PRIMERO.-Demandante contratista apela Sentencia desestimatoria de indemnización de daños y perjuicios contra demandada, propietaria de obra, causados en ejecución de contrato de obra suscrito el 29 de julio de 2016, "Proyecto de mejora y modernización del regadío en la Comunidad de Regantes del DIRECCION000. León: Obras de toma, balsa de regulación, tubería de abastecimiento tramo I, red de riego y telecontrol".
SEGUNDO.-La competencia de la jurisdicción civil para resolver la pretensión ejercitada por demandante se concretó en Auto dictado por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, el 13 de abril 2021, porque parte demandada, SEIASA, es una sociedad mercantil cuyo único accionista es la Administración General del Estado, entidad que pese a formar parte del sector público no está incluida en el concepto de Administración Pública, art. 3.2 TRLCSP, motivo por el que el contrato suscrito entre partes tiene la consideración de contrato privado con competencia de la jurisdicción civil, art. 21.2 TRLCSP, respecto de las cuestiones relativas a sus efectos, cumplimiento y extinción, contenido en el que se incluye pretensión de demandante apelante al reclamar daños y perjuicios causados por sobrecoste en la ejecución de la obra.
TERCERO.-Demandante concretó la atribución de responsabilidad a demandada por incumplir su obligación de aprobar, licitar y adjudicar un proyecto técnicamente correcto, porque demandada supo que el proyecto realizado para licitación y adjudicación, realizado en enero 2014, no podía ser ejecutado en los términos incluidos en proyecto por tener conocimiento de la existencia de obstáculos y construcciones en uso, coincidentes con la obra a construir, hecho que se afirma fue conocido por demandada mediante informe realizado a su instancia por Tragsatec en 2015, "Revisión de las trazas de las tuberías del DIRECCION000", contenido de informe puesto en conocimiento de demandante por demandada después de la firma del contrato el 29 de julio de 2016, inviabilidad del proyecto inicial que originó sobrecostes reclamados en concepto de indemnización de daños y perjuicios, art. 1101 Código Civil.
Apelante demandante, afirma concurrencia de causas que debieron llevar a admitir la solicitud por ella realizada a demandada para la modificación de las condiciones de la obra por causas no previstas en contrato ni pliego de condiciones, art. 107 TRLCSP, con ampliación del plazo de ejecución de las obras, primera comunicación enviada y recibida por demandada en julio 2017, modificación sustentada principalmente por las particularidades encontradas en el terreno que impedían y dificultaban la obra, entre otras, acequias en uso, línea aérea de teléfono, arqueta eléctrica, intersección carreteras, obstáculos en ancho de zanjas, incidencias por utilización de terrenos para riego por usuarios, y que han supuesto a demandante, se afirma, impedimentos con sobrecostes para ejecución en plazo de la obra.
CUARTO.-Apelante alega la existencia de errores materiales en Sentencia recurrida, referidos a identificación de intervinientes en los hechos descritos respecto del informe realizado por Tragsatec, errores irrelevantes por concretar Sentencia recurrida su realización a instancia de demandada, con valoración de su contenido respecto de su incompatibilidad con el proyecto cuya ejecución se adjudicó a demandante.
Apelante alega también incongruencia omisiva:
a.- Por no haber dado respuesta la Sentencia recurrida a infracciones contractuales y normativas cometidas por demandada, porque los desajustes conocidos del proyecto inicial obligaban a demandada, conforme al contrato y a los artículos 105 y siguientes del TRLCSP, a modificar el contenido del contrato, modificación realizada indebidamente a través de la técnica de precios contradictorios, cuando debería haber modificado el proyecto y de no haber sido técnicamente viable, haber procedido a la resolución del Contrato y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes.
b.- Por no haber dado respuesta la Sentencia recurrida a incumplimiento de demandada de aprobar, licitar y adjudicar un Proyecto técnicamente correcto, considerando apelante que las afirmaciones en Sentencia sobre la ejecución viable del proyecto inicial son arbitrarias, ilógicas e incongruentes, por no ser viable un proyecto con 49 precios contradictorios.
