Sentencia Civil 225/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 748/2022 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.-Resolución de instancia.

1.La sentencia de fecha 11 de octubre de 2021, dictada por el juzgado de 1ª instancia núm. 2 de Alcobendas en el seno del procedimiento ordinario núm. 474/2018, resolvió el litigio con el siguiente Fallo:

"Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Don Braulio Matellano Martín, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DIRECCION000, frente a la HERENCIA YACENTE DE DON Elias, representada por el Procurador Don Mario Castro Casas; y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Ello debe entenderse con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales devengadas en la presente causa."

2.Posteriormente, ante petición de la demandante de aclaración/complemento, se dictó auto de fecha 14 de febrero de 2022 con la siguiente parte dispositiva:

"NO HA LUGAR a la aclaración y complemento solicitada por comunidad Propietaritos del edifico sito en san Sebastián de los reyes DIRECCION000, de el/la Sentencia de fecha 11/10/2021."

SEGUNDO.-Planteamiento en segunda instancia.

1.La representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DIRECCION000 formuló recurso de apelación frente a la indicada resolución en base a los siguientes motivos:

1º) Infracción del artículo 218 LEC; falta de exhaustividad.

2º) Infracción del artículo 218 LEC por falta de congruencia con las pretensiones de las partes.

3º) Error en la valoración de la prueba practicada a instancia de las partes.

4º) Infracción del artículo 7 LPH en relación con la doctrina del consentimiento tácito como límite al derecho de exigir la restitución de las alteraciones de elementos comunes.

Termina suplicando que se revoque la sentencia de instancia en los pronunciamientos desfavorables, dictando otra por la que estime la demanda con condena en costas.

2.La representación procesal de HERENCIA YACENTE DE DON Elias se opuso al recurso por las razones que hace constar en su escrito; interesando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Examen del recurso de apelación. Infracción del artículo 218 LEC por falta de exhaustividad y falta de congruencia.

1.Comenzaremos, por su orden lógico, con el examen de los motivos procesales alegados en el recurso (ex art. 459 LEC) .

A este respecto, debemos partir de dos presupuestos. Uno referido al contenido normativo. Otro relativo a los requisitos procesales que han de acompañar a la alegación de este tipo de motivos impugnatorios.

2.En cuanto al primero, resulta claro que el artículo 218 LEC, en su apartado 1º, dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

3.En cuanto al segundo, relativo a los requisitos procesales que han de acompañar a este tipo de motivos impugnatorios, observamos que, como infracciones procesales que - según se alega - habrían generado indefensión en el recurrente, debió peticionarse de forma expresa, en el suplico del recurso, la declaración de nulidad de actuaciones para reponer al perjudicado en el estado anterior al hecho generador de la indefensión alegada (ex art. 225. 3º en relación con el art. 227, ambos de la LEC) . Sin embargo, el recurso se limita a solicitar la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra por esta sala "por la que estime la demanda con condena en costas".

Este defecto procesal ya impide, por sí solo, la prosperabilidad de ambos motivos, dado que, según recoge de forma taxativa el párrafo 2º del apartado 2 del art. 227 antes citado: "En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."

En atención a lo expuesto, procede la desestimación de ambos motivos.

CUARTO.-Análisis de los motivos tercero y cuarto del recurso. Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 7 LPH en relación con la doctrina del consentimiento tácito como límite al derecho de exigir la restitución de las alteraciones de elementos comunes.

1.Como tercer motivo de apelación, la comunidad de propietarios apelante alega la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia; al realizar una "valoración conjunta" que elude y cercena la valoración de medios de prueba con eficacia tasada, dando valor a un testigo con una pregunta genérica cuando la prueba documental dice otra cosa, estableciendo presunciones basadas en hechos que son desvirtuados por el propio material probatorio documental obrante a las actuaciones.

2.Señala la apelante, como último motivo de su recurso, que no sería posible la aplicación de la figura del "consentimiento tácito" porque el posible uso de los elementos comunes por parte de los copropietarios tiene como límite no menoscabar o alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudicar los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. Considerando que, en el presente caso, las alteraciones ejecutadas menoscaban la seguridad del edificio y perjudican los derechos del resto de propietarios.

