Sentencia Civil 290/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 616/2023 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Amapola, demandante en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 17 de febrero de 2.023, interesando de la Sala la suspensión del sistema restringido y supervisado de contactos establecido para la menor de edad Nadia, hija común de los litigantes.

La del demandado Dº. Adrián, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación postulando se amplíe el régimen de visitas en los términos que especifica en su escrito fechado a 26 de mayo de 2.023, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, y, subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, se varíe el Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo) en el que se han de desarrollar las comunicaciones; solicita igualmente se reduzca su contribución alimenticia a 200 € al mes respecto de los 250 € mensuales que se fijan en la resolución combatida.

SEGUNDO.-Al disentirse del régimen de visitas con una menor de edad, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal o de la pareja, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones:

a) La atribución de la custodia a un progenitor, y

b) El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben relacionarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los art' 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del artículo 751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello, aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.-Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, no solo las practicadas en la instancia sino también en la alzada, en que fue oída la menor, es factible anticipar la procedencia de la desestimación tanto del recurso como del motivo de impugnación referido a las visitas, con lógica confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, que no merece critica alguna desde esta perspectiva, cuando, por más que Nadia haya podido presenciar algún comportamiento inadecuado del padre, no presenta intensidad suficiente como para por sí mismo justificar la privación practica de esta figura en su vida, en un momento en que, aun siendo la voluntad de la descendiente contraria a las visitas, carece del grado suficiente de madurez, juicio y criterio como para poder decidir en régimen de igualdad con los adultos el tiempo, modo y lugar en que puedan tener lugar las comunicaciones, puesto que dicha voluntad, seriamente mediatizada, no se identifica con su superior interés, que es el que aquí se ha de hacer prevalecer, y es a todas luces más beneficioso para ella en este momento la posibilidad de que se restaure la relación paternofilial, y de que en su día llegue a reconocer al padre como figura de confianza, sin que sea dable a la progenitora delegar en la menor o trasladar a la niña esta responsabilidad que tan solo incumbe a ella, de fomentar la relación paterna.

Así las cosas, coincide esta Sala plenamente con el criterio decisorio de la Juez de origen, cuyos razonamientos damos aquí por reproducidos en aras a la brevedad, evitando reiteraciones innecesarias, sin que mucho podamos añadir en cuanto en la práctica se agotan los argumentos, dándose la circunstancia de que un puntual comportamiento desajustado y desacertado asociado a la separación de hecho y tensión elevada que media entre los progenitores no justifica de por sí se prive a la menor de toda posibilidad de recuperar la figura paterna, la cual es beneficiosa a su interés, siendo ello aconsejable en los términos que viene informado, en aras a que Nadia alcance la plena estabilidad familiar, social, escolar y de todo orden, y para su crecimiento como persona.

En otro orden de consideraciones, en los términos en que vienen diseñadas las visitas ningún perjuicio pueden acarrear a la niña, en cuanto se ha previsto la reanudación de la comunicación en un entorno seguro y supervisado, siendo obligación de la madre preparar a su hija y procurar afronte la intervención del recurso P.E.F. como una oportunidad, a lo que también puede contribuir la profesional psicóloga que la trata, dando lugar a que supere la DIRECCION003 y se abra al contacto, puesto que viene informado en dictamen pericial psicosocial emitido en la instancia a 5 de julio de 2.022, por profesionales absolutamente objetivos, imparciales y asépticos, Psicólogo y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, que en Nadia la repercusión de cuanto haya acontecido no ha sido grave, ni se han visto en ella afectadas áreas como la escolar o la social, y a nivel personal a la fecha dicha del informe no presentaba ningún síntoma, en circunstancias de vínculo afectivo previo con el padre, que no utilizo a esta menor para ejercer violencia sobre la madre.

Indican dichos peritos que la supresión o modificación de las visitas no es un fin en sí mismo, sino un punto de partida de actuaciones posteriores tendentes a la normalización de la relación paternofilial, como es deseable, en ausencia en este caso de antecedentes previos de violencia sobre la mujer, o de violación de órdenes de protección, o de consumo problemático de sustancias de abuso, empleo de armas, problemas mentales o daño grave en madre e hija, supuestos estos que no concurren y que son los que justificarían la supresión de las visitas.

En definitiva, por estrictas razones de prudencia es procedente confirmar la sentencia recurrida en lo que a sistema de comunicaciones respecta, con desestimación de la pretensión de suspensión, e igual desestimación de la solicitud del progenitor, al ser inviable una abrupta ampliación en los términos que se postulan, que arriesgaría a la irreversibilidad del actual rechazo, como no ha lugar a variar de P.E.F., cuando la alegación de falta de herramientas en el mismo no tiene rigor, careciéndose por la Sala de razones serias y fundadas para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez "a quo" por el subjetivo e interesado de cada parte, toda vez que se ha dado prioridad al superior interés de Nadia.

Es muestra clara de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la alzada, en su escrito fechado a 31 de octubre de 2.023, solicita se confirme la disentida, sin duda por entender que las visitas combatidas amparan suficientemente los superiores intereses de Nadia.

CUARTO.-Tampoco el segundo motivo de impugnación puede obtener favorable acogida, puesto que, con independencia de los gastos en que incurra el padre, 250 € mensuales es aporte a todas luces modulado, que no representa siquiera un 30 % de sus ingresos regulares, periódicos y estables, de donde resulta ponderado en términos de proporcionalidad conforme reiterada jurisprudencia, debiendo tenerse en consideración el nivel de vida de la familia de que se trate, del que ha de hacerse participe a la niña, procurando el padre no descienda ahora para ella notoriamente con motivo de la ruptura.

Debe recordarse que han de ser los progenitores quienes reduzcan sus gastos al mínimo para atender las prioritarias necesidades de sus hijos menores, dándose la circunstancia de que en cualquier caso le es factible a Dº. Adrián desembolsar con vocación de futuro y permanencia en el tiempo tan solo 50 € más al mes en beneficio de su hija.

Por lo demás, la custodio ya viene contribuyendo a las necesidades de la descendiente, y lo hace no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino de forma efectiva, incluso económicamente, puesto que 250 € al mes, habida cuenta el elevado coste de la vida, no colman cuanto es preciso al digno sustento de cualquier persona, de donde ella misma da cumplimiento al deber que le viene impuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Ha de confirmarse íntegramente la sentencia combatida sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Adviértase que el propio progenitor se representó a la sazón la adecuación de la pensión a su cargo, así como del sistema de comunicaciones, puesto que, una vez le fue notificada la sentencia combatida, la acato, por cuanto se abstuvo de formular frente a la misma recurso, lo que no deja de ser significativo, no siendo sino luego, una vez se apela de adverso, que por la vía que le brinda el artículo 461.1 in fine, de la L.E.Civil, deduce impugnación postulando se reduzca en 50 € mensuales la pensión alimenticia, se amplíe el sistema de contactos y se varíe el P.E.F., ello sin dar explicación que justifique su cambio de postura.

QUINTO.-Al haberse deducido recurso e impugnación, pese a la desestimación de ambos, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SEXTO.-Deberá darse legal destino a los depósitos que se hayan consignado, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.