Sentencia Civil 110/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 635/2022 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Serafin, demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 28 de marzo de 2.022, interesando de la Sala se deje contraída a 80 € al mes, la pensión de alimentos en beneficio de la menor de edad Loreto, desde los 150 € mensuales que se fijan en la disentida; interesa al tiempo se amplíe el sistema de comunicaciones paternofiliales de un fin de semana al mes instaurado en la disentida, de sábado o domingo, en espacio de 3 horas, a desarrollar en Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo), en horario que fije el centro, para determinarlo en fines de semana alternos, en términos que expresa en el suplico de su escrito fechado a 11 de abril de 2.022, al que a estos efectos nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, contemplando al tiempo mitades de periodos vacacionales escolares para el momento en que la niña alcance los 2 años de edad.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso, referido, como se ha visto, al importe de la pensión alimenticia, no puede obtener de la Sala favorable acogida, pues a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, considera esta Sala modulada la aportación que determina la Juez "a quo" en beneficio de Loreto, como proporcionada a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de la alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, las necesidades de la hija común han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de esta niña no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas de cualquier persona, así, la instrucción y formación, a todas luces previsible por más que por su edad Loreto no estuviera escolarizada en curso el proceso, aun devengándose en 10 meses al año, abarca los consiguientes de matrícula, cuota, comedor escolar, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas que haya de llevar al centro educativo, libros y material escolar de principios de curso, excursiones y salidas que se proyecten, actividades extraescolares o deportivas que en su momento quiera realizar, o clases de apoyo o refuerzo que pueda precisar, de no considerarse extraordinarios...etc.

El concepto de alimentos no se agota en dicha formación, sino que es más amplio, pues habrán de considerarse los gastos precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como alojamiento, que engloba los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien estos en promedio y a prorrata, en función del número de moradores, que no serán exclusivos de la menor, sino que en ellos participa también la progenitora y la abuela de esta, con la que convive, en cuyo entorno, por cierto, de alguna manera tendrá que contribuir Dª. Almudena.

Llegado este punto no puede dejar de mencionarse que en el supuesto de autos no existe vivienda familiar en cuya propiedad participe el padre y atribuida a la menor, de modo que la aportación se limita a lo meramente económico, sin existir esta otra forma de contribución por su parte.

En consecuencia, 150 € al mes es pensión modulada a todas las necesidades vistas, entendidas conforme definición que de las mismas nos ofrece el Código, sin que pueda calificarse en modo alguno de desorbitada ni excesiva, aun cuando pueda reconocerse precaria la situación del padre, pero no hasta el punto de descender del mínimo vital para contraerla a cantidad exigua que no cubre lo perentorio al digno sustento de cualquier persona, en las condiciones de Dº. Serafin, que desde luego no se encuentra en la indigencia, pues a la fecha de la vista celebrada en las actuaciones a 22 de marzo de 2.022, desempeñaba actividad retribuida por cuenta ajena, manifestaba en orden a cantidades que pudiera destinar a la menor dificultades para abonar un importe lineal, pero hacía referencia a mensualidades en que dispusiera a tal fin de 400 o 500 €, mientras que otras nada, de donde consideramos que de administrarse, le será factible con regularidad en el tiempo y sin grades sacrificios ni demérito del propio sustento, sufragar los 150 € al mes que se fijan en la sentencia apelada, cantidad que equivale a un mínimo vital; adviértase de hecho que el progenitor presenta la totalidad de sus necesidades perfectamente cubiertas, y ha venido en la práctica entregando esos importes de media a través de familiares, debiendo recordarse que han de ser los padres quienes contraigan al mínimo sus gastos para atender las prioritarias necesidades de sus descendientes menores de edad.

En otro orden de consideraciones, la custodio ya contribuye a los alimentos de su hija, y no solo lo hace de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, sino incluso económicamente, pues, sin vivienda ganancial y atendido el elevado coste de la vida, 150 € al mes no colman la totalidad de lo que es preciso al digno sustento de la niña, por lo que Dª. Almudena da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, aquí de aplicación.

Procede por todo lo expuesto la anunciada confirmación de la sentencia de instancia en lo que afecta a los alimentos, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, cuyas inferencias no resultan absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la instancia, dejo solicitada la aportación que finalmente se fija, y ahora en la alzada se opone al recurso en su escrito de fecha 1 de junio de 2.021, sin duda por entender que 150 € al mes es aporte que ampara suficientemente los superiores intereses de Loreto.

TERCERO.- Al ir referido el segundo de los motivos de recurso al régimen de visitas paternofiliales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones:

a) La atribución de la custodia a un progenitor, y

b) El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben relacionarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los art' 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello, aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda, así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

CUARTO.- Sentado lo cuanto antecede, y en atención a la doctrina y normativa expuesta, la pretensión referida a comunicaciones paternofiliales ha de correr igual suerte desestimatoria que la anteriormente examinada, toda vez que el sistema diseñado en la instancia responde adecuadamente a la finalidad antes dicha de garantizar a Loreto con las debidas garantías la referencia que le es precisa de la figura del no custodio, de la que se ve privada en lo cotidiano por razón de la ruptura de sus progenitores, para la consecución de la plena estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social...etc., y para su crecimiento como persona, procurando el mantenimiento, surgimiento o en su caso restauración del vínculo afectivo y apego a aquel.

Y es lo cierto que, por más que proceda establecer en interés de esta niña, a pesar de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, al mediar violencia, un sistema de visitas, no puede ampliarse en el presente a fines de semana alternos, puesto que no puede ser llevado a cabo por el propio progenitor, que deduce petición poco realista, al haber fijado la progenitora su domicilio y el de la menor en Valencia -cambio domiciliario que no ha sido objeto del proceso-, de donde podríamos fomentar la elevación de la litigiosidad y el conflicto en causa al incumplimiento del sistema de contactos, que diera lugar a nuevas denuncias y ejecuciones.

No puede en el presente prescindirse del P.E.F., habida cuenta los indicadores negativos que se detectan, atendiendo al elevado nivel de tensión que preside la relación interprogenitores, de lo que ha de ser preservada la menor, evitando presencie episodios como los acontecidos en un pasado, de modo que los profesionales del recurso aseguren la ya dicha preservación del vínculo, o su surgimiento, facilitando la adaptación de la menor sin peligro para su estabilidad emocional, así como, en su caso, ofreciendo herramientas y habilidades al padre, de manera que se descarte la posibilidad de desarrollo de rechazo a esta figura.

Tampoco ha lugar en este momento a diseñar estancias vacacionales, sino que deberá ello hacerse depender de la evolución de la relación, en función de los informes que se emitan por los profesionales del repetido recurso.

Tenemos en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y consenso, como adultos que son, puesto que el sistema instaurado en sentencia es siempre subsidiario a lo que al respecto consensuen las partes, o lo que es lo mismo, rige solo para la coyuntura de desacuerdo.

En definitiva, procede la íntegra confirmación de la sentencia apelada, que en materia de visitas se revela razonable, modulada y sensible para con las concretas circunstancias concurrentes en la familia que nos ocupa.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.