Sentencia Civil 415/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 809/2022 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En la demanda que inicia el presente procedimiento, la demandante Dª Beatriz formuló demanda frente a la entidad "BANKINTER, S.A.", con quien suscribió en el mes de julio de 2.008 60 títulos de un producto financiero denominado BONO SANTANDER 17-2 , perteneciente a la categoría bonos estructurados, cuyo activo subyacente eran las acciones del BANCO DE SANTANDER, invirtiendo 60.000 €. Se mantiene en la demanda que la entidad demandada no le informó de las características y riesgos de dicho producto, así como que el mismo no era idóneo a su perfil de inversora minorista y conservadora, en cuanto carecía de conocimientos financieros suficientes, por lo que suscribió la orden de inversión, basada en la confianza que tenía depositada en la entidad bancaria demandada, pero prestando el consentimiento, viciado por el error en el que le indujo la actuación de la demandada. Ejercita como acción principal la de anulabilidad del contrato de suscripción del producto financiero referido, con obligación de restitución recíproca. Con carácter subsidiario, ejercitó también la de responsabilidad contractual por incumplimiento de deberes de información, transparencia, diligencia y lealtad.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Tras alegar la caducidad de la acción de anulabilidad, y la prescripción de la acción indemnizatoria, sostuvo que la demandante prestaron el consentimiento válidamente al ser experta inversora y conocedora de las características del producto, negando haber incurrido en los incumplimientos contractuales y legales que se le atribuyen de contrario, por lo que solicitó la íntegra desestimación de la demanda.

El juez de instancia dicta sentencia en la que aborda la excepción de caducidad y la rechaza con cita de la sentencia del TS de 14 de julio de 2021; rechaza también la confirmación del contrato, y argumenta sobre las características del producto contratado. Considera el juez que ha habido asesoramiento en el supuesto y aborda las obligaciones de información partiendo de que la actora es un cliente minorista y concluye que:

"la entidad no facilitó ninguna información adecuada al cliente del producto que no era adecuado a su perfil y le generó un daño que debe ser resarcido. Obsérvese que la información verbal dada por empleado se desconoce cuál fue", por lo que en definitiva estima íntegramente la demanda con el siguiente pronunciamiento:

"Se declara nulo el contrato de adquisición del Producto Estructurado Bono Santander 17-2, de julio de 2008, ...por incumplimiento serio y grave de las obligaciones de información y asesoramiento que la ley impone a la entidad con carácter previo a la suscripción de los contratos y por padecer, en virtud de tales incumplimientos, mi mandante error esencial en el consentimiento.

Como consecuencia de tal nulidad y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 1.303 CC, se condena a la demandada a la restitución de los importes que fueron invertidos ...en el producto declarado nulo, que asciende a la cantidad de 60.000 € más los intereses legales devengados desde la suscripción del producto en 2008, quedando obligada (la actora) a restituir lo percibido en el momento de la liquidación 20.452,09 €) y los rendimientos recibidos durante la vigencia del producto, incrementado todo ello en los correspondientes intereses legales."

Recurre la demandada esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida, en la alegación de error en la valoración de la prueba y en la valoración jurídica de la misma. En el primer motivo del recurso se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la fijación del dies a quo para el inicio del plazo de caducidad en la acción de anulabilidad; argumentando que de acuerdo a la Sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015 el plazo se iniciaría "desde que el cliente pudo ser consciente del error", lo que habría ocurrido con la contratación del producto o con la comunicación sucesiva de que el bono no se amortizó en las fechas señaladas para ello; en segundo lugar se alega el error en la valoración de la prueba respecto del hecho de que la demandada habría informado de forma previa y veraz de las características del producto y sus riesgos; en el tercer motivo se argumenta sobre el error en la valoración de la prueba respecto a los conocimientos y experiencia de la actora; en cuarto lugar se alega la inexistencia de error invalidante del consentimiento, dada la información ofrecida.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- El primero motivo del recurso reproduce la que fue alegación de instancia y resulta ajena por completo a la respuesta dada por el juzgado a esta cuestión acertadamente, no haciendo la parte argumentación alguna contra la misma que ahora hemos de reproducir para reseñar la respuesta dada, contraria a la tesis que la apelante mantiene, por el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia de 14 de julio de 2021 en relación con el mismo producto y demandada que ahora nos ocupa. Señala el Alto Tribunal:

