramentos con biselados mínimos de matado de vivos de aristas, mientras que el resto tiene algo más de desarrollo apreciándose una pequeña diferencia. Se observa también puntuales repasados del biselado en escuadras de los aplacados así corno alguna desviación entre aplacados puntuales admisibles.

Las características dimensionales en aplacados de piedra natural de formato igual o mayor de 60 cm de largo, calibradas o no, se admiten desviaciones de más y menos 2 mm. en la escuadra u ortogonalidad, así como de planeidad, según norma UNE-EN 1469 de Productos de Piedra natural. Estas desviaciones son condicionantes que pueden tener su afectación en los biseles y las juntas en el recibido de las placas al soporte.

2.- En paramento vertical el descansillo de caja de escalera, donde termina la obra, hay presencia de más de dos desviación de juntas y para un control de ejecución por paredes de superficies pequeñas solo se admite una desviación por paramento, según normas de edificación y de recomendación, por tanto es una terminación insuficiente. Indicado en plano adjunto de anexo 2.

3.- Presencia de algún pequeño desconchón de los bordes de aplacados y falta de remates de sellado de juntas entre aplacados de mármol de su color correspondiente puntuales.

4.- Un aplacado rota, quebrada no desprendida, en mocheta junto a la escalera de subida a pisos y a nivel del suelo.

ESTUDIO DE RESULTADO FINAL DE OBRA CON PRESUPUESTO PACTADO

Después del análisis realizado puedo concretar que el resultado final de la obra ejecutada en el portal presenta una terminación del REVESTIMIENTO DE MÁRMOL CREMA MARFIL BISELADO insuficiente según presupuesto pactado y por tano parcialmente discordante.

6. VALORACION ECONOMICA DE EJECUCION DEFECTUOSA

En base al presupuesto inicial del 2017 de la contrata, precios del mercado actual actualizados al año 2017 y bases de precios de la construcción de Guadalajara del 2017, realizo la valoración económica de los defectos de ejecución estéticos de acabados analizados correspondientes de los más llamativos:

1.- Bajada de valor del 50 % a la calidad del biselado por falta de regularidad y afectación de las juntas y colocación del mármol crema marfil para toda la superficie de los paramentos verticales del interior del portal.

2.- Reparación por defecto de colocación y desviación de juntas placas de mármol crema Marfil biselado localizado en paramento vertical con ventana de escalera, así como la placa fracturada en mocheta. Consistente en sustitución de aplacados de mármol crema biselado mediante picado y levantado del aplacado existente y posterior suministro y colocación de aplacado nuevo. Indicado en plano de anexo 2.

3.- Repaso de lechada de rejuntado en zonas puntual, tapado de desconchones con lechada de color correspondiente al mármol crema".

Informe pericial aportados por la parte demandada, como documento número 14 de la contestación a la demanda y demanda reconvención, en cuyo folio 2 se manifiesta lo siguiente:

"La comunidad de propietarios de la PLAZA000 NUM000 de Madrid contrató entre otros trabajos de suministro y colocación de mármol crema marfil en paramentos verticales y granito en suelos del portal de la edificación cita en la PLAZA000 NUM000 de Madrid, según presupuesto.

El mármol instalado adolece de numerosas deficiencias, entre las cuales se indican:

- Existen piezas sin bisel en todo su perímetro.

- Existen cejas entre piezas.

- Existen piezas rotas.

- Existen piezas con reparaciones.

- No se encuentran correctamente enlechadas.

- No guardan línea las juntas

- Se han intentado eliminar las cejas mediante pulidora, apareciéndose el cambio de brillo y marcas de la pulidora.

El granito instalado igualmente adolece de deficiencias

- Existen cejas entre piezas

- No guardan línea las juntas

- Según indicaciones de la comunidad de propietarios, el espesor de los peces no es el indicado el presupuesto contratado. No se ha podido terminar este punto ya que habría que hacer una cola destructiva en el portal para comprobar su espesor.

Nótese que la descripción de los desperfectos del perito de la demandada es más escueta, pero, no por ello menos contundente. En acto de ratificación, este perito discrepa, respecto de la perito judicial, en la mayoría puntos que se le plantean. Así, no está conforme que fuese suficiente la cantidad señalada por la perito judicial para solucionar los desperfectos que destaca en su informe; si el biselado está mal ejecutado, la solución no es bajar el precio, sino ejecutarlo correctamente; no es cierto que los desperfectos sean puntuales, es un problema generalizado, que suele deberse a que algunos operarios de determinados oficios se ocupan de labores que corresponden a otros oficios, porque no actúan de forma profesional, se nota que las piezas están mal seleccionadas y mal colocadas; manifiesta que ha incluido pocas fotografías en relación a las números que hizo, incluyó las más significativas, pero insiste que se trata de un problema generalizado; además, al intentar sacar una sola losa, es prácticamente imposible conseguirla de forma aislada, se suelen picar las contiguas; concretamente, en la fotografía superior del folio 4 de su informe destaca que se nota marca de pulidora, de la que se deduce que intentó corregir una ceja (saliente) de una placa, y el resultado fue que la pulidora se comió todo el brillo que tiene la placa de fábrica; asimismo destaca las cejas, o desniveles de bordes en las losas de página de folio 12 de su informe; en la fotografía superior del folio 9 la terminación del escalera queda bastante fea, falta mármol, etc., etc.

