Sentencia Civil 62/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 692/2022 de 10 de febrero del 2023

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.- COFARES cooperativa de servicios, cuyo objeto es fundamentalmente la distribución de productos y especialidades farmacéuticas a los socios en el ejercicio de la actividad desarrollada en su oficina de farmacia, presento demanda contra la entidad ROYAL PROGRESS S.L. que, entre otros, tiene como objeto social "comercio al por mayor de productos farmacéuticos, importación y exportación de productos sanitarios y farmacéuticos. La compra, fabricación, almacenamiento, comercialización y mediación en la venta de toda clase de medicamentos, productos sanitarios y productos farmacéuticos y de todo tipo de materiales" en ejercicio de acciones por incumplimiento de compraventa, en base a los siguientes hechos que pasamos a resumir.

Las partes suscribieron el día 13 de abril de 2020 un contrato de compraventa cuyo objeto era la adquisición por parte de COFARES de las siguientes mascarillas:

1.-Cuatro millones de mascarillas tipo 3PLY desechables de un solo uso, llamada también quirúrgica.

Requisito área técnica de COFARES. Tipo II con eficacia en filtración bacteriana >= 98 %. Deben cumplir Norma UNE-EN 14683: 2014 y Directiva 93/42 (transposición RD 1591/2009).

Precio 0,62 €/unidad, plazo de entrega un millón el 17 de abril, dos millones el 21 de abril y el último millón el 24 de abril de 2020. Finalmente se entregaron 4.002.500 unidades.

El precio de las mascarillas fue abonado los días 22 y 23 de abril, en total 2.861.970,85 euros (IVA incluido) tras el descuento del 9,3 %, importando, en consecuencia, finalmente cada mascarilla 0,5909 euros.

2.-Un millón de mascarillas Tipo KN95 tipo EPI que cumple Reglamento 425/2016 y UNE-NE 149:2001 + A12009.

Su finalidad es filtrar el aire inhalado, evitando que los contaminantes entren en el sistema respiratorio

Requisitos área técnica de COFARES. Tipo FPPII o superior y con un número de eficacia en filtración bacteriana >=95%.

Precio de la mascarilla 1,95 €/unidad, primera entrega el 28 de abril y la segunda 30 de abril o uno de mayo. Se recibió el día 30 de abril de 2020 un primer envío de 100.000 mascarillas, sin que se abonase cantidad alguna por las mismas.

Mascarillas 3 PLY. COFARES comenzó la venta a sus socios y clientes de las mascarillas 3PLY al precio, consciente de la excepcionalidad de la situación sanitaria, de 0,51 euros, recibiendo el día 10 de mayo un comunicada de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios(AEMPS) referida a la "mascarilla quirúrgica TI 3/C 50 uds" en el que se indicaba que debía proceder al "cese de la utilización y retirada del mercado de las mascarillas debido a que llevan un marcado CE indebido, al ser mascarillas higiénicas destinadas a la población civil". Por tanto, siguiendo indicaciones de las autoridades Sanitarias dejo de comercializarlas como quirúrgicas, comenzando a distribuirlas, empleando un código de stock diferente, como mascarillas higiénicas a un precio de venta inferior (0,39 €).

El hecho de que las mascarillas 3PLY no reunieran los requisitos exigidos para la finalidad prevista en las misma, implican que en estas existiese un vicio oculto que, tanto por daño emergente como por lucro cesante, ha originado unas pérdidas de 314.820 euros, tal como resulta del dictamen pericial del economista don Jose Manuel que la demandada debe restituir ante el ejercicio de la acción "quanti minoris" ante la existencia de vicios ocultos.

Mascarillas KN95. Al recibirse las primeras cien mil unidades, se comprobó que no contaban con la documentación necesaria para su comercialización, comunicando a la demandada que no se recibiría el resto de las unidades ni se procedería al abono del precio de las suministradas mientras no se subsanasen tales deficiencias.

El día 18 de noviembre se recibe en COFARES una nueva alerta de control de esta mascarilla KN95, comunicando a ROYAL PROGRESS el día 26 de noviembre de 2020 que, como no se había subsanado el problema que presentaron las mascarillas recibidas, debía proceder a la retirada de las mismas de sus almacenes, dando por resuelto el contrato sin exigir ningún tipo de daño o perjuicio.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó la demanda fundamentando su decisión con los siguientes argumentos que pasamos a trascribir.

