Sentencia Civil 251/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 881/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO. - Se recurre en apelación la sentencia que ha estimado parcialmente el petitum subsidiario de la demandante en los términos expuestos en el antecedente primero de esta resolución. Se formula recurso tanto por la parte actora, que insta en su recurso la estimación de la acción principal, como por la parte demandada que solicita la desestimación íntegra de la demanda.

En la demanda frente a REALESTATE DEALERS S.L, D. Jose Manuel solicitó como petitum principal que fuera condenada la mercantil a elevar a público el contrato privado de compra venta del inmueble sito en C/ CALLE000 número NUM000 de Madrid de 20 de diciembre de 2017.

Subsidiariamente, se solicitó se declarase la responsabilidad de la demandada por incumplimiento contractual y se le condenase a abonarle determinadas cantidades correspondientes al importe de las obras de reforma llevadas a cabo en la vivienda por importe de 201.774,89 euros y daños morales que cifraba en 90.000 euros. Subsidiariamente, se solicitó la condena al pago de 201.774,89 euros con base en la doctrina de enriquecimiento injusto (acción ésta parcialmente estimada).

Según se alegaba en la demanda y se recoge en la sentencia, la actora basó su pretensión en esencia en los siguientes hechos:

El 20 de diciembre de 2017 el demandante y la entidad REAL ESTATE DEALERS SL formalizaron un contrato privado de compraventa sobre la vivienda dicha por el precio de 450.000 euros. Dicho precio se acordó se abonaría de forma aplazada a razón de 32.546 euros anuales durante 15 años, a partir del 31 de diciembre de 2018, previéndose la elevación a público del contrato el 30 de junio de 2018.

El mismo día de la firma del contrato privado la demandada entregó la posesión de la vivienda al demandante quien inició una reforma en el inmueble a fin de poder entrar definitivamente a vivir en ella a principios del último trimestre de 2018.

Finalizadas las obras, en el mes de octubre de 2018 el demandante se trasladó con su familia a la vivienda, si bien por aquel entonces el contrato no se había elevado a público ni ninguna de las partes se había compelido para ello.

Llegado el vencimiento del primer pago, el demandante requirió a la demandada para elevar a público el contrato y para que facilitara un número de cuenta donde realizar los pagos, siendo entonces cuando Dª. Mónica (representante de la mercantil demandada y tía del demandante) comienza a esgrimir diversos pretextos que, en definitiva, tenían como finalidad evitar el otorgamiento de la escritura pública y hacer suyas las mejoras que el demandante había introducido en la vivienda.

El 26 de noviembre de 2020 a través del abogado del demandante se remitió burofax a la demandada para que compareciera a otorgar escritura pública de compraventa sobre el inmueble, sin que tampoco la demandada accediera a esta petición, lo que ha obligado a D. Jose Manuel a presentar la demanda donde se pretende, con carácter principal, se eleve a público el contrato privado y firmado por ambas partes el 20 de diciembre de 2017, o en su caso, por incumplimiento del mismo indemnice la demandada al actor en la suma de 201.774,89 euros correspondiente al valor de las reformas y mejoras efectuadas en la vivienda, así como en los daños morales causados en la cantidad de 90.000 euros

La demandada REAL ESTATE DEALERS SL se opuso a la demanda. No se negó la suscripción del contrato. Se adujo que la demandada de buena fe entregó al actor las llaves de la vivienda lo que permitió a este ocuparla y acometer las obras de reforma que tuvo por conveniente y a las que la demandada permaneció ajena.

Pese a lo estipulado en el contrato privado de 20 de diciembre de 2017, ni el demandante abonó la parte del precio como se comprometió, ni se elevó a escritura pública, ni existió por parte del demandante un requerimiento en tal sentido. Ante la falta de voluntad o imposibilidad del actor de cumplir ese contrato inicial, el demandante presentó hasta tres nuevas propuestas de contrato con diferentes condiciones todas ellas incompatibles con el originario.

Desde finales del año 2019 y hasta noviembre de 2020 nada vuelve a plantear el demandante respecto del inmueble, ni abona cantidad ninguna, ni insta el otorgamiento de escritura pública. Al contrario, de la comunicación que remite el 3 de noviembre de 2020 se deduce que el demandante ha abandonado ya cualquier pretensión respecto del piso.