En definitiva, las manifestaciones realizadas por el perito de la demandada, sobre todo en acto de ratificación, reforzadas por las fotografías de su informe, se consideran más ajustadas a lo que entenderse por una obra bien ejecutada, y describen con un mayor realismo los defectos de ejecución existentes en numerosas partes de la obra. Es de destacar que las fotografías del informe de la perito judicial están hechas con mayor perspectiva, que permiten pasar más desapercibidos los defectos de bulto, a diferencia de las contenidas en el informe pericial de la demandada, tomadas a menor distancia de los puntos en que hallan los desperfectos, algunos, ciertamente notables, pudiendo incluso considerarse en numerosos casos, como un acabado chapucero e inaceptable. En consecuencia, entendiendo que el presupuesto realizado por la perito judicial es absolutamente insuficiente, y, en cambo, el de la demandada razonable para corregir, en su caso previa demolición o retirada, los numerosos defectos de ejecución existentes, se considera procedente la desestimación de la demanda y la estimación de la demanda reconvencional ".

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelación el contratista-demandante-reconvenido, mediante la presentación de un escrito de fecha 23 de febrero de 2022, en el que interesa la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia y que se dicte otra, en su lugar, por la que:

1. Con carácter principal se estime la demanda totalmente y se desestime íntegramente la reconvención.

2. Con carácter subsidiario se estime en parte la demanda, rebajándose, la cantidad de dinero que en la misma se reclama, en la suma de dinero que se recoge en el dictamen pericial judicial con desestimación íntegra de la reconvención.

Frente a la interposición, por el contratista demandante-reconvenido, de su recurso de apelación, presentó el comitente-demandado-reconviniente un escrito de oposición a la apelación de fecha 14 de marzo de 2022, en el que interesa la total desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

TERCERO.- Se desestima el primero de los motivos del recurso de apelación relativo a la valoración de la prueba pericial.

Una de las grandes innovaciones de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil respecto de su precedente, la promulgada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, tuvo lugar, por lo que la prueba se refiere, con la admisión, junto a la pericial judicial (única prueba pericial en la vieja ley), de la pericial de parte (artículos 336 , 337 y 338). Y sin que entre ambas periciales (la de parte y la judicial) se deba dar prevalencia a una sobre la otra. De ahí que la tesis del apelante que considera superior a la pericial judicial sobre la de parte carece de base legal y no constituye doctrina jurisprudencial.

El Juzgador de instancia no da prevalencia al dictamen pericial de parte sobre el judicial de manera arbitraria o caprichosa sino que expone los motivos y las razones que le llevan a dar esa prevalencia. Y son motivos justos y adecuados que no han quedado desvirtuados por las alegaciones vertidas por el apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación.

CUARTO.- Se estima el segundo y último de los motivos del recurso de apelación.

I. En el contrato de ejecución de obra, doctrina jurídica general sobre las excepciones de "contrato no cumplido" y de "contrato no cumplido adecuadamente".

Partimos de un contrato de ejecución de obra, en el que el contratista ya ha ejecutado la obra convenida, de una manera total o sólo en parte, y el comitente ha pasado a servirse o beneficiarse de la obra ejecutada. Después de lo cual, presenta demanda el contratista, contra el comitente, en la que ejercita la acción de cobro del precio por la obra ejecutada. Pudiendo el comitente, al contestar a la demanda, oponer la "exceptio non adimpleti contractus" o la "exceptio non rite adipleti contractus".

A través de la "exceptio non adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido, basado en el principio de que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia, se denuncia un incumplimiento obligacional "total" por parte del contratista. Esta excepción no aparece consagrada, de manera expresa, en nuestro Código Civil, en el que si se recogen aplicaciones concretas de la misma en la venta (artículos 1.466, 1.500 y 1.505), en la permuta (artículo 1.539), así como en la restitución procedente por causa de nulidad o anulabilidad del contrato (artículo 1.308) y de su rescisión (artículo 1.295). De estos preceptos y especialmente de los artículos 1.124 y 1.100 párrafo último se desprende la existencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de la excepción de contrato no cumplido. Pues bien, de constatarse un incumplimiento obligacional total por parte del contratista, deberá acogerse la excepción de contrato no cumplido y desestimarse la demanda en la que el contratista reclama el precio.