QUINTO.-La? STC de 16 de julio de 2012?recuerda la doctrina del TC sobre?incongruencia omisiva, concurrente cuando "...?una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste. Como recuerda el? ATC 70/2007, de 27 de febrero ??,"una Sentencia con un fallo íntegramente desestimatorio de una demanda no incurrió, en principio, en?incongruencia omisiva; no obstante, puede suceder que la Sentencia desestimatoria guarde silencio en su fundamentación acerca de alguna de las pretensiones formuladas, en cuyo caso cabe preguntarse si dicha pretensión ha sido desestimada, o si, lo que ha acontecido es que, en realidad, por error, inadvertencia o por cualquier otra circunstancia no ha sido enjuiciada; en este caso se habría producido la incongruencia y la consiguiente denegación de justicia. Como dijimos en la? STC 27/2002, de 11 de febrero ??,FJ 3, a la hora de determinar si se ha producido un supuesto de incongruencia ex silentio deben tomarse en consideración las concretas circunstancias del caso pues, las hipótesis de?incongruencia omisiva?vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no pueden resolverse genéricamente, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del? art. 24.1 CE ?o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva".
SEXTO.-La Sentencia recurrida desestimó íntegramente la demanda presentada con respuesta a las cuestiones que afirma apelante no respondidas, al establecer "....Como se ha señalado, se ampara la demandante en la existencia del informe I TARGSATEC 2015, encargado por la demandada en abril de 2015 para concluir que existían obstáculos en la zona de obra que realmente modificaban el proyecto de manera esencial. El objeto de dicho informe (documento nº 5 de la demanda), de abril de 2015 es la revisión de las trazas de las tuberías del DIRECCION000, dado que desde la entrega del proyecto para la licitación hasta la firma del informe se habían ido realizando las labores de concentración parcelaria en atención al informe de ITACYL de 12 de marzo de 2015. En consecuencia, el objeto de dicho informe es verificar el estado de situación tras dicha concentración parcelaria, atendiendo a la ubicación de las acequias y a las necesidades de los regantes (prioritarias según proyecto y oferta). El informe concluye que "la longitud total de la tubería del DIRECCION000 según los datos reflejados en el proyecto corresponde con un total de 61.090,44 metros. El total de la longitud de los ramales afectados es de 35.127 metros, lo que supone el 57% del total de la red. En los trabajos realizados se ha recorrido todos estos ramales afectados y se han levantado un total de 21.521,73 metros de acequias y elementos u obras singulares durante el recorrido de dichas trazas, que interfieren en la ejecución de las tuberías. En dichas conclusiones incluye un cuadro resumen con las incidencias, la necesidad de replanteo de la tubería, modificando el trazado para evitar la afección (7.647,52 metros) y las incidencias correspondientes a la retirada de la acequia ante la imposibilidad de evitar la afección (4.860,79 metros). Se recoge asimismo en dicho cuadro el replanteo por cruce con camino o canal (41,59) Consta además en dicho informe que se revisaron LOS DESAGÜES de final de ramal para llevarlos a los desagües previstos en el proyecto de obras recorriendo la menor distancia posible y tratando de evitar la colocación de codos que dificulten la salida a desagüe de tierra. Visto lo expuesto, y el cuadro resumen que en el mismo se inserta considero que el informe que nos ocupa en modo alguno supone una modificación del proyecto que impide su ejecución, sino que es un complemento al proyecto, y un documento que puede auxiliar a la labor de detalle del contratista, dado que revisa el estado del terreno realizada de manera efectiva la concentración parcelaria que está pendiente. A mayor abundamiento, el porcentaje de metros afectado por replanteo o coincidencia es escasísimo en relación total. Ello se deduce del simple hecho de que la obra se pudo ejecutar, y que se ejecutó en plazo. El hecho de que se hayan aprobado precios contradictorios (algo que ocurre en toda obra, pública o privada) no empece a que la misma se haya podido realizar. De ser de tal calado la modificación a realizar entiendo que la demandante hubiese solicitado la resolución contractual. Preguntado por esa Juzgadora acerca de los motivos por lo que no se procedió a la resolución afirmó el jefe de obra don Yeison que no lo hicieron porque la demandada "amenazó" con ejecutar los avales entregados. No consta no obstante comunicación alguna en tal sentido", motivación suficiente para conocer las razones fácticas y jurídicas que no llevaron a considerar concurrente imposibilidad de ejecución del proyecto en los términos inicialmente establecidos.
