Sentencia Civil 97/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 142/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- La entidad Caixabank S.A. ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 613.887,71 euros de principal, contra la entidad Inversiones Inmobiliarias Masce S.L.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual el 22 de mayo de 2006 se firmó entre las partes en escritura pública un crédito con garantía hipotecaria por importe de 600.000 euros y vencimiento el 22 de mayo de 2016, sin que llegada esa fecha la demandada haya abonado ese importe adeudando la cantidad reclamada de acuerdo a la liquidación practicada, habiéndose comunicado y reclamado la deuda sin éxito.

La demandada se opuso a la demanda solicitando en primer lugar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil al haber interpuesto demanda por nulidad de condiciones generales de la contratación; en cuanto al fondo alegó la existencia de condiciones generales abusivas que afectan a la cantidad reclamada, los intereses de demora y la comisión de cobro de impagados concretamente.

Por auto de 5 de febrero de 2019 se acordó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil en relación con el procedimiento seguido por la demandada ante el juzgado nº 101 de Madrid, ordinario 16/2018.

La suspensión se alzó por auto de 14 de diciembre de 2020 al haberse acreditado la conclusión del procedimiento que motivó la suspensión.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar el objeto del proceso y alegaciones de las partes, razona sobre el hecho de que la demandada no es consumidora y valorando la prueba practicada concluye que no procede declarar la abusividad invocada por la parte, estimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la demandada.

El recurso que interpone la demandada contra esta resolución se funda en la alegación en primer lugar de error en la valoración de la prueba, señalando que el hecho de que la demandada no sea consumidora no evita la aplicación de la Ley sobre condiciones generales de la contratación, como sería procedente en el supuesto; en segundo lugar se alega la falta de legitimación activa de la actora, por falta de comunicación del crédito y concreción de su cuantía; y en tercer lugar se alega falta de motivación de la sentencia con infracción del artículo 218 LEC.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Por una razón de una mejor sistemática hemos de abordar en primer lugar la alegación de falta de motivación de la sentencia de instancia.

La STS, Civil sección 1ª del 08 de abril de 2016, señala a los efectos que ahora nos interesan:

"1.- Tiene declarado la Sala (STS de 4 de marzo de 2014, que el alcance del deber de motivación de las sentencias: no exige analizar todos los aspectos o perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa pero debe contener las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ratio de la decisión, para, en su caso, impugnarla. que: "En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo ( STC, Sala Segunda, 11/03/2013 STC 56/2013) que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada del artículo 24 CE -además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos, recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye " ratio " de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio, y 218/2.006, de 3 de julio - . "

2.- También tiene declarado la Sala (SSTS de 4 de marzo de 2014 La denuncia de defectos de motivación no es adecuada para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba ; 19 de septiembre de 2013; 30 de mayo de 2013 " El art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil La exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba.".

La Sala considera que contra lo expuesto por la recurrente la sentencia se encuentra impecablemente motivada, expresando la juzgadora su convicción en términos razonados y tras extensa reseña de la jurisprudencia aplicable en relación con la aplicación de las condiciones generales de la contratación en el caso de profesionales o no consumidores, debiendo tenerse en cuenta que la motivación ha de relacionarse con el ámbito de discusión fijado por las partes en sus escritos alegatorios, y que la demandada en su contestación a la demanda, además de invocar una prejudicialidad civil que fue estimada dando lugar a la suspensión del procedimiento hasta que se archivó el pleito planteado ante el juzgado nº 101 de Madrid sobre condiciones generales, archivo motivado por el desistimiento de la ahora recurrente, únicamente se opuso a la demanda por entender que el contrato contendría condiciones generales abusivas, la de intereses de demora y la de comisión de reclamación, de modo que la sentencia responde perfectamente a ello, debiendo desestimarse el motivo del recurso.

TERCERO.- También se recurre sobre la base de alegar la falta de legitimación activa de la actora, siendo así que la cesión que legitima a la ahora recurrida se acreditó por testimonio notarial de 19 de noviembre de 2019, habiéndose elevado a escritura pública el contrato de compraventa de cartera de créditos por escritura de 5 de noviembre de 2019, coincidiendo el número de contrato del testimonio notarial con el obrante en el acta de fijación de saldo de 21 de junio de 2016, y no siendo requisito para la validez de la cesión ni la comunicación al deudor ni la determinación del precio de la misma, menos aun estándose ante una venta el globo de una cartera de créditos.

Por lo demás la sucesión procesal fue admitida por auto de 17 de diciembre de 2020, que no fue recurrido por la demandada, de modo que ha de desestimarse asimismo el motivo del recurso.

CUARTO.- Respecto al error en la valoración de la prueba en realidad no se indica en qué consistiría el error, asumiéndose que la apelante no actuó como consumidora en la contratación que nos ocupa, y pretendiendo pese a ello mantener la abusividad de ciertas cláusulas de acuerdo a la Ley sobre condiciones generales de la contratación, cuestión ampliamente estudiada en la sentencia de instancia sin que se ofrezcan datos para discrepar de la valoración probatoria y de la fundamentación.

Lo único que indica la parte en el recurso es:

"En el supuesto planteado, la lectura de las cláusulas del tipo de interés inicial (3,443 %) y la del pacto 6º (intereses diarios del 20,50 %), dicha cláusula, en abstracto, cumple las exigencias de claridad, concreción y sencillez en su redacción, si bien el control de transparencia debe venir asociada a un examen específico de las circunstancias anteriores y coetáneas a la firma de la escritura."

Ni se dijo nada del tipo de interés remuneratorio inicial en la contestación a la demanda, ni se expresaron circunstancias de ningún tipo en relación con la contratación, como pone de relieve la juez de instancia.

El control de incorporación actúa en la fase de perfección del contrato para garantizar la correcta formación de la voluntad contractual por parte del adherente, por lo que tiene trascendencia en la formación del consentimiento. El control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si esta puede o no incorporarse válidamente al contrato (artículos 5 y 7 LCGC: información, transparencia, claridad, concreción y sencillez; regla contra proferentem; nulidad de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles). A este control de incorporación se superpone un control adicional de transparencia (o doble control de transparencia), pero solo para los contratos con condiciones generales concertados con consumidores (artículos 80 y 81 TR), como explicitó la STS, Sala Primera, de 9 de mayo de 2013.

El control de contenido, por su parte, afecta al significado de cada estipulación contractual de un contrato correctamente formado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 LCGC: "1. [s]erán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ", hoy 82 y ss. del Texto Refundido. En dicho precepto se distinguen ambos tipos de controles con nitidez.

Por tanto, en el ordenamiento español vigente las técnicas de control de contenido por abusividad de las cláusulas se limitan a los contratos en los que intervenga un consumidor. En los casos de contratación entre empresarios, este control debe detenerse en el análisis que entra dentro del ámbito del art. 8.1 LCGC.

Como quiera que en el presente caso la ahora recurrente parte de considerar que no es consumidora no es necesario insistir en esta cuestión,

La STS, Civil sección 1ª del 30 de enero, señala en cuanto ahora nos interesa:

............Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:

"[c]onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), al decir en su parágrafo 49 que: "el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ". Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

...............La buena fe como parámetro de interpretación contractual.

Planteamiento:

...........1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre; 1141/2006, de 15 de noviembre; y 273/2016, de 23 de abril). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ("Comisión Lando"), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que "causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato" (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que "concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible", ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las "cláusulas sorprendentes" (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

4.- Como resulta que estas últimas circunstancias ni siquiera han sido objeto de alegación, este tercer motivo de casación también ha de ser estimado."

Resulta que esta jurisprudencia que se dicta en relación con las cláusulas suelo incluidas de forma no resaltada y enmascaradas en una profusa regulación que altera en verdad de manera sorpresiva, o puede hacerlo, la carga económica de un contrato de préstamo con interés variable que acaba así convirtiéndose en un interés fijo y penalizador de la posición económica del contratante adherente, aunque no sea consumidor, no puede extenderse sin más a un supuesto como el presente en el que la incorporación se cumple con la fijación del tipo de interés moratorio pactado, sin que ello suponga en la comprensión media del adherente otra previsión que la propia del conocimiento habitual de lo que es un interés de demora para el caso de que no se cumpla con el pago de la obligación principal, algo que todo el mundo puede entender y que se estructura como una sanción al impago.

Debe por ello desestimarse también este último motivo del recurso y confirmarse la sentencia de instancia.

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de costas al apelante, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.