Sin embargo, el día 26 de noviembre de 2020 la representante de REAL STATE DEALERS recibe un burofax el abogado de D. Jose Manuel requiriéndole para que comparezca en la Notaría a fin de escriturar el contrato privado de compraventa, pero sin precisar a cuál de todas las propuestas se refiere.

Se opone igualmente la demandada a abonar el coste de unas obras realizadas por el demandante a su propio riesgo y ventura, cuyo importe tampoco acredita, como tampoco acredita los supuestos daños morales que reclama.

La sentencia desestima la pretensión principal de elevación a público del contrato y primera acción subsidiaria sobre indemnización de daños y perjuicios.

Sobre la primera cuestión, razona que habiendo cumplido la vendedora la obligación prevista en el contrato de entregar la posesión de la vivienda al tiempo de la firma, la obligación absolutamente esencial de todo contrato de compraventa, como era el pago del precio, recaía exclusivamente sobre el comprador D. Jose Manuel.

Por otra parte, la elevación a público del contrato antes del 30 de junio de 2018 se preveía como un compromiso que asumían ambas partes por igual en la cláusula décima.

La ratio decidendi de la desestimación es precisamente que D. Jose Manuel no abonó los 32.456 euros de la anualidad de 2018 (ni ningún otro importe), como tampoco efectuó pagos aplazados en las anualidades sucesivas . La explicación ofrecida por el actor y los dos testigos por él propuestos (padre y esposa) de que dicho impago se produjo porque era Dª Mónica la que no facilitaba el número de cuenta (a modo de una mora accipiendi) no se sostiene en absoluto, desde el momento en que no existe la mínima constancia documental de que el comprador requiriese a su tía que le facilitase dicho número de cuenta de la empresa o de ella misma a efectos de realizar la transferencia y que Dª. Mónica se hubiese negado a proporcionársela, Tampoco existe rastro documental ninguno del que poder deducir que el comprador hubiera ofrecido en algún momento un medio alternativo para el pago de precio (cheque bancario, por ejemplo), ni se alega, de hecho, que D. Jose Manuel hubiera efectuado tal ofrecimiento.

Tampoco consignó el comprador el precio ante Notario o en un Juzgado. De este modo, no es hasta el 26 de noviembre de 2020 cuando el demandante, a través de su abogado, requiere a REAL ESTATE SL para que comparezca en una notaría el 15 de diciembre de 2020 (documentos 24 y 26 de la demanda). En cuanto al precio, no es hasta el 6 de mayo de 2021 (tres meses después de presentada la demanda de este procedimiento en Decanato) cuando el actor consigna en la cuenta del Juzgado los 97.368 euros correspondientes a tres anualidades de 2018, 2019 y 2020 conforme al precio inicialmente previsto en diciembre de 2017 de 32.456 euros anuales.

Del contenido de la comunicación de 3 de noviembre (documento 3 de la contestación), deduce la sentencia que D. Jose Manuel había abandonado ya, de hecho, cualquier pretensión relativa a la propiedad sobre el inmueble y, por tanto, de elevar a público ninguno contrato privado relacionado con el mismo. Por ese motivo rechaza la opción del usufructo y afirma que "sólo cabría ir por la segunda opción, que consistiría en la devolución de la cantidad invertida en la reforma, que son 190.000 euros... Yo por mi parte procederé a hacer la mudanza e irme cuanto antes para dejaros el piso libre y que así podáis disponer de él lo antes posible..."

Y concluye, "En resumen, el contrato privado firmado por las partes el 20 de diciembre de 2017 que se pretende en la demanda elevar a escritura pública fue incumplido por el propio demandante en cuanto a su obligación esencial del pago del precio en los términos convenidos, de modo que de sus propios actos posteriores (como también los de la representante de REAL ESTATE DEALERES, Dª. Mónica) se desprende que el conjunto de su clausulado quedó ya sin efecto, motivo por el cual se fueron elaborando nuevas propuestas de contrato con condiciones diferentes que, no obstante, nunca llegaron a firmarse, hasta el punto de que finalmente el propio demandante desistió de cualquier pretensión de adquirir la propiedad sobre la vivienda.