A lo expresado, añade la Sentencia recurrida la corrección del proyecto adjudicado con referencia a lo manifestado por perito parte demandada "...Según expuso el perito Sr. Efraín, el proyecto era correcto y ha podido ser ejecutado. Explicó asimismo que los proyectos de obras de este tipo son proyectos básicos que posteriormente requieren de comprobación....", motivación también suficiente y que lleva a desestimar la incongruencia alegada.
SÉPTIMO.-La corrección del proyecto se ajusta al contenido del contrato y al recorrido cronológico incluido en Sentencia recurrida, que pone de manifiesto la ejecución por demandante íntegra y en plazo del proyecto inicial, con firma del acta de comprobación del replanteo en agosto de 2016, documento que hace referencia a la disponibilidad de terrenos dependiente de la Comunidad de Regantes, previsión de replanteo incluida en cláusula cuarta del contrato que establece "....Una vez efectuados los replanteos de detalle y los trabajos necesarios para un perfecto conocimiento de la forma y características del terreno y materiales, el contratista formulará a su costa los planos de detalle de ejecución que la dirección de obra estime conveniente, justificando adecuadamente las disposiciones y dimensiones que figuran en estos en relación con los planos del proyecto constructivo, con los resultados de los replanteos, trabajos y ensayos realizados, con los pliegos de condiciones y con la normativa vigente en todos los órdenes a los que afecte la obra a ejecutar. Estos planos deberán de formularse con la suficiente antelación, que fijará la dirección de obra, a la fecha programada para la ejecución de la parte de la misma a que dichos planos se refieren, y tendrán que ser en todo caso aprobados de forma expresa por dicha dirección de obra, con el visto bueno de SEIASA....",previsión contractual que no excluye la realización por demandante de planos de detalle de ejecución sin que su intervención quede limitada a ejecución del proyecto, como así lo afirma la Sentencia recurrida al establecer "A criterio de esta Juzgadora lo expuesto hasta la fecha permite concluir que las partes disentían en cuanto a las obligaciones derivadas del contrato; si bien la demandante entendía que el contrato solo les imponía obligaciones propias de la ejecución de obra, la demandada consideraba que además se imponían a la demandante determinadas obligaciones de ingeniería. Una lectura del contrato no deja dudas de que no estamos ante un mero contrato de ejecución de obra. Véase así las clausulas 1.4 y 4.2 antes transcritas.....",cláusula 1.4 que establece "son también objeto del presente contrato y deberán ejecutarse por el contratista y a su costa, la elaboración, aplicación y ejecución del plan de seguridad salud, los trabajos de topografía, de reconocimiento, ensayos y pruebas precisos para la localización y recepción de materiales, clasificación y determinación de las características geomecánicas de los terrenos, programación dentro del programa general aprobado, que tendrá que ser periódicamente puesto al día, así como la obtención y elaboración de los puntos necesarios para el seguimiento de la obra en relación con la programación de la misma. Igualmente están incluidos dentro del objeto del presente contrato y del precio pactado pare l mismo, los estudios necesarios para formular, y la propia formulación, de los planos detallados de ejecución concordantes con los del proyecto de ejecución, así como sus posibles modificaciones".
Las razones alegadas por apelante demandante para reiterar la solicitud de indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento de contrato por demandada por incorrección del proyecto con motivo del informe realizado a instancia de demandada después de la realización del proyecto objeto de ejecución, no se comparte por las razones expresadas en resolución recurrida incluidas en anterior fundamento de derecho, plenamente compartidas en la presenta alzada, por traer causa dicho informe de la concentración parcelaria vinculada a los terrenos objeto de ejecución, informe cuyo contenido en ningún caso hacía inviable la ejecución del proyecto inicial, ejecución sujeta al acta de comprobación de replanteo con intervención de demandante en la que también tenía incidencia la disponibilidad de terrenos dependiente de la Comunidad de Regantes, coordinación de trabajos entre demandante y Comunidad de Regantes para retirada de acequias y obras afirmada por Secretario General de la Comunidad en juicio, quien afirmó que costó mucho el arranque de la obra, demora y retraso opuesta por demandada a las solicitudes de modificación de proyecto realizadas por demandante.
La posibles modificaciones de la obra estaban previstas con las causas establecidas en el contrato y pliego de condiciones y con los límites establecidos en el art. 107 TRLCSP, con expresa indicación, caso de ser necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada inicialmente, de proceder a la resolución del Contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, cláusula 1.5 del contrato, petición de resolución no instada por demandante.
OCTAVO.-A lo expresado, añadir las premisas fácticas referidas y a tener en cuenta que se concretan con la firma del contrato suscrito entre partes, el 29 de julio 2016, acta de comprobación del replanteo el 23 de agosto 2016, donde expresamente se indica la conformidad del replanteo con los documentos contractuales del proyecto y con las características geométricas de la obra, que las obras definidas en proyecto son viables, con referencia a que la disponibilidad de terrenos necesarios corresponde a la Comunidad de Regantes, contenido del acta de comprobación firmada por demandante, momento temporal esencial por formar parte del contenido del contrato para realizar una comprobación física de que la obra proyectada es posible y viable, momento y trámite oportuno para contratista para poner de manifiesto las posibles irregularidades de proyecto, no realizadas en presente caso por apelante demandante, adecuación de proyecto susceptible de constatación por estar referido a espacio abierto sin que la alegación de existencia de vegetación por cosechas sea asumible, porque en contrato se deja constancia de manifestar demandante haber reconocido los lugares de ejecución, tomado medidas y datos necesarios, con manifestación de irregularidades de proyecto alegadas por demandante casi un año después del acta de comprobación de replanteo.
Apelante discrepa de la conclusión expresada en Sentencia recurrida, respecto de la incidencia del informe de Tragsatec realizado en abril 2015, conclusión que considera irrazonable, ilógica y arbitraria por tener incidencia la comprobación de trazados realizada en proyecto, incidencia con entidad suficiente para considerar incorrecto el proyecto realizado por demandada en 2014.
La discrepancia expresada no se comparte porque el contenido de ese informe está relacionado con el avance de los trabajos de concentración parcelaria realizados por ITACYL, después de realizado el proyecto inicial, con referencia en informe a la convocatoria de reunión con demandada y Comunidad de Regantes el 19 de marzo 2015 para establecer pautas para realizar los trabajos de replanteo e identificación de interferencias, contenido que en ningún caso hace constar la inviabilidad del proyecto inicial y cuya finalidad de replanteo, prevista en art. 121 TRLCSP, está dentro del trámite del proyecto de obra, con existencia en autos, como se dejó antes indicado, de la existencia de acta de comprobación de replanteo de conformidad, sin que por ello pueda ser asumida la inadecuación de proyecto por ese motivo, informe que apelante afirma le fue entregado por demandada al inicio de ejecución de las obras, entrega sin incidencia ahora alegada, y que hubiera podido hacer valer apelante para justificar modificaciones o para resolver el contrato.
NOVENO.-Apelante alega error en valoración de prueba por haber acreditado los sobrecostes que tuvo que asumir y cuyo importe reclama.