Mascarillas 3PLY. En el presente caso, del informe emitido por la Consejería de Sanidad de la CAM resulta acreditada que con fecha 12 de mayo de 2020 fue recibida desde AEMPS, la alerta número 2020/238 con su referencia PS/CV/VCG/4263, de tipo 2B (clasificación realizada por la AEMPS para aquellas situaciones en las que la distribución del producto ha sido amplia y la información sobre la trazabilidad imprecisa). Esta alerta afectaba al producto sanitario: "mascarilla quirúrgica TI RYPO3/C50UDS" e informaba del cese de su utilización y retirada del mercado, puesto que llevaban un marcado CE indebido, al ser mascarillas higiénicas destinadas a la población civil (Documento nº 1. Pg 1.2). Siguiendo con el protocolo habitual con la misma fecha, se remite comunicación a la empresa COFARES como distribuidor del producto, solicitando información sobre el plan de actuaciones previstas (Documento nº 2. Pg 1-2). Al intentar remitir la comunicación al otro distribuidor en la Comunidad de Madrid, ROYAL PROGRESS S.L., C/ Serrano 43, 2º izda. CP 28001, se pone de manifiesto que se trata de una inmobiliaria (Documento nº 3. Pg 1-2).

Igualmente, siguiendo el procedimiento para alertas del tipo 2B, se realiza una "difusión general" más amplia, a modo informativo (que incluye, entre otros, entidades de distribución de medicamentos de la Comunidad de Madrid y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid) (Documento nº 4. Pg. 1-5) Tratándose de un producto sanitario el hecho de que en la caratula de los paquetes lleve la leyenda Warn tip: "This product is a non-medical device, disposable use, only for emergency use," no hace que cumpla con las especificaciones técnicas pactadas en el contrato: Requisito Área Técnica de Cofares: Tipo II con eficacia en Filtración Bacteriana >=98%.Ambas cumplen Norma UNE-EN 14683:2014 y Directiva 93/42 (transposición RD 1591/2009).

El marcado indebido de CE, que lo identifica como producto sanitario, cuando no lo es, determina que deba prosperar la demanda sustentada en los artículos 1484 y ss. del Código Civil que subordinan la responsabilidad del vendedor por los vicios de la cosa vendida a la existencia de tres requisitos: el vicio ha de ser grave, oculto y ha de preexistir al tiempo de la celebración del contrato. El requisito de la gravedad viene definido por el propio artículo 1484 CC por cuanto el mismo exige que se trate de defectos que hagan impropia la cosa para el uso a que se destina o disminuyan de tal modo su uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella. El vicio ha de ser oculto, y, por lo tanto, que no sea susceptible de conocimiento por la simple contemplación de la cosa vendida sin requerirse una especial pericia por parte del comprador.

El vicio, además, ha de existir al tiempo de celebración del contrato, sin que sea obstáculo el que el vicio pueda manifestarse con posterioridad a la celebración del mismo. Concurriendo esto tres requisitos, debe estimarse la acción "quanti minoris" que permite al comprador exigir una minoración del precio pactado al concurrir vicios que impiden que las "Mascarillas 3PLY" puedan ser utilizadas y comercializadas conforme a la finalidad inicialmente prevista, concretamente la de Mascarillas quirúrgicas, pudiendo únicamente comercializar dichas mascarillas como higiénicas, debiendo por ello venderlas a un precio inferior al inicialmente previsto y sufriendo un perjuicio económico que se ha cuantificado en el informe pericial en la cuantía objeto de reclamación.

Mascarillas KN95. Así mismo debe prosperar la acción ejercitada en base al art. 1.124 y 1.101 del CC respecto a las 100.000 unidades de mascarillas KN95 entregadas por la demandada al constituir un supuesto de entrega de cosa distinta de la pactada y de inhabilidad del objeto, por cuanto las mismas no cumplen con los requisitos establecidos en el propio contrato, al carecer de las autorizaciones temporales imprescindibles para poder ser comercializadas, así como la Declaración de Conformidad con respecto a la GB 2626. En el presente supuesto las mascarillas no cumplen con los requisitos establecidos en el Reglamento 425/2016 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 9 de marzo de 2016 relativo a los equipos de protección individual y por el que se deroga la Directiva 89/686/CEE del Consejo. Las mascarillas tienen que cumplir dos tipos de normas diferentes: como productos sanitarios y como equipos de protección individual (EPIs).