"Pues bien, en relación con los contratos de adquisición de bonos estructurados, hemos declarado que su consumación se produce con la cancelación, con su vencimiento, cuando se producen las liquidaciones finales del valor subyacente que determina el rendimiento del producto estructurado contratado, en el que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado, por lo que el bono estructurado guarda relación con la permuta financiera, respecto de la que hemos considerado que se consumaba a su vencimiento, señalando, en este sentido, que, a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, 160/2018, de 21 de marzo, 409/2019, de 9 de julio, 139/2020, de 2 de marzo, 336/2020, de 22 de junio y 73/2021, de 9 de febrero).

3.2.3.- En el presente caso, la liquidación del bono estructurado Santander 17, respecto de cuya orden de compra la sentencia recurrida sí considera de aplicación el plazo de caducidad de la acción ejercitada, tuvo lugar el 8 de julio de 2016, de lo que se sigue, por lo dicho con anterioridad, que al momento de presentación de la demanda, en febrero de 2017, no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que el art. 1301.IV CC establece como duración de la acción de nulidad en el caso de error...."

Doctrina esta que ha de llevar a la desestimación del motivo.

TERCERO.- El resto de motivos se mantienen con la alegación de errónea valoración de la prueba, ya respecto del perfil y conocimientos de la actora en relación con la inversión objeto del proceso, ya respecto al cumplimiento del deber de información de la entidad bancaria.

Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

La sentencia está debidamente motivada y en ella el juez expresa su convicción en términos razonados y con referencia a la prueba practicada, sin que se aprecie en ello error relevante, ni omisión, ni desde luego infracción legal.

El juez de instancia razona sobre la existencia de asesoramiento y perfil de la actora contratante en los siguientes términos:

"Siendo esto así, la entidad bancaria no ha explicado la contratación del producto. Su empleado no recordaba nada de la contratación y no se han presentado los otros productos ofrecidos al cliente. No obstante, en la orden de compra del producto, se expresa que Bankinter ha asesorado sobre el producto al cliente y que es el mismo es adecuado a su perfil. Luego parece que, aunque el cliente se hubiera interesado por el producto, la entidad le asesoró y le recomendó este producto para su adquisición. El perfil del cliente es pues minorista. Conservador en el tiempo de la contratación del bono. Conviene también resaltar que la contratación de estos productos no significa, o debe desprenderse, que el cliente tiene conocimientos del mercado por la mera contratación. Para ello es necesario que se hubiera justificado la forma de contratación del producto y el cumplimiento de la normativa de la información sobre los mismos. Es decir, debe probarse que el cliente fue perfectamente informado en aquella contratación y que realmente tiene ese conocimiento. Pudiera ser que en la contratación de aquellos productos también se hubiera omitida toda información del producto"

Compartimos ahora ese criterio no discutiéndose que la actora tiene la consideración de cliente minorista y estándose ante una situación de asesoramiento en materia de inversión, teniendo la demandante suscrito con la entidad un contrato de gestión de cartera de fondos en el que se define la posición de la demandante como una cliente conservadora, documento nº 10 de los acompañados a la demanda; y no puede sustentarse en la prueba practicada, ni que no existiera asesoramiento, cuando la demandante realiza sus inversiones a través de la demandada y no consta en modo alguno la contratación llevada a cabo al no recordar el testigo empleado del Banco este supuesto, ni tampoco que la actora estuviera debidamente instruida y conociera este tipo de productos y sus riesgos, pues al efecto la prueba que acompaña la demandada, documentos números 21 y 22, test de conveniencias suscritos para productos de riesgo en los años 2011 y 2012 son muy posteriores a la suscripción del bono que nos ocupa y no pueden ser tenidos en cuenta para justificar aquel conocimiento del producto en el año 2008, al igual que sucede con la contratación de un bono de Telefónica en el año 2016 o de unas obligaciones de Audasa en mayo de 2011, documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda.

Y en cuanto al deber de información y su cumplimiento en realidad el alegato de la parte se funda en las propias expresiones de la orden de compra, documento 2 de la demanda y 11 de la contestación que indica:

"AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGO DE LA OPERACIÓN. "EL PRODUCTO QUE SE CONTRATA ES UN PRODUCTO FINANCIERO DE RIESGO ELEVADO, QUE PUEDE GENERAR BENEFICIOS PERO TAMBIÉN PERDIDAS."EL CLIENTE MANIFIESTA QUE ES CONSCIENTE QUE EN DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS PODRÍA PERDER HASTA EL 100% DEL IMPORTE NOMINAL DE INVERSIÓN SIEMPRE DEPENDIENDO DE LA FIJACIÓN DEL PRECIO INICIAL Y FINAL DEL SUBYACENTE"

Ciertamente la frase es de fácil entendimiento pero ha de tenerse en cuenta que se incluye precisamente en la orden de compra de forma estereotipada y sin que conste en modo alguno que se ofreciera alguna otra explicación o información del producto y sus riesgos, y sin que conste que ello fuera precedido de tiempo alguno de meditación pues de hecho ni siquiera se rellenan las dos casillas previstas como test de conocimiento del producto que en el mismo impreso se consideran como imprescindibles para considerar adecuado el producto para la cliente.

En la SAP, Madrid sección 20ª del 28 de junio de 2019, sobre el mismo producto financiero se confirmaba la sentencia desestimatoria de la demanda, pero ello era desde la consideración de estarse ante circunstancias muy distintas a las que ahora nos ocupan:

"Entre la documentación entregada a los demandantes antes de suscribir el producto, no sólo consta el díptico o ficha comercial de la operación y la orden de suscripción, en los que se reflejan las características y riesgos esenciales de la operación, sino también las comunicaciones previas mantenidas entre ellas, mediante correos electrónicos y conversaciones telefónicas, en las que se refleja que los demandantes recibieron información sobre otros productos similares y que la contratación de producto se hizo después de que éstos pudieran analizar y comparar las características, funcionamiento y riesgos de cada una de ellos; por lo que, teniendo en cuenta el perfil inversor de los demandantes, no pueden alegar haberlo suscrito sin tener conocimiento de todo ello, en cuanto se identifica caramente el producto a adquirir, su emisor y valores subyacentes; así como su funcionamiento y estructura, incluyendo simulación de escenarios sobre el comportamiento de la inversión, identificando el cálculo y mercado de valores donde se negocia el bono, indicando expresamente y resaltándolo, la posibilidad de perder el 100 % del importe nominal."

Siguiendo la SAP, Madrid sección 8ª del 17 de mayo de 2023 en relación con un bono estructurado llamado Bono Estructurado Santander Trimestral Memoria II establece la Sala en cuanto ahora nos interesa:

"A la luz de la prueba practicada, convenimos con la sentencia apelada en que, en relación al contrato litigioso, no consta acreditado que la entidad apelada ofreciera información suficiente al demandante.

Sobre esta cuestión existe una nutrida doctrina jurisprudencial.

La STS 30/05/2018, Recurso: 858/2015, Ponente: Doña María De Los Ángeles Parra Lucan, señala que :" Para excluir la existencia de error o su carácter excusable no es bastante el mero contenido del contrato, y su lectura por parte del cliente, ni basta una mera ilustración sobre lo obvio (que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial), sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como sobre el coste de cancelación. "

En el mismo sentido la STS de 16/10/2019, recurso: 1177/2017, razona que "El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional. Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma[...].

La STS de 14/12/2020 recurso: 1541/2018 afirma que " De acuerdo con la doctrina de la sala, no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre la posibilidad de liquidaciones negativas contenida en el contrato y en sus anexos. Se requiere una actividad suplementaria del banco tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada. Así, hemos reiterado: "No basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés" ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre, 31/2016, de 4 de febrero, 195/2016, de 29 de marzo y 727/2016, de 19 de diciembre).

La STS de 15 de febrero de 2021, sentencia 74/2021, recurso 423/2018, razona que " El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre , reiteran que "como ya hemos recordado en otras ocasiones, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del Banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas" ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ) (...)No consta sin embargo que el Banco proporcionara una información precontractual mediante folletos y supuestos que reflejaran el riesgo asumido al contratar el producto y la información que figura en el propio contrato, si no va acompañada de las correspondientes explicaciones y simulaciones no tienen entidad suficiente para entender cumplido el deber que incumbía a la entidad ( sentencia 160/2018 de 21 de marzo )".

Y en ultimo termino, la STS de 20/11/2015, Recurso 147/2012, Ponente D. Rafael Saraza Jimena, viene a afirmar que: "Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencia núm. 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , y 265/2015, de 22 de abril ) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos".

Pues bien, en el presente caso, la única información que consta ofrecida al demandante inversor, lo fue la contenida en la orden de contratación del bono estructurado trimestral Memoria II (doc.1 demanda y 4 contestación ), que no integra las exigencias impuestas.

Se alega por el apelante que la validez y suficiencia de esta información ha sido adverada por STS 423/2018, de 4 de julio ( Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo), que desestima un recurso de casación interpuesto por otro cliente de Bankinter y que reclamaba por otro Bono Estructurado, afirmando taxativamente que: " 2. La orden de contratación de los bonos está escrita en términos claros y comprensibles. Contiene la información financiera esencial e incluye un análisis de los escenarios que podrían darse en función de la fluctuación de los valores subyacentes. Y al final, justo antes de la firma de los adquirentes, aparece un aviso en letra mayúscula y negrita, que advierte del riesgo de la operación: "Aviso importante sobre el riesgo de la operación: el producto que se contrata es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar beneficios pero también pérdidas. El cliente manifiesta que es consciente que en determinadas circunstancias podría perder hasta el 100% del importe nominal de inversión siempre pendiendo de la fijación del precio inicial y final del subyacente"". Sin embargo, omite el apelante que, como recoge la sentencia referida, en ese procedimiento el banco también aportó e-mails que justificaban que un empleado de Bankinter había informado a los clientes de cómo funcionaba el producto y de sus riesgos y que tanto ese empleado como otro declararon en el acto del juicio como testigos siendo muy claros al explicar cómo se desarrolló el proceso de contratación, las reuniones mantenida en la oficina de Bankinter, en las que se le ofreció la ficha sintética del producto, informándosele de cómo funcionaban los bonos express y sus riesgos hasta que se firmó la orden de compra, en la que se resalta el aviso sobre el riesgo de la operación. Concluyendo el Tribunal Supremo en que "De acuerdo con lo anterior y con la reseñada documentación, debemos concluir que el Sr. Patricio, antes de la contratación del producto financiero, fue informado de sus características y de sus riesgos, por lo que el banco cumplió con las exigencias de información antes descritas", lo que no ha sucedido en el presente caso en el que no se ha acreditado haberse ofrecido información precontractual verbal o escrita, y la única información ofrecida es la que consta en la orden de compra, sin que en el acto del juicio se haya practicado más prueba que la pericial."

Asumimos esas consideraciones en un caso en el que el único rastro de la contratación es la firma por la actora de la orden de compra del producto, aun sin firmar los cuadros predispuestos para conocer adecuado el producto, no estando firmado el tríptico o ficha del producto que en todo caso no puede suplir la información detallada y precontractual de los riesgos del producto para una persona que la propia entidad calificaba como de posiciones conservadoras en sus inversiones y sin perfil alguno de conocimientos financieros.

Lo anterior debe llevar a considerar adecuada la fundamentación de instancia, determinando la falta de información el error apreciado en la instancia que ahora, con desestimación del recurso, ha de confirmarse.

CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la apelante, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.