A través de la " exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente se denuncia que el contratista ha cumplido su obligación de ejecutar la obra de manera parcial o defectuosamente. Esta Excepción tampoco aparece consagrada de manera expresa en nuestro Código Civil pero tiene plena cabida en su artículo 1.124. Siendo necesario diferenciar el cumplimiento parcial del defectuoso.

Respecto del cumplimiento parcial haya que distinguir: a) La reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra ya ejecutada, la cual debe ser estimada con rechazo de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente; y b) La reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra no ejecutada, la cual debe ser desestimada al acogerse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

En cuanto al cumplimiento defectuoso debe analizarse cada caso concreto y, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, decidir, en función de lograr la más justa equivalencia de las contraprestaciones y evitar situaciones de enriquecimiento injusto, si se acoge la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con desestimación de la reclamación del precio por el contratista, (el acogimiento de esta excepción lo condiciona, la jurisprudencia a la exigencia de que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente; sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, R.J.Ar.2388; 258/2003, de 21 de marzo de 2003, R.J.Ar. 2763; 760/2008, de 22 de julio de 2009, R.J.Ar. 4167.), o sí, por el contrario, se rechaza la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, estimándose la acción de cobro del precio del contratista. Pero, en este último caso, procedería la reducción de la cuantía del precio reclamado en la demanda en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada (y, si el comitente ya hubiera acudido a un tercero que hubiera reparado la obra defectuosamente ejecutada, reducir, del precio reclamado, el precio pagado al tercero). O, en su defecto, si el demandado comitente lo hubiera reclamado, por vía reconvencional, el contratista demandante deberá ser condenado a la reparación específica o "in natura" de aquella parte de la obra ejecutada defectuosamente (y, de no hacerlo, que se ejecute a costa del contratista por un tercero en el proceso de ejecución).

Se plantea una cuestión de naturaleza procesal, cual es la de precisar si, para el caso de rechazarse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con estimación de la acción de cobro del precio del contratista, la reducción de la cuantía del precio reclamada en la demanda en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada (lo que tan solo se puede hacer por la vía de la compensación judicial en ausencia de los requisitos de la compensación legal) puede llevarse a cabo aunque el comitente demandado no hubiera deducido reconvención, bastando con que lo hubiera alegado, en el escrito de contestación, al oponerse a la demanda, o si, por el contrario, la ausencia de reconvención impide aplicar la compensación judicial. Cuestión procesal ya resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, así en su sentencia número 427/2013 de 13 de junio de 2013 (número de recurso 657/2011), considerando que no es necesario que se hubiera deducido reconvención para que se aplique en la sentencia la compensación judicial siendo suficiente con la alegación del demandado en su escrito de contestación a la demanda.

II. Aplicación de la reseñada doctrina jurisprudencial al caso concreto ahora analizado.

No nos encontramos ante un incumplimiento obligacional "total " por parte del contratista quien ejecutó la obra contratada.

Tampoco nos encontramos ante un incumplimiento obligacional "parcial " por parte del contratista que no ha dejado de ejecutar una parte de la obra contratada.

Estamos ante un cumplimiento " defectuoso " de la obligación del contratista de ejecutar la obra. Y no consta probado que los defectos de la obra sean de tal importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación que la hagan impropia para satisfacer el interés del comitente. Por lo que procede estimar la acción de cobro del precio ejercitada por el contratista. Si bien tiene que reducirse en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada. Siendo así que en el presente caso la cuantía económica a que asciende la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada es superior a la cuantía del precio que se reclama en la demanda. Lo que no plantea mayor problema desde el momento en que el comitente ha deducido reconvención para reclamar el exceso de la cuantía del precio reclamado a la demanda.

III.Consecuencia jurídica procesal.

Lo dicho hasta ahora, se traduce procesalmente en una estimación "parcial " de la demanda presentada por el contratista y una estimación "parcial " de la reconvención deducida por el comitente. Si bien, tras la oportuna compensación, tan solo procede condenar al reconvenido (el contratista) a pagar al reconviniente (el comitente) la cantidad de dinero de 6.172,64 euros, que se obtiene de restar, lo reclamado en la demanda (10.865 euros más el 10% del i.v.a.-1.086,51 euros- lo que hace un total de 11.951,51 euros), a lo que se reclama en la reconvención (18.124,14 euros), lo que da como resultado 6.172,64 euros.