Mayoritariamente fabricadas en China, para traerlas a Europa, concretamente a España, deben cumplir con los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico chino, así como con las normas jurídicas europeas y españolas aplicables. Para que los productos cuenten con el Marcado CE deben superar una serie de exámenes establecidos en la normativa aplicable. Dado que no cumplen dichos requisitos debe estimarse la demanda de resolución contractual en los términos recogidos en el suplico de la misma.

TERCERO.- Contra la citada sentencia, la entidad demandada presentó recurso de apelación en el que expuso los siguientes motivos para solicitar la revocación de la sentencia.

a.-Error en la valoración de la prueba y vulneración de normas jurídicas; vicios ocultos.

En resumen, creemos que queda acreditado que los cuatro millones de mascarillas 3PLY que suministró mi representada a la actora venían claramente etiquetadas con una advertencia (Warning: This product is a non-medical device, disposable use, only for emergency use, esto es, este producto es un dispositivo no médico, desechable, sólo para uso en emergencias) que no dejaba lugar a dudas respecto a su carácter de mascarillas higiénicas, por lo que no se trataba de un producto sanitario.

Igualmente queda acreditado el que la actora recepcionó de conformidad, sin poner reparo alguno, dichas mascarillas, abonando su importe de forma inmediata, a plena satisfacción de mi representada, y poniendo las mascarillas inmediatamente a la venta como producto sanitario, consiguiendo vender casi un millón y medio de unidades en escasos días. Tampoco cabe la menor duda de que la actora es una cooperativa fundada en el año 1944, cuenta con un 23,5% de cuota de mercado nacional, y factura prácticamente tres mil millones de euros anuales. Se trata de una empresa a la que solamente se le puede atribuir una gran pericia en el campo de los productos sanitarios que compone su actuación. Consideramos por ello que el pretendido defecto que se alega de contrario sería manifiesto, apreciable por cualquiera a simple vista: no puede escapar a la observación de nadie la advertencia que acompañaba a las mascarillas, en cuyo caso, la resolución que se impugna vulneraría -dicho sea salvando los debidos respetos- lo prevenido en el artículo 1.484.1 del Código Civil "el vendedor (...) no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista".

Y alternativamente, para el hipotético caso de que se considerara que el error no era manifiesto, la condición de perito en materia de productos sanitarios de la actora llevaría a que la resolución que combatimos vulnerara -dicho sea nuevamente salvando los debidos respetos- el mismo artículo 1.484.1 del Código Civil "el vendedor (...) no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos".

Procede por ello se debe revocar la resolución recurrida, desestimando la demanda en cuanto se refiere a la acción "quanti minoris", por no concurrir defecto alguno -manifiesto u oculto- del cual sea responsable mi representada con arreglo a lo prevenido en el artículo 1.484.1 del Código Civil, con imposición de costas a la actora.

b.-Vulneración de normas jurídicas: caducidad.

Tanto el artículo 1490 del CC como el artículo 342 del CCo, que regulan el tiempo para el ejercicio de las acciones redhibitorias y quanti minoris dentro de la compraventa, establecen unos plazos de caducidad no de prescripción (ver por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1994).

Por consiguiente, se debe revocar la resolución apelada en cuanto debe declararse la caducidad de la "actio quanti minoris" por el transcurso del tiempo, ya que, teniendo en cuenta que la demanda se ha presentado el día 3 de diciembre de 2020, desde la fecha de entrega, que se hizo efectiva a finales del mes de abril de 2020, habrían transcurrido más de seis meses si el plazo venciese de tratarse de una compraventa civil o más treinta días de tratarse de una compraventa mercantil, finales del mes de mayo, por lo que debe entrar en juego la caducidad, excepción que, por ser de orden público, debe ser apreciable de oficio por los tribunales, por lo que resulta indiferente que no se alegase esta excepción durante la primera instancia.

c.-Vulneración de normas jurídicas: artículos 1124 y 1101 del Código Civil.

El presupuesto de partida en la resolución de las obligaciones sinalagmáticas es el cumplimiento de sus obligaciones por una de las partes (la perjudicada por el incumplimiento de la otra), presupuesto que en este caso no concurre puesto que la actora viene incumpliendo de manera sistemática su obligación, es decir el pago de la mercancía recepcionada. Esto es la actora se encuentra en situación de morosidad.

