Sentencia Civil 251/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 45/2023 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Victorino, actor en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 1 de septiembre de 2.022, interesando de la Sala se atribuya al progenitor la custodia de la menor de edad Andrea, hija común de los litigantes, abonando la madre pensión de alimentos en importe de 400 € mensuales; interesa subsidiariamente, se reduzca su aportación alimenticia a 200 € al mes, y en todo caso se suprima la pensión compensatoria, por desequilibrio, reconocida a la ex esposa, al amparo del artículo 97 del Código Civil.

SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de una menor de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que se carece por la Sala de razones serias, fundadas y de peso para sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez de primer grado, por el subjetivo e interesado de la parte, quien previamente ejerció la custodia en méritos al auto de fecha 28 de agosto de 2.021, en que se privó de la misma provisionalmente a la madre, cuidadora principal en el tiempo, dándose la circunstancia de que Dº. Victorino delegaba en terceras personas, empleadas a su servicio, el cuidado cotidiano de la niña, siendo que, en su entorno, además de resentirse el rendimiento académico de Andrea, llego incluso a desarrollar la niña sintomatología de carácter somático.

Se ha practicado en el supuesto de autos exploración de Andrea, habiendo la menor verbalizado de manera rotunda, ajena a toda mediatización materna, su voluntad definitiva de convivir con la progenitora, como hacía en un pasado a su plena satisfacción.

En definitiva, las razones en que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la decisión del Juez de primer grado, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo participa la Sala limitadamente mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta el acto de la vista celebrada en las actuaciones, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, al revelarse que la opción de custodia materna, ampara adecuadamente los superiores intereses de Andrea, que son los que aquí se han de hacer prevalecer, cuando es lo único acreditado que esta hija vivió negativamente la custodia paterna, en todo caso por causas completamente ajenas a manipulaciones de Dª. Teresa, puesto que con esta no convivía, y no llego a adaptarse al entorno paterno, lo que será atribuible sin duda a la falta de habilidades de Dº. Victorino, o a la ausencia por su parte de disponibilidad horaria y de proyecto realista de custodia.

Por lo demás, en Dª. Teresa no se acredita patología, indicador negativo serio o desajuste incompatible con el ejercicio de la guarda, pues de hecho desempeño con corrección las funciones parentales desde el nacimiento de la hija común hasta el citado auto de 26 de agosto de 2.021; la vinculación de la niña con la figura materna no ofrece duda alguna, sin que esta interfiera en la relación paterna.

Aquí no se trata de descalificar a Dº. Victorino como padre, más resulta improcedente, en las condiciones vistas de adecuación de la alternativa materna -y a desarrollar además en DIRECCION000, en beneficio de la niña-, de limitada disponibilidad del padre, que hubo de delegar sistemáticamente en el pasado los cuidados de la menor, y de voluntad firme de la descendiente de permanecer con la madre, imponer otro cambio más, exigiéndola un tercer esfuerzo adaptativo, lo que pudiera afectar a su estabilidad en todo ámbito, máxime siendo contrario a su voluntad, por lo que bien pudiera, de accederse a la pretensión del apelante, acabar desarrollando rechazo a la figura paterna, llegando a vivir una opción contraria a su voluntad como una coerción, como una imposición judicial no deseada, lo que es a todas luces improcedente y contraproducente.

En otro orden de consideraciones, en nada empece este modelo de custodia el hecho de que haya podido Dº. Victorino denunciar al hijo de Dª. Teresa, habido de anterior matrimonio de esta, en desconocimiento del resultado del procedimiento penal, sin que sea dable basarse en conjeturas, hipótesis o suposiciones que se quieran hacer con mayor o menor fundamento.

Y lo mismo ha de decirse de supuestos consumos de alcohol por parte de la progenitora, que, por cierto, y en el peor de los casos, se califican por el propio apelante de episódicos, o de que a la sazón aún no hubiera determinado domicilio y centro educativo, cuando a esta fecha se dispondrá sin duda de uno y otro, máxime cuando la demandada ya residía en DIRECCION000 antes de contraer matrimonio y allí se trasladó con la menor al tiempo de la ruptura, por lo que en dicha localidad es capaz de asentarse sólidamente y de articular su vida y la de la niña.

Procede, por todas las razones expuestas, la confirmación de la sentencia apelada en lo que afecta a la custodia, sin que a nada determinen las alegaciones vertidas en el escrito de recurso en orden a la ausencia de abstención por parte del Juez "a quo" por interposición de querella contra el mismo, al no constar admisión a trámite de la misma, ello a mayor abundamiento de que por tal motivo luego no se llega a anudar en el suplico pretensión alguna, lo que es muestra clara de ausencia de indefensión, y lo mismo ha de decirse de la denegación de prueba pericial psicosocial, también rechazada su práctica por la Sala, punto en el que damos por reproducido cuanto razonamos en auto de fecha 31 de enero de 2.023, al que nos remitimos en aras a la brevedad.