Que el demandante pretenda hacer valer ahora frente a REAL ESTATE DEALERS ese primitivo contrato de diciembre de 2017 que él mismo incumplió, como si estuviera actualmente vigente y con las condiciones inicialmente pactadas, no puede tener amparo en Derecho"

En cuanto a la acción subsidiaria, la demanda también se desestima. Así se razona: "Los motivos por los que se desestiman de las peticiones contenidas en los apartados primero y segundo del suplico de la demanda respecto de la elevación a público del contrato de compraventa de 20 de diciembre de 2017 son extensibles a la pretensión subsidiaria contenida en el apartado tercero y relativa a la declaración de responsabilidad contractual de la demandada.

No existiendo incumplimiento contractual por parte de REAL ESTATE DEALERS, no hay obligación por parte de esta de responder conforme al artículo 1.101 del Código Civil, ni de indemnizar el supuesto daño patrimonial y moral que se invoca. "

Por último, la sentencia estima parcialmente la acción de enriquecimiento sin causa. Así argumenta que, "no cabe duda que, según se ha acreditado con la prueba practicada en juicio, Dª. Mónica autorizó la realización de las obras de reforma de la vivienda y era conocedora del alcance de las mismas, dado que reside en el mismo edificio.

(...) dichas reformas tienen un valor económico del que sería injusto que la parte demandada se enriqueciera, con independencia de que la circunstancia de haberse visto privada por su parte de la posesión del inmueble durante todo este tiempo le hubiera podido causar algún perjuicio, dado que nada al respecto ha reclamado en este procedimiento ordinario por vía reconvencional"

En lo que respecta a la prueba de la valoración de la obra se atiene a las conclusiones del único informe pericial obstante en autos aportado con la demanda. Se puntualiza que la demandada, no ha negado que lo valorado por el perito del demandante constituya una obra nueva respecto del estado de la vivienda anterior a diciembre de 2017, ni ha desvirtuado ni contradicho la valoración técnica de cada una de las partidas recogidas en el informe, en un importe de 166.756,11 euros, debiendo ser condenada la demandada REAL ESTATE DELAERS a abonar dicho importe al actor. No procede, desde luego, incrementar esa cantidad con el 21% de IVA (otros 35.018,78 euros hasta alcanzar los 201.774,89 euros reclamados por el actor) ni con ningún otro tipo referido a este impuesto, dado que, aunque acreditado pericialmente el valor de las obras de reforma, no se han acreditado los pagos realizados por el demandante y, en particular, que tras la emisión de las correspondientes facturas (que no se han acompañado) haya pagado el IVA correspondiente a la totalidad del coste de las obras, por lo que no existe razón jurídica ninguna para exigir a REAL ESTATE DEALERS que pague el importe equivalente a dicho impuesto."

Concluye que "el órgano jurisdiccional está autorizado para acomodar de forma racional lo decidido a las verdaderas pretensiones de la parte, haciendo un ajuste razonable con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración sustancial de la causa de pedir ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, pero sin que ello requiera una completa y exacta identidad, ni una literal concordancia."

Con tal justificación termina condenando a la demandada al pago de dicha cantidad si bien se precisa en el fallo de la sentencia que la cantidad no será exigible hasta que la demandada no recupere la posesión de la vivienda.

Contra los pronunciamientos de la sentencia se alzan en apelación ambas partes litigantes, instando la parte demandante la estimación de su pretensión principal y la demandada, la desestimación de la demanda. Cada una de las partes se opone a la estimación del recurso de la contraria.

SEGUNDO. - Recurso de D. Jose Manuel.

Se formulan las alegaciones impugnatorias de la sentencia bajo los siguientes enunciados:

PRIMERO: MUTATIO LIBELLI E INCONGRUENCIA EXTRA PETITUM

SEGUNDO: POR INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1.091, 1.254 A 1.257, 1.278Y 1.504 DEL CÓDIGO CIVIL; PRINCIPIOS PACTA SUNT SERVANDA Y DE SEGURIDAD JURÍDICA

TERCERO: INDEBIDA APLICACIÓN DE UNA ANALOGÍA DE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL IMPLÍCITA O MUTUO DISENSO, E INEXISTENCIA DE RENUNCIA O DESISTIMIENTO DEL ACTOR AL CONTRATO ( SSTS 28.1.1995 Y 22.10.2013

CUARTO: INDEBIDA INTERPRETACIÓN DE LA MORA EN EL PAGO COMO INCUMPLIMIENTO RESOLUTORIO O CAUSA DE INVALIDEZ IMPEDITIVA DE LA ELEVACIÓN A PÚBLICO DE LA COMPRAVENTA

QUINTO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS Y EXISTENCIA DE OMISIONES VALORATIVAS EN LA SENTENCIA.

Con carácter previo es preciso descartar el óbice para la admisibilidad del recurso alegado por la apelada en su escrito de oposición al recurso. En contra de lo manifestado, la parte actora sí tiene gravamen para recurrir cuando lo que se pretende en el recurso es la estimación de la pretensión principal que ha sido desestimada.

Así se expone en la STS 558/2017 de 16 de octubre de 2017 según la cual el demandante que ve desestimada su pretensión principal y estimada una subsidiaria tiene el gravamen que le otorga legitimación para recurrir:

"1.- Este tribunal ha declarado que si "desestimada [al demandante] en primera instancia su pretensión principal y estimada alguna de las subsidiarias, lo que pretende es que en la segunda instancia se estime dicha pretensión principal [...] habrá de interponer recurso de apelación o, en su caso, formular impugnación subsiguiente al recurso del demandado" ( sentencia 977/2011, de 12 de enero de 2012, y las que en ella se citan).

2.- Ello es así porque cuando el demandante acumula en su demanda una pretensión principal y otra u otras como subsidiarias (esto es, para el caso de que fuera desestimada la principal), si fuera estimada una pretensión subsidiaria y desestimada la principal, la tutela judicial que solicitó le fue negada en parte, por lo que fue afectado desfavorablemente por la sentencia de primera instancia y, por tanto, tenía el gravamen que le legitimaba para apelar y solicitar la estimación de su pretensión principal (en este sentido, sentencia 178/2013, de 25 de marzo )."

Habiendo sido por tanto admitido correctamente el recurso, se examinan a continuación las alegaciones de la demandante apelante.

1.Se resuelve en primer lugar el motivo de recurso de orden procesal que se hace valer al amparo del artículo 459 LEC, por infracción de lo prevenido en los artículos 216 y 218 LEC al desestimar la acción principal con ocasión de alegaciones de hechos no deducidas por el demandado en su escrito rector.

Así se dice que "Constatada (y no puesta en duda por las partes) la existencia y validez del contrato cuya elevación a público se pretende, y dados los términos de la contestación, el objeto de cognición de la sentencia, (a juicio de quien suscribe) debió limitarse a establecer si, efectivamente hubo un incumplimiento esencial del comprador al no abonar las dos primeras cuotas, y si dicho incumplimiento tendría efectos resolutorios/extintivos para la otra parte (es decir, si con razón de dichos retrasos podría eximirse a ésta de dar cumplimiento a sus propias obligaciones, y en particular, a la de elevar a pública la compraventa" . Se insiste en que "la alegación de esa ignota "pérdida de vigencia" del contrato, no invocada en la contestación a la demanda, y que además es una causa de oposición genuina del juzgador a quo, comporta una evidente indefensión a esta parte".

Pues bien, ciertamente como señala la STS 26 de febrero de 2004 "la doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudicare debet secundum allegata et probata partiumn" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatío libeli", sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apelatione nihil innovetur")".

Ahora bien, visto el contenido de la contestación a la demanda, con el que se aporta el documento núm. 3, consistente en burofax de noviembre de 2021, en que sustenta la sentencia la afirmación relativa a la "pérdida de vigencia del contrato", lo cierto es que no se aprecia en la sentencia la infracción procesal denunciada.

Así se dice en la contestación a la demanda (página 5) : "El demandante anuncia entonces, en noviembre de 2020, su rechazo al usufructo y su propósito de abandonar y entregar la posesión del piso en cuestión en evitación -según dice-de conflictos familiares, valorando las obras ejecutadas en el mismo en 190.000 euros; pero en contra de su anuncio por escrito, veinte días después envía a través de su abogado un requerimiento fehaciente para otorgar la escritura de compraventa sobre la base de un contrato de tres años antes -incumplido, abandonado y superado por los sucesivas propuestas posteriores de compra realizadas por el actor-, y en todo caso sin realizar tampoco entonces ni más tarde pago alguno del precio." Y más adelante (página 13) se añade: "Tan es así la voluntad de aquél (de incumplir el contrato), que conocedor de los hechos no dudó el 3 de noviembre de 2020 en remitir correo a mi principal. (Se adjunta como documento núm. 3) donde renuncia al contrato de compraventa (no sabemos a cuál de ellos), simplemente con la devolución del dinero que decía haber invertido en la reforma."

De ello se sigue que la sentencia cuando valora la conducta del demandante en relación con el documento nº 3 de la contestación de la demanda y concluye que el contrato había "perdido vigencia", con acierto o no en cuanto a la precisión jurídica de los términos empleados, en realidad no está variando los hechos en que las partes han sustentado sus respectivas peticiones, y en concreto la petición de la demandada de que la demanda fuera desestimada en su petitum principal.

El motivo de recurso de orden procesal queda en consecuencia desestimado.

2. Las alegaciones impugnatorias en cuanto al fondo de la litis se resuelven conjuntamente por su estrecha relación.

En efecto, dos son las cuestiones que se plantean a lo largo del recurso, por una parte, pretende el demandante que no ha incumplido la obligación de pago del precio del inmueble en los términos acordados en el contrato de 20 de diciembre de 2017 cuya elevación a público es la petición principal de la demanda, Y ello a pesar de que a fecha de la presentación de la demanda no había pagado ninguno de los plazos vencidos, según lo pactado en el contrato. Se aduce también que el contrato no habría perdido vigencia (en los términos de la sentencia) pese al burofax enviado el día 3 de noviembre de 2020, alegándose que en este pleito no se ha cuestionado ni la validez ni la existencia de dicho contrato de compraventa. El modo en el que la sentencia recurrida deja sin efecto un contrato escrito válidamente otorgado, se dice, resulta contrario al principio pacta sunt servanda y a la propia seguridad jurídica

Se aduce además que el impago de las dos primeras cuotas a sus vencimientos es una circunstancia que carece de efectos resolutorios y/o extintivos ( Arts. 1.124 y 1504 C.C.). Máxime cuando no consta requerimiento de la vendedora reclamando el pago, denunciando su retraso o facilitando el medio de pago al comprador. Con carácter general, se trataría de un incumplimiento no esencial, que daría lugar a la facultad de reclamar el pago de las cuotas vencidas, pero en ningún caso la resolución o extinción contractual (Art. 1.124 C.)

La actora describe una serie de hechos, según los cuales la vendedora se había venido negando a elevar a público el contrato, poniendo nuevos requisitos para efectuar la venta (elevación de precio, cambio de régimen matrimonial al de separación de bienes...) que dieron lugar a nuevas propuestas de contrato por parte del ahora demandante para negarse finalmente a firmar la escritura, y en lugar de ello ofrecer al demandante un usufructo de cinco años de la vivienda. Por su parte la demandada alega que el comprador no ha pagado los plazos vencidos del precio pactado y que en todo caso no tendría que pagar la reforma que acometió a su cuenta y riesgo, en caso de resolverse el contrato. Se reconoce por el propio apelante que el 23 de noviembre de 2020 se adeudan los dos plazos vencidos y que no se pagó con posterioridad cantidad alguna, hasta después de la presentación de la demanda cuando se consigna judicialmente la cantidad correspondientes a los plazos vencidos hasta la fecha.

Se encuentra unido a los autos el burofax emitido con fecha 3 de noviembre de 2021 en que le comprador ofrece devolver el inmueble siempre que se le reintegre el precio de la obra de reforma , Sin embargo no puede seguirse del mismo la declaración de voluntad de desistimiento del contrato que desde luego no se formula de forma expresa , pero tampoco tácitamente dado que se hace depender del pago del precio de la obra por la vendedora a determinar en el futuro. En este sentido el testigo padre del actor y hermano de doña Mónica manifestó que le trasmitió a su hijo la propuesta de su hermana de un usufructo de cinco años o la devolución del importe de la obra , pero que finalmente su hermana no estuvo dispuesta al pago de la obra.