En tales condiciones no puede invocar el artículo 1124 del CC, pues para poder escoger entre exigir el cumplimiento o resolver la obligación, tiene primero que cumplir su obligación, que es el pago de la mercancía recibida. Es más, si nos atenemos al tenor literal de la obligación pactada la demandada será la parte cumplidora, en tanto que entregó la mercancía, siendo la parte perjudicada por el incumplimiento por la situación de morosidad denunciada.

d.-Vulneración de normas jurídicas. Artículo 394 de la LEC.

Tanto de la demanda como de los trámites generados en la segunda instancia si la parte contraria, en este caso don, se opusiera al recurso de apelación.

CUARTO.- El primer tema que debemos afrontar es si pueden entrar en juego las normas que regulan el saneamiento por vicios ocultos ( artículos 1484 y siguientes del Código Civil) por haber vendido como quirúrgicas unas mascarillas que simplemente tienen las propiedades de las higiénicas, o debemos excluir tal posibilidad al no poderse hablar en este caso de vicio oculto dado que el tipo y caracteres de la mascarilla adquirida en la operación de compraventa se encontraba a la vista y estaba puesto expresamente de manifiesto en su etiquetado y porque, en todo caso, la actora, dada su actividad profesional, está perfectamente capacitada para conocer la peculiaridad de las mascarillas, en definitiva no es posible que tenga éxito la acción de saneamiento por vicios ocultos, pues el vendedor de las mascarillas "no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieran a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos"( artículo 1484 in fine).

En el contrato respecto a las mascarillas TIPO 3 PLY, se indica que es una mascarilla quirúrgica, de tres capas y un solo uso, con filtración bacteriana >= 98% y que cumple la normativa comunitaria, características que se reiteran en la ficha técnica del producto que facilito RYPO constando al final las letras o el marcado C E.

En los paquetes de 50 unidades de mascarillas se contiene una hoja en la que, en chino e inglés, se hace referencia al producto, constando que como última indicación se indica "Warn tip. This product is non-medical device, disponsable use, only por emergency use"( este producto es un dispositivo no médico, desechable, sólo para uso en emergencias). Ahora bien, más abajo en letra mucho más grande y en recuadro para resaltarlo aparece un indebido marcado CE al tratarse de mascarillas higiénicas destinadas a la población civil que no están reglamentadas por la Unión Europea (ver folios 81 vuelto, 84 y 310).

Por consiguiente, no podemos decir que fuese notorio y estuviese a la vista el "vicio oculto", ya que en el contrato con absoluto detalle se recogen unos caracteres de la mascarilla que no corresponde a la mercancía servida, lo que se reproduce en la ficha técnica del producto que entrego a COFARES la compradora.

Y en el propio etiquetado del producto, que se ofrecía en estuches de 50 unidades, vemos que en un recuadro y en letras mucho más grandes se marcaba C.E., lo que indudablemente debía dar a entender que no se trataba del producto que finalmente fue. Es cierto que existe una frase que viene a contradecir todo lo anterior ("Warn tip. This product is non-medical device, disponsable use, only por emergency use"), pero la misma está en una etiqueta que está redactada en chino e inglés, no en español como es exigible, y en la misma, volvemos a recordar, consta con recuadro y letra grandes la marca CE, que estaría en consonancia con el contenido del contrato y de la ficha técnica y que exime de hacer mayores comprobaciones.

Por otro lado, no dudamos que COFARES cuente con técnicos con capacidad para analizar y examinar y comprobar las particularidades de las mascarillas; ahora bien dada las necesidades de la población, lo que hacía que inmediatamente de recibirlas se fueran distribuyendo, y el principio de la buena fe, confianza en las personas con las que se había contratado y en las indicaciones que se hacían sobre el producto, no vemos necesario que se le exigiese hacer todas las comprobaciones adecuadas para conocer las características del producto.

No estamos imputando que la demandada hubiera actuado con mala fe, sino constatando que se ha facilitado un producto que no se correspondía con lo pactado en el contrato, con las características técnicas ni, finalmente, con el etiquetado que acompaña al producto.

QUINTO.- Caducidad. Lo primero que debemos realizar es determinar el carácter de la compraventa de mascarillas realiza entre las partes ahora en litigio.