La desestimación de la pretensión de guarda hace decaer por derivación cuantas a la misma se hubieren anudado por el recurrente, como sean alimentos a cargo de la madre, o visitas entre esta y la niña, respecto de las cuales en la presente no procede pronunciamiento alguno.

CUARTO.- Entrando en el examen del motivo de recurso subsidiario, referido como se ha visto a la cuantía de la contribución alimenticia paterna, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detenido de las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de su desestimación, con lógica confirmación de la sentencia apelada también en este punto, al considerar la Sala más modulada a las concretas circunstancias concurrentes la fijada por el Juez de primer grado que la propuesta por el apelante, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de la alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, por lo que a las necesidades de la menor respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo".

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Andrea no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, de donde, partiendo de las comunes generales básicas, quedan justificados los 500 € mensuales, teniendo presentes cuantos desembolsos son precisos para su digno sustento y teniendo en cuenta el concreto nivel de vida de la familia que nos ocupa, que es elevado en el supuesto de autos, debiendo procurar el padre no descienda ahora notoriamente para su hija tras la ruptura.

De hecho, el propio Dº. Victorino reconoce la adecuación de tal aporte, pues adviértase que, solicitando la atribución de la custodia a su favor, suplicaba se fijara a cargo de la madre, cuyas posibilidades económicas son inferiores a las propias, un aporte de 400 € mensuales.

A mayor abundamiento, ha de hacerse referencia al principio de igualdad de todos los hijos, cuando Dº. Victorino es padre de otros 3 más cuya custodia pacto compartida con la progenitora de estos, abonándole todos los meses 1.500 € en total en el concepto de alimentos.

La capacidad económica de este obligado ha sido evaluada correctamente por el Juez de origen, teniendo en cuenta los ingresos que generaba antes de la pandemia, los que se encuentra ahora en condiciones de volver a obtener, pues aquella circunstancia de empeoramiento no fue sino meramente coyuntural, disponiendo además de patrimonio inmobiliario con el que bien puede continuar complementando su caudal y medios, pues nada le impide reanudar su gestión y administración.

La custodio por su parte viene ya contribuyendo a los alimentos de la común descendiente no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino efectiva, incluso económicamente, puesto que 500 € al mes no cubren la totalidad de lo que es preciso a la niña, dado el coste elevado de la vida, la ausencia de vivienda familiar atribuida a la menor y el nivel en el que se ha desenvuelto esta familia, de modo que da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede la anunciada desestimación del motivo subsidiario de recurso, con confirmación de la sentencia de instancia en orden a alimentos, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias del Juez "a quo", absurdas, arbitrarias o contrarias a las más elementales reglas de la lógica humana.

Permítase precisar para concluir, que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Baste como muestra evidente de la modulación y proporcionalidad de la decisión combatida, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos al afectar a una menor de edad ( artículo 749 de la L.E. Civil), en cuyo exclusivo interés y beneficio, por cierto, lo hace, con absoluta objetividad e imparcialidad, en la alzada, al oponerse al recurso en su escrito de fecha 21 de noviembre de 2.022, solicita se mantenga la cuantía de aportación fijada en la disentida, sin duda por entender que con 500 € mensuales quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Andrea.

QUINTO.- La pretensión de que se suprima la pensión compensatoria por desequilibrio ha de correr igual suerte desestimatoria que las anteriormente examinadas.

Ha sido prolongada en el presente caso la convivencia, y del matrimonio hubo una hija a la que en el pasado se dedicó con intensidad la entonces esposa, así como atendió igualmente a los 3 hijos de Dº. Victorino en los tiempos en que con el mismo les correspondió la permanencia, persistiendo en el presente la necesidad de cuidar a Andrea al haberse atribuido a la madre la custodia.

Dª. Teresa se apartó al contraer este matrimonio del mercado laboral y de su localidad de origen, no habiéndose dedicado a otra actividad constante la convivencia que no fuera la atención a la familia, hijos de uno y otro y común, así como del marido, todo lo cual ha interferido perjudicialmente en su trayectoria laboral, careciendo al cese de la convivencia de otros ingresos que no fueran las rentas de una vivienda cifradas en 650 € mensuales, insuficientes al digno sustento en, reiteramos, el estatus en que se ha mantenido esta familia, que se sustentaba en exclusiva con los ingresos del entonces consorte.

En estas circunstancias, reiterando que no consta error en la valoración de la capacidad económica de Dº. Victorino, en el tiempo de 2 años fijados en la instancia al percibo, no puede sino concluirse que en orden a pensión compensatoria es correcta la sentencia apelada, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, obedeciendo plenamente a las previsiones del artículo 97 del Código Civil, y respondiendo a la finalidad para la que viene prevista, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, concretamente paliar que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1.214 del C.C.).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a pronunciamiento de condena al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E. Civil.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.