Posteriormente se envió por el comprador el burofax de 26 noviembre (documento nº 24 de la demanda) compeliendo a la demandada a acudir a la notaría para elevar a público el contrato de 20 de diciembre de 2017. En el propio burofax se decía que pagaría en la notaría las cantidades vencida. Se aporta como documento nº 26 de la demanda acta notarial en que consta que el día en que fue citada la demandada no acudió, acta a la que se unen fotocopia de dos cheques bancarios por importe de 64.912 euros. Se encuentra también unidos a los autos como documento nº 26 aportado con la demanda el burofax de 2 de diciembre de 2020 en que por el letrado de la demandada y en su nombre se da respuesta al mencionado burofax de 26 de noviembre , en el que la vendedora manifiesta su voluntad de dar por resuelto el contrato por impago del comprador y requiere la entrega inmediata de las llaves de la vivienda. Es preciso señalar que si bien como se señala en la STS 197/2002 de 11 de marzo de 2002 el requerimiento intimatorio para dar por resuelto el contrato por falta de pago del precio elimina la posibilidad de la aplicación del artículo 1279 del Código Civil, lo cierto es que es doctrina jurisprudencial que tal requerimiento debe atenerse a los requisitos del artículo 1.504 LEC, esto es, ser requerimiento notarial o judicial, lo que no ha sido el caso ( STS de Pleno 315/2011 de 04 de julio). De ello se sigue que una vez aclarado en el acto del juicio por los testigos -padre y esposa del actor- que la cuenta designada en el contrato de alquiler de plaza de garaje no era una cuenta de la demandada sino del actor, lo cierto es que no habiéndose instado en forma la resolución el contrato por la vendedora , a la vista del ofrecimiento de pago y de la propia comparecencia del comprador con los cheques que se unen al acta notarial referida , estamos en el caso de mora accipiendi , que conforme criterio jurisprudencial SSTS de 30 de marzo y 13 de mayo de 1996, entre otras) exige la existencia de una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor; la realización por el deudor de todo lo conducente a la ejecución de la prestación; y la falta de cooperación por parte del acreedor sin justificación legal alguna al cumplimiento de la obligación.

Sentado lo anterior, el examen debe ceñirse, dados los términos en que ha quedado trabado el recurso, a la aplicación al caso del artículo 1279 CC que dispone que "Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez." Se trata de una formalidad simplemente ad probationem, pudiendo las partes compelerse a llenar tal forma en los contratos que se recojan en su texto, pero sin que su ausencia influya en la validez del contrato o negocio jurídico. En este sentido puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2002, en la que se cita la de 27 de enero de 1995: "En nuestro Derecho se ha consagrado, desde el Ordenamiento de Alcalá, el principio de libertad de forma, que proclama el artículo 1.278 del Código Civil, salvo muy contadas excepciones. Cuando el artículo 1.280 enumera unos casos en que, dice literalmente, que deberán constar en documento público no significa otra cosa que, como dispone el artículo 1,279, las partes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma".

En este caso como se ha visto , el contrato que se concertó entre las partes no se ha extinguido por desistimiento del comprador -pues no tiene tal alcance el burofax de 3 de noviembre- , ni tampoco se ha producido un requerimiento resolutorio por parte de la vendedora conforme lo exigido legalmente. Conclusión de lo anterior es que la facultad de solicitar la elevación a público el contrato sigue en vigor por lo que el petitum principal de la demanda debe ser estimado , con estimación del recurso.

TERCERO. - RECURSO DE REAL ESTATE DEALERS SL.

Se recurre por la parte demandada el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la segunda acción subsidiaria en que se condena a la demandada en los términos de la sentencia transcrita con base en la acción de enriquecimiento sin causa.

El recurso resulta desestimado, sin que sea preciso el examen de los motivos esgrimidos a la vista de la estimación del recurso de apelación de la contraparte por lo que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia recurrido ha quedado sin efecto al estimarse el petitum principal de la demanda .

CUARTO. - Costas .

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada ( artículo 394.1LEC).

En cuanto a las costas de la alzada , estimado el recurso de D. Jose Manuel no se hace imposición de costas ( artículo 398 LEC) . Pese a la desestimación del recurso de la demandada tampoco se hace imposición de costas teniendo en cuenta que los motivos de recurso no han sido examinados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.