Como en el derecho español el carácter mercantil viene determinado en función de la naturaleza de los actos realizados no necesariamente por el carácter de comerciante de las personas implicadas en la operación, así el artículo 2 del Código de Comercio dispone que "los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten", debemos considerar que nos encontramos ante una compraventa civil ya que no puede tener carácter mercantil al carecer de ánimo de lucro( artículo 325 del Código de Comercio) ya que COFARES, debido a las circunstancias excepcionales que concurrían por efecto del COVID 19, había procedido y tenía previsto proceder a la reventa de la mercancía a un precio inferior al abonado a la sociedad demandada.

Por consiguiente, estaríamos, de acuerdo con el artículo 1490 del CC, ante una acción que debe ejercitarse en el plazo de seis meses, plazo de caducidad (ver sentencias del T.S. de 6 de noviembre de 1995, 27 de noviembre de 1999 y 28 de septiembre de 2000, 22 de enero de 2009 y 8 de julio de 2010, entre otras muchas), por lo que el cómputo del plazo no puede interrumpirse y la excepción debe aplicarse de oficio por los tribunales.

En función de ello, defiende la parte demandada-apelante que debemos declarar caducada la acción ya que los seis meses habrían transcurrido a finales de octubre de 2020 mientras que la demanda se presentó el día 3 de diciembre de 2020, lo que no podemos aceptar, tal como explico la sociedad cooperativa COFARES al oponerse al recurso de apelación, por la concurrencia de circunstancias excepcionales que llevaron al Gobierno a suspender los plazos para el ejercicio de las acciones, ya fuesen de caducidad o de prescripción.

En concreto la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 463/ 2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 dispuso que "los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren", suspensión que se levantó, de acuerdo con el artículo 10 del Real Decreto 537/2020 de prórroga del estado de alarma, el día 4 de junio de 2020.

Por tanto, como la demanda se presentó el día 3 de diciembre de 2020 debemos rechazar la excepción de caducidad.

SEXTO.- Por tanto, desestimados los motivos que a juicio de la sociedad demandada impedían el éxito de la acción de saneamiento por vicios ocultos, debemos aceptar la condena económica impuesta por el juzgado de instancia en función del perjuicio real sufrido y por las ganancias dejadas de obtener( daño emergente y lucro cesante) con ocasión de la compra de las mascarilla RP3PLY, cálculos que se presentan con el informe pericial elaborado por el economista don Jose Manuel que fue acompañado a la demanda y que debemos aplicar ya que sus resultados no se han puesto en duda en ningún momento por la entidad demandada.

SÉPTIMO.- Finalmente mantiene la sociedad ROYAL PROGRESS que debía inadmitirse la acción de resolución del contrato respecto a las mascarillas tipo KN95 en cuanto la actora había incumplido la obligación que le correspondía, en concreto el pago del precio por las mascarillas recibidas, recordemos que el día 30 de abril se entregaron cien mil mascarillas tipo FPPII KN95 del millón que había sido contratado.

Si revisamos la documentación acompañada a la demanda, comprobaremos que desde la llegada de las mascarillas se indica que falta la documentación esencial que permite introducir en el mercado o comercializar la mascarilla, por lo que debemos afirmar que nunca estuvo obligado a pagar el precio ya que no se hizo entrega de la cosa en debida forma, decisión que obtuvo el respaldo de las autoridades sanitarias cuando emitieron una alerta específica sobre estas concretas mascarillas y por el mismo motivo que había detectado COFARES.

Así COFARES, transcurridos más de 6 meses desde la recepción de las mascarillas sin solucionar la materia, procedió a dar por resuelto el contrato, actuación que no puede cuestionarse sino considerar totalmente adecuado su ejercicio pues no recibió en forma el material que había comprado e intento, sin éxito conseguir que la vendedora subsanara los defectos. No es posible exigir que se abone el precio cuando el material entregado no era ni podía ser útil para COFARES, que, ante la situación de la pandemia, debía prestar especial atención sobre las condiciones que presentaba las mascarillas objeto del contrato.

La solución que propone la sociedad demandada sobre esta materia es inaceptable, pues simplemente solicita su absolución, dejando sin solucionar la situación. No tiene sentido permitir que las partes queden vinculadas indefinidamente por un contrato que nunca podrá cumplir la finalidad para el que fue celebrado.

OCTAVO.- Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación