Última revisión
12/09/2024
Sentencia Civil 292/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 283/2023 de 10 de mayo del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Mayo de 2024
Tribunal: AP Madrid
Ponente: MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ
Nº de sentencia: 292/2024
Núm. Cendoj: 28079370222024100174
Núm. Ecli: ES:APM:2024:6864
Núm. Roj: SAP M 6864:2024
Encabezamiento
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.:
seccion22civil@madrid.org
37007740
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 69/2018
En Madrid, a 10 de mayo de 2.024.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 69/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Arganda del Rey, entre partes:
De una como apelante, Dº. Christian, representado por la Procuradora Dª. María Teresa Baranda Serna.
De otra como apelada, Dª. Avril, representada por la Procuradora Dª. Isabel Rufo Chocano.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.
Antecedentes
1.modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas 218/2010 de forma que el padre podrá estar en compañía de su hija fines de semana alternos desde el jueves a la finalización de la jornada escolar, incluidas, en su caso, actividad extraescolares, hasta el lunes a la hora de inicio de las clases, reintegrándola directamente al centro escolar, y asimismo la tarde de los miércoles también desde la finalización de la jornada escolar hasta las 9.30 horas, reintegrándola al domicilio materno, manteniéndose por lo que se refiere a los periodos vacacionales el régimen establecido en la sentencia dictada en los autos 218/2010.
2.Reducir a la cantidad de 350 € la pensión alimenticia a abonar por el padre a favor de la hija; dicha cantidad será anualmente actualizada conforme al IPC que fije el INE, que se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre.
Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en relación a la demanda y ni en relación a la reconvención.
Notifíquese a las partes en legal forma la presente resolución, haciendo saber que la misma es susceptible de ser recurrida en apelación a conocer por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid dentro de los 20 días siguientes a la constancia de su conocimiento, debiendo acreditar al presentar el escrito haber ingresado en la Cuenta de consignaciones de este Juzgado y en la cuenta expediente correspondiente al procedimiento, la suma de 50 euros sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."
Con fecha 3 de noviembre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Arganda del Rey, se dictó Auto Aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima la petición formulada por D. Christian de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 07/09/2020, y conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal en el sentido de que:" Se considera que la duración mínima del periodo de adaptación que se considera necesario es de 6 meses". Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales. No cabrá recurso alguno contra la presente resolución."
Con fecha 4 de Abril de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Arganda del Rey, se dictó Auto Aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" SE COMPLETA por omisión la Sentencia 64/2020 de fecha 07/09/2020 en los términos siguientes: *) Se añada al párrafo cuarto del Fundamento jurídico Tercero que la duración mínima del periodo de adaptación que se considera necesario es de seis meses. *) Se añade al Fallo apartado 3.-La duración mínima del periodo de adaptación que se considera necesario es de seis meses. Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones por Definitivas a continuación de aquella de la que es complemento y llévese testimonio a los autos principales. No cabrá recurso alguno contra la presente resolución. Lo acuerda y firma S.Sª"
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de mayo de los corrientes.
Fundamentos
Solicita el Ministerio Fiscal la confirmación íntegra de la disentida.
De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:
a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,
b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,
c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.
Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.
Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.
En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.
La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".
Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.
Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.
"La sentencia de 29 de abril de 2013
Es decir - STS 19 de julio 2013
En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.
Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.
La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.
Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".
En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC
Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7
Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal
Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015
"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre
En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.
Se consideran por completo inconsistentes las razones por las que se deniega este modelo de guarda, ordinario o común en el foro para la generalidad de las familias, a salvo situaciones excepcionales que no concurren en el supuesto de autos, de hecho, adviértase que se recomienda en dictamen pericial psicosocial, y se establece, amplio sistema de visitas para el padre que en realidad viene a encubrir una verdadera custodia compartida si bien en alternancia diversa a la que aquí acordamos.
Sin duda la menor se va a ver beneficiada con la custodia compartida, que es, por cierto, la que quiere para el desarrollo de la dinámica de organización de familia, a una edad ya de 17 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM000 de 2.007, en la que se le presupone madurez, juicio y criterio suficiente como para conocer, saber y entender cuál es la opción más adecuada de custodia para ella, voluntad que ha de ser respetada al resultar por completo improcedente y contraproducente impedirle disfrutar de un modelo que desea, en cuanto pueda vivirlo como una imposición judicial coercitiva.
Debemos dar prioridad al superior interés de la menor, que tiene derecho a mantener iguales contactos de similar intensidad con cada uno de sus progenitores, en concurrencia de los condicionantes que la determinan, que permiten a Juanita mantener su ambiente en todos los aspectos, centro educativo, etc.; en condiciones de idoneidad de ambos padres y disponibilidad similar de tiempo para las atenciones que requiere la niña, para quien no supone esta alternativa cambio significativo en su modo de vida, esto es, avala positivamente la dinámica de organización familiar en las circunstancias más parecidas a las que existieron en el momento de la convivencia pacífica, con identificación de las dos figuras parentales en sus aspectos educacionales, actividades extraescolares...etc.