La Sentencia recurrida, a mayor abundamiento de lo expresado para desestimar la demandada, por no estar probado el hecho que sustenta la pretensión indemnizatoria, art. 1101 CC, incorrecto proyecto de ejecución atribuido a demandada, analiza las pruebas practicadas para considerar no justificados los sobrecostes afirmados por demandante al establecer "....entiendo que no han quedado suficientemente probados los perjuicios a la demandante. El primer motivo para llegar a esta conclusión es que el contrato que nos ocupa no es de precio cerrado, sino conforme a medición, tal y como se observa de las clausulas transcritas en el fundamento segundo. Por lo que, estando las partes conformes con las mediciones, difícilmente puede hablarse de sobre costes por mayor uso de acero corrugado o de hormigón. En segundo lugar, porque entiendo que dichos perjuicios no se acreditan. Una valoración conjunta de los informes periciales aportados por la parte demandante (documento nº 24 y 25) y por la demandada (documento nº 15) nos permiten concluir que la pretensión de la actora no se sostiene técnicamente. En efecto, el informe pericial aportado como documento nº 15 de la contestación analiza una por una las partidas reclamadas por la demandante para llegar a la conclusión de que ninguna de ellas es procedente. Dicho informe se da por reproducido en aras a la economía procesal. No obstante, en relación con el mismo se hace necesario destacar tres puntos esenciales para rechazar los sobrecostes reclamados (además de la propia literalidad del contrato). Así, en relación con la existencia de acequias que coincidían con el lugar por el que iba a discurrir la tubería, se comprueba que las acequias que finalmente fueron retiradas por la comunidad de regantes tras la temporada de riego de 2017 (documento nº 7 de la contestación) habiendo abonado por ello el importe de 28.021,62 euros. Señala asimismo el perito de la demandante que el proyecto SI contemplaba la existencia de acequias en la superficie afectada por la obra y las interferencias con la misma, definiendo y valorando el método constructivo específico a emplear para la ejecución de estas interferencias y además unidades de obra necesarias para la correcta ejecución de los trabajos en estas zonas. En cuanto a la afectación pro la línea telefónica, el informe aportado por la demandada aporta documentación que acredita que fue el director de obra, empleado de la demandada, el que hizo las gestiones para evitar esa interferencia (anexo 9). En cuanto a la interferencia del riego en la ejecución de la obra, señala el perito que la misma ya estaba prevista en la oferta que remite CONACON. Además se aprobó un precio contradictorio que compensó el achique necesario en zonas de riego. Concluye el perito que las actas de precios contradictorios, 49 en total, 48 en mediciones, resolvieron las dificultades sobrevenidas sin necesidad de hacer un modificado e incluyen el abono de los posibles sobre costes producidos por ejemplo por cruces de carreteras, modificación de condiciones de organismos independientes, cambio de materiales, etc. En cuanto a los costes indirectos: compara el organigrama según proyecto y el modificado posterior para llegar a la conclusión que, los medios personales sobre todo en topografía, puestos a disposición por CONACON, fueron inferiores a los ofertados (clausula I 4) no pudiéndose incluir en los mismos el recurso preventivo dado que este siempre es competencia del contratista. Según expuso el perito Sr. Efraín, el proyecto era correcto y ha podido ser ejecutado. Explicó asimismo que los proyectos de obras de este tipo son proyectos básicos que posteriormente requieren de comprobación con un replanteo minucioso por ello en el contrato se obliga a la demandante a hacer ese replanteo. Expuso asimismo como dato significativo que el 95% de los precios contradictorios se deben a cambios de material como consecuencia de la constante evolución de estos".
La valoración y conclusión expresada es plenamente compartida en la presente alzada; porque la valoración pericial de demandante parte de una premisa inasumible, desajuste entre el proyecto y lo realmente ejecutado; por haber existido liquidación final de obra sin discrepancia, con ajuste al modo de pago previsto en contrato no por precio alzado y sí por unidad de obra realmente ejecutada, con previsiones en contrato de incremento por gastos generales y de empresa; y existencia de actas de precios contradictorios, previsión incluida en contrato respecto de ejecución de nueva unidad o modificaciones de obra, previsiones a tener en cuenta para valorar las razones técnicas ofrecidas por los peritos, conforme al criterio de esta Sección expresado en distintas Sentencias, entre otras la de 26 de septiembre 2022 que establece "La prueba pericial, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha de apreciar y valorar, por parte del tribunal, según las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas -como se infiere de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2000 - las más elementales directrices de la lógica humana. En base a ello, como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 , los tribunales " no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericias concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas. Debiendo tenerse presente, en este punto, que, como se desprende de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2005 ,"la prueba pericial más apropiada es aquella que se presenta mejor fundamentada y aporta mayores razones de ciencia y objetividad, y que, a su vez, tiene en cuenta todas aquellas circunstancias que pudieran servir para emitir dictamen neutral",criterio y motivos que llevan a asumir las conclusiones del informe pericial aportado por demandada recurrida.
Las razones expresadas llevan a desestimar el recurso de apelación y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.
DECIMO.-Desestimado el recurso las costas de alzada se imponen a recurrente, art. 398 LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.