3.Como ya señalamos en nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP M 18397/2022) "... en relación con la competencia de este Tribunal de apelación sobre la valoración de la prueba practicada en instancia, conviene que recordemos que, como de forma constante ha venido reiterando nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 24 de Noviembre de 2015 (recurso de casación 1248/12) o de 4 de Diciembre de 2015 (recurso de casación 1468/12), "en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).", criterio éste reiterado en otras resoluciones como en la de 30 de Enero de 2017 (recurso de casación 420/16), en la que se indica que "el hecho de que la Audiencia valore la prueba practicada en un sentido diferente al que lo ha hecho el magistrado de primera instancia, que celebró el juicio, no supone ninguna vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues de otro modo se limitaría la facultad del tribunal de apelación de contradecir la prueba practicada por el juez de primera instancia, simplemente por no haber practicado directamente las pruebas. La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción".".

Este criterio se ha venido a reiterar por nuestro Tribunal Supremo en otras muchas resoluciones como las de 24 de Mayo de 2017 (recurso de casación 580/15), o las de 30 de Mayo de 2018 (recurso de casación 949/17), así como en sendas resoluciones dictadas con fecha 21 de Junio de 2018 en los recursos de casación 3415/17 y 2504/17, indicándose por ejemplo en esta última resolución que " 1.- La parte recurrente confunde el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación con el propio del tribunal de casación, en relación con el juego de los motivos de apelación y los motivos de casación.

El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 LEC, se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. Es cierto que, dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 LEC, según la cual "el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461". Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 LEC ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

Como dijimos en la sentencia 714/2016, de 29 de noviembre, la Audiencia Provincial tiene plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 LEC ("nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo").".

4.Valoración probatoria que realiza la sala.

En primer lugar, debemos partir del hecho de que la sentencia de instancia considera probado, en una valoración conjunta de la prueba, " (...) que en los locales del causante de la herencia ahora demandada, objeto de autos, se regentaba el negocio de bar-restaurante desde el año 1993, desconociéndose la fecha exacta en la se ha procedido a la ocupación de los elementos comunes demandados por la demandante, pero, al menos, por lo que se refiere a la pasarela y la escalera, desde el año 1996, y la maquinaria de climatización desde antes del año 1998."

Por otro lado, la propia demandada (apelada) reconoce en su escrito de oposición al recurso que "esta parte ya dio cumplimiento a varios puntos del total de los pedimentos de la actora." Señalando expresamente que "se retiraron los rótulos que adornaban la entrada al restaurante; igualmente se retiraron los faroles que flanqueaban la entrada al salón de bodas; en cuanto al cuarto trastero, de la documentación aportada, no queda acreditado que fue mi representada quien lo construyó, ni siquiera que se beneficiara de dicha construcción."

En cualquier caso, y más allá de los hechos admitidos ( art. 405.2 LEC) , no puede negarse la legitimación pasiva cuando se es el titular (propietario) de los locales y se tiene pleno conocimiento de la explotación y destino de los mismos; se realizan obras y se ocupan espacios que afectan a elementos comunes del edificio que los alberga.

Por otro lado, la prueba revisada por esta sala permite concluir la realidad de las alteraciones en los elementos comunes por parte de la ahora herencia yacente del fallecido Sr. Elias en los términos recogidos en el informe pericial del Sr. Darwin; a saber:

"a. Alteración y ampliación de pasarelas exteriores de evacuación en caso de incendio, y su ocupación indebida por maquinaria y enseres pertenecientes a dichos locales.

b. Construcciones, divisiones, e instalación de marquesinas, cartelería y faroles, ejecutadas sobre zonas porticadas de acceso al DIRECCION000, sin autorizaciones de la Comunidad de Propietarios ni del Ayuntamiento.

c. Alteraciones en desembarco de escalera de evacuación junto Local y Nave 31

Se ha observado la instalación de maquinaria de climatización y ventilación (al servicio de locales privativos) sobre las cubiertas que son elemento común del edificio, en algún caso con afección grave a ventanas de locales de otros propietarios."