Las dificultades de relación no impiden el sistema por el que nos decantamos, en ausencia de denuncias vigentes, de procesos penales en trámite, sentencias condenatorias u órdenes de alejamiento, de donde son las propias de toda situación de quiebra o ruptura, siendo lo previsible se atenúen una vez se inicie el desarrollo de la custodia compartida.
En otro orden de consideraciones, el progenitor es conocedor de todos los aspectos referidos a su hija -quien, por cierto, ya dispone del suficiente grado de independencia física por la dicha edad alcanzada, próxima a los 18 años-, su capacidad parental, su perfil de personalidad, en ausencia de psicopatología, desajuste o indicador negativo que incida en el desempeño responsable de cuantas funciones conlleva la custodia, no suscita dudas de ninguna especie.
Dispone además de infraestructura y medios suficientes en semejanza de condiciones que la madre para la atención digna de la hija.
Por ello la custodia compartida es un modelo realista y perfectamente viable en este caso, sin que nada la impida, siendo el más adecuado al superior interés y beneficio de Juanita, en aras a que preserve la referencia de ambas figuras parentales y sin riesgo de quebranto de su estabilidad en todo orden y comodidad, en ausencia de desatenciones por parte del padre, dándose además la circunstancia de que el modelo discutido descarta todas las posibles dificultades de adaptación.
En definitiva, se desprende como más beneficiosa una custodia compartida por semanas alternas, de lunes a lunes, como demuestra la experiencia y práctica en la materia, sin otras previsiones de distribución de periodos vacacionales que las que hacemos, dada la edad alcanzada por Juanita y teniendo en consideración que en el marco judicial se diseña el reparto de tiempo disponible de los descendientes siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, en previsión de mínimos, o lo que es lo mismo, regulando tan solo lo imprescindible para que se disponga de la adecuada e igualitaria referencia de ambos progenitores, sin descender a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y dando siempre prevalencia al superior interés de la menor, así como, por supuesto, rige solo para la coyuntura de desacuerdo, invitando a los progenitores, como adultos que son, en todo cuanto sea marginal o exceda de la sentencia, por no venir regulado, al diálogo y consenso, en beneficio exclusivo de su propia hija, y atendiendo primordialmente ahora también a los deseos de esta.
Esta medida, en distribución igualitaria del tiempo de la menor, salvo acuerdo en contrario, es procedente, al no acreditarse el interés de uno u otro ex consorte el precisado de mayor protección, sino que en ambos se advierten semejantes condiciones para dar cobertura a la básica necesidad de vivienda que presenten con sus respectivos recursos, sin que conste hayan de hacerlo ni Dº. Christian ni Dª Avril precisa y perentoriamente en la familiar por sus características, como pudiera ser adaptación o supresión de concretas barreras arquitectónicas para su más cómodo uso para cualquiera de los dos, de donde es modulado atribuirla a uno y otro sucesivamente por años alternos, comenzando por la ex mujer, haciendo referencia a lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.018, recurso de casación número 3232/2.017.
El uso alterno por años que acordamos es sistema de atribución ordinario o común en el foro en supuestos similares al de autos, en evitación de que el beneficiado en exclusiva con la asignación, despliegue comportamientos obstruccionistas a la liquidación, a la venta o división de la cosa común, haciendo ilusorios, defraudando y perjudicando los derechos dominicales del otro legítimo titular.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, ESTIMANDO en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por Dº. Christian frente a la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2.020 recaída en autos de Modificación de Medidas seguidos por aquel contra Dª. Avril bajo el número 69/2.018, ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Arganda del Rey, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:
1º.- Desde esta fecha la custodia de la menor de edad Juanita se ejercerá compartida alternativa por semanas por uno y otro progenitor, de lunes a lunes, comenzando por el padre.
2º.- En coyuntura de desacuerdo, corresponderá por mitad a cada progenitor la permanencia con la niña en las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, la primera de cada una de ellas a la madre en los años pares y al padre en los impares.
3º.- Cada progenitor afrontara en los periodos en los que le corresponda la alternancia, los gastos nutricionales, los de vestido, higiene, calzado, ocio, médico farmacéuticos ordinarios y corrientes, sin ánimo de ser exhaustivos, que genere Juanita, siendo al 50 % o por mitad los costes educativos que gire el colegio, los de libros, material escolar y actividades extraescolares y deportivas que venga practicando, así como los gastos extraordinarios en que se incurra para ella.
4º.- Se atribuye a ambos litigantes el uso de la vivienda familiar por periodos alternativos y sucesivos de un año, computados desde la fecha de la presente resolución, comenzando por la progenitora, abonando el que la ocupe en cada momento los gastos de uso, y siendo por mitad los inherentes a la propiedad, todo hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, o hasta la venta del inmueble o división de cosa común, según el caso.
Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.
Deberá devolverse el depósito constituido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