IV. Interés de demora sustantivo.

En la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, al retrasarse voluntariamente (mora) el contratista en el pago de su obligación consistente en una cantidad de dinero (6.172,64 euros), el daño y perjuicio que se le causa el comitente, con esa mora, debe ser indemnizado por el contratista, mediante el abono del interés legal del dinero (en ausencia de otro interés convenido) de la cantidad de dinero debida (6.172,64 euros) devengando desde que se constituyó en mora el contratista que fue cuando exigió judicialmente el cumplimiento de la obligación a través de la presentación de la demanda reconvencional.

V.Interés de la mora procesal. Fecha inicial de su devengo.

En la aplicación del artículo 576 de la Ley 1/2000 de 7 enero Enjuiciamiento Civil, dado que nos encontramos con una sentencia que condena al pago de una cantidad de dinero líquida (6.172,64 euros), ello devenga, en favor del acreedor (el reconviniente) y a cargo del deudor (el reconvenido), un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos (en ausencia de pacto de las partes o disposición especial de la ley). Ahora bien, al revocarse parcialmente, mediante esta sentencia que resuelve el recurso de apelación, la sentencia definitiva de la primera instancia, tenemos que pronunciarnos, por imperativo del apartado 2 del reseñado artículo 576, sobre la fecha inicial del devengo de este interés entre las dos opciones consistentes en la fecha de la sentencia definitiva de la primera instancia o desde la fecha de esta sentencia que resuelve el recurso de apelación. Y nos decantamos por la fecha de la sentencia de la primera instancia, ya que, la cantidad de dinero líquida a cuyo pago se condenaba en la sentencia definitiva de la primera instancia (18.124,14 euros), se rebaja en la sentencia resolutoria del recurso de apelación (a 6.172,64 euros). Por el contrario, en los casos en los que se aumenta, en la sentencia resolutoria del recurso de apelación, la cantidad de dinero fijada en la sentencia definitiva de la primera instancia, el devengo de este interés de la mora procesal deberá ser desde la sentencia resolutoria del recurso de apelación.

QUINTO.- Costas procesales ocasionadas en la primera instancia.

A/ Las relativas a la demanda.

Al estimarse parcialmente la demanda interpuesta por " DIRECCION000 C.B. " contra la "Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la PLAZA000 de Madrid ", las costas procesales ocasionadas en esta primera instancia relativas a esta demanda, deberán de ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no haber méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil).

B/ Las relativas a la reconvención.

Al estimarse parcialmente la reconvención deducida por la "Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la PLAZA000 de Madrid ", contra " DIRECCION000 C.B. ", las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia relativas a esta reconvención deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no haber méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO.- Costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia.

Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000 C.B. ", debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 31 de enero de 2022 por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid en el juicio ordinario número 500/2019 del que dimana la presente apelación, y, en su lugar, estimando parcialmente, tanto la demanda presentada por " DIRECCION000 C.B. " contra la "Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la PLAZA000 de Madrid "como la reconvención deducida por la "Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la PLAZA000 de Madrid " contra " DIRECCION000 C.B. ", debemos hacer y hacemos los siguientes pronunciamientos:

1. Debemos condenar y condenamos a " DIRECCION000 C.B. " a pagar a la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la PLAZA000 de Madrid " la cantidad de dinero de 6.172,64 euros, más el interés legal del dinero, de esta suma de dinero, devengado desde la fecha de presentación de la reconvención hasta el día 30 de enero de 2022, y, además el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de esa suma de dinero, devengado desde el día 31 de enero de 2022 hasta su completa satisfacción.

2. Las costas procesales ocasionadas en la primera instancia, tanto las de la demanda como las de la reconvención, deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Disponemos que se devuelva a la parte apelante la totalidad del depósito que constituyó para interponer el presente recurso de apelación.

Contra esta sentencia, que pone fin a la segunda instancia y ha sido dictada por una Sección de la Audiencia Provincial actuando como órgano colegiado, cabe interponer recurso de casación, que habrá de fundarse en infracción de normas procesales y sustantivas, siempre que concurra interés casacional, lo que tan solo ocurrirá cuando esta sentencia :a) Se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; b) Resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o c) Aplica normas sobre las que no existiere doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Asimismo, concurrirá interés casacional que se denomina notorio, si, esta sentencia, se hubiera dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general (afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones bien en si misma o por transcender del caso objeto del proceso) para la interpretación uniforme de la ley estatal.

De fundarse el recurso de casación en infracción de normas procesales, será imprescindible acreditar que, previamente a la interposición del recurso de casación y siempre que ello fuera posible, se hubiera denunciado, esa infracción procesal, en la instancia (de haberse producido en la primera, la denuncia tiene que reproducirse en la segunda instancia). Y, si la infracción procesal hubiera producido falta o defecto subsanable, se hubiera pedido la subsanación en la instancia o instancias.

El recurso de casación habrá de interponerse ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid dentro del plazo de 20 días contados desde el día siguiente a la notificación de esta Sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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