En relación con dichos extremos, resulta que la ampliación de la pasarela, reconocida incluso por la pericial del Sr. Jeremías tanto en el informe como en su declaración, no responde a la licencia que se refleja en autos ni está comprobada su seguridad; en este sentido, resulta atendible la testifical del Sr. Nicolás, al indicar que mayor anchura no significaba necesariamente mayor seguridad.

Del mismo modo, la declaración del Sr. Nicolás, como autor del plan de prevención de riesgos y autoprotección del edificio, dejó claro que la servidumbre de paso y evacuación debía quedar libre y expedita y que las puertas de emergencia debían cumplir los requisitos legalmente previstos.

En cuanto al denominado "edículo", no quedó probada la preexistencia del mismo como elemento común; resultado más razonable la pericial del Sr. Darwin que consideró que había que atender al plano visado de noviembre de 1990 frente al plano de 1989 al que se refiere la demandada. De hecho, el perito, Sr. Jeremías, llegó a manifestar que "aparentemente ha sido construido por la propiedad de los locales" (min. 1:49). Si a ello unimos las testificales del Sr. Jerson (conserje) y Sr. Benito (propietario de oficinas) que declararon sin género de dudas que dicho espacio era utilizado por personal (camareros) de los locales del Sr. Elias para almacenaje - esencialmente, bebidas-; resulta indubitada la responsabilidad de la demandada en relación con aquél.

Del mismo modo, la instalación de las máquinas de climatización y el andamiaje fijado a la edificación también resulta indiscutido que invade espacio común y genera perjuicios a otros propietarios, según se desprendió de la testifical del Sr. Derek, como representante legal de la entidad MANTEDEL SL, y a la comunidad; respecto a esta última, la testifical de la administradora, Sra. Tamara, fue concluyente al manifestar cómo el seguro de la comunidad se negó a indemnizar por daños derivados de filtraciones porque había una instalación -andamiaje - para dar servicio a las máquinas de aire acondicionado; que estaba claramente alterado y que, por eso, se descartó indemnizar por dichos daños. Respecto de las máquinas de climatización del local de la demandada no puede acudirse al principio de igualdad de trato, cuando a la vista de las fotografías aportadas al procedimiento, resulta evidente la diferencia invasiva respecto a las máquinas de aire acondicionado del resto de propietarios.

5.A partir de este punto, debemos examinar si procede la aplicación de la jurisprudencia sobre el "consentimiento tácito", como recoge la sentencia de instancia, o, por el contrario, no resulta de aplicación, tal como defiende la comunidad recurrente.

La resolución impugnada apoya la aplicación de dicho consentimiento en la existencia de licencias administrativas (por lo que se refiere a la pasarela y la escalera) así como acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el día 25 de mayo de 1994 en la que se hace constar que tras informar el Sr. Elias de los problemas para la apertura de su local, el "Presidente D. Eder propone a los reunidos que cada propietario ceda a D. Elias y a D. Alonso la cesión del 10% del uso condicionado para los locales", acordándose, por unanimidad, el derecho de uso condicionado, cuya cesión se opera por la Comunidad de Propietarios y por acuerdo unánime de los asistentes". También cita el acta de la Junta General Ordinaria de 26 de junio de 1995 en cuyo punto tercero se acuerda por mayoría no conceder a Don Heber autorización para la instalación de un salón de bodas y banquetes "ya que la misma fue concedida a D. Elias y a D. Alonso, en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 25 de mayo de 1994. En cuyo punto tercero del orden del día, se acordó por unanimidad; y a instancias del Excelentísimo Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, ceder el 10% del uso condicionado para hostelería".

Esta sala, sin embargo, considera que se ajusta mejor al supuesto de hecho que es objeto del presente procedimiento, la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de octubre de 2013 ( ROJ: STS 4743/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4743) que conoce de un caso donde una propietaria resultó demandada por la comunidad de propietarios y recurrió en casación, al ser condenada a cumplir el acuerdo de la comunidad en el que se le conmina a retirar a su costa la construcción anexa a un local de su propiedad que realizó sobre una superficie común.

En dicha resolución, se indica que su doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en las Sentencias de 23 de julio de 2004, 13 de julio de 1995 y 16 de octubre de 1992, están referidas siempre a obras y admiten la voluntad tácita de los copropietarios manifestada por el transcurso pacífico de largo tiempo sin formular reclamación alguna, como determinante para producir el efecto de tener por renunciado el derecho a impugnar, en concreto la de 28 de abril de 1992 por un período de cuatro años. Ahora bien, se trata de situaciones concretas desveladas a partir de los datos de prueba que el pleito ofrece en cada uno de los casos para convertir lo común en privativo a través de esa especie de atajo temporal que proporciona el consentimiento tácito de la Comunidad mucho más permisivo que el que se exige, concurriendo los requisitos pertinentes, que no son del caso, para convertir al simple poseedor en propietario mediante la usucapión, y que, de generalizarse, dotaría al sistema de una evidente dosis de inseguridad jurídica tanto con relación al tiempo que se debe computar para procurar esa conversión como a los actos que son necesarios para consolidarla.

El conocimiento, dice la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2013, no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008, RC núm. 1332/2003; 5 de noviembre de 2008, RC núm. 1971/2003; 26 de noviembre de 2010, RC núm. 2401/2005, 12 de diciembre de 2011, RC núm. 608/2009; 9 de febrero de 2012, RC núm. 970/2009; 9 de febrero de 2012, RC núm. 887/2009).

La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010, 25 de febrero 2013). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, 7 de diciembre de 2010, 25 de febrero 2013). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real.

En nuestro supuesto, difícilmente puede haber existido consentimiento tácito a unas obras que no se prueba que puedan ampararse en una cesión del "10% del uso condicionado para los locales", esencialmente porque, además de no constar el alcance y condiciones de dicha cesión de "uso" que no de "propiedad", equivaldría a la utilización por la demandada y en exclusiva de dichos elementos comunes sin derecho reconocido como tal por la comunidad de propietarios que es soberana para decidir en beneficio o interés general, y no meramente particular, el uso de tales elementos.

A ello se une que, en el supuesto de autos, dicha voluntad comunitaria aparece reflejada de modo expreso en el acuerdo de la junta de fecha 14 de diciembre de 2016, en cuyo punto cuarto "se acuerda requerir a los propietarios de las fincas que hayan llevado a cabo dichas alteraciones (referidas a alteraciones de los elementos comunes) las repongan a su estado original". Acuerdo que no consta fuera impugnado judicialmente en plazo legal ni fuera de él por la demandada (ex art. 18 LPH) , y, por tanto, tiene eficacia y obliga a todos, incluida la demandada/apelada por lo que debe estimarse la demanda en cuanto a la obligación de hacer la reposición de los elementos comunes al estado que tenían antes de proceder a su invasión; sin perjuicio de tener en cuenta lo ya retirado por la demandada y que, tratándose de una obligación de hacer, si no se cumpliese en el plazo que se le conceda por el juzgador de instancia al procederse a la ejecución, deberán seguirse los trámites previstos en el art. 706 LEC; previéndose expresamente que, si no se realiza en plazo por la demandada, se encargue a un tercero previa valoración del hacer por perito tasador designado al efecto.

QUINTO.-Costas y depósito.

1.Las costas de la primera instancia se impondrán a la demandada, dada la estimación sustancial de la demanda; íntegramente en el punto A del suplico y en cuanto al punto B, simplemente matizando las consecuencias de la falta de cumplimiento, por remisión al art. 706 LEC, en los términos recogidos en la presente resolución; por lo que resulta de aplicación el art. 394.1 LEC; no anticipando el importe al que pueda llegar dicha obligación de hacer ( SSTS 9 de junio y 21 de diciembre de 2006 - RA 2006\ 3358 y 2007\ 396-, 8 de marzo y 9 julio de 2007 -RA 1525 y 4960).

2.Por otro lado, la estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas generadas por el recurso a ninguna de las partes ( art. 398 LEC) .

3.Del mismo modo, dicha estimación supone la devolución del depósito constituido para recurrir a la apelante ( DA 15ª 8 LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación