Sentencia Civil 310/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 769/2022 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Doña Enma interpuso demanda de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de propietarios de la Comunidad de la calle DIRECCION000 número NUM000, el 7 de junio de 2017, por considerarlos contrarios a la ley y a los estatutos. Se basaba la demanda en que los acuerdos adoptados prescindirían en todo caso de la prescripción de la acción que la comunidad pudiera ostentar para actuar contra lo que, conforme al acta, se denominaron obras no consentidas.

Se narraba en sus hechos que en el año 1970 la Comunidad accedió a que el propietario del piso NUM001 NUM002 instalase un toldo en su terraza, acordando al año siguiente, que pudiera sustituirlo por un tejado, accediendo a que se realizara un cerramiento metálico lateral y frontal. En los acuerdos reflejados en el acta de 9 de febrero de 1973 la comunidad reconoció la propiedad del titular de esa vivienda respecto de la totalidad del patio o terraza, informando al propietario del piso NUM001 NUM002 de que tenía arreglar los lucernarios, asumiendo la totalidad del gasto. En 1978 se autorizó al propietario del piso NUM001 NUM002 al cerramiento de dos de las tres puertas de la terraza, interesando en 1982 el propietario de la nave industrial a dicho miembro de la comunidad para que realizase las obras de cerramiento de los lucernarios, lo que se produjo un año después, y sin que desde entonces se haya procedido en forma alguna a la apertura de esos lucernarios, habiendo transcurrido pacíficamente treinta y tres años.

Con base a estos hechos, la demandante, en su condición de propietaria del piso NUM001 NUM002 de la Comunidad demandada, fue convocada a la junta extraordinaria a celebrar el 7 de junio de 2017, acordándose en esta la restitución del patio o terraza, al que se accede por el piso NUM001 NUM002, debiendo deshacerse de las obras realizadas en el patio, con la eliminación del cerramiento, así como, ya en el punto tercero, la restitución de los lucernarios situados en el patio o terraza mencionada. Tales acuerdos perjudican gravemente a la demandante, como propietaria de ese inmueble, siendo la propietaria de la terraza descubierta que sirve de techo a la nave de la planta baja, existiendo una autorización desde el año 1970 respecto de ese piso NUM001 NUM002 para cubrir parte de su terraza, en los términos anteriormente referidos.

En cuanto a los lucernarios, cuando la parte actora adquirió la vivienda en 1988 ya habían sido tapados con la aprobación de la comunidad de propietarios en el año 1973 y, posteriormente, por solicitud del propietario de la nave en 1982, por lo que habían estado cerrados al menos desde 1984.

Como consecuencia de todo ello se interesaba una sentencia estimatoria de su demanda que declarase la nulidad de los acuerdos segundo y tercero de la junta de 7 de junio de 2017, en los que se aprobó devolver a su estado original el patio del piso NUM001 NUM002, deshaciendo las obras realizadas en dicho patio, al que se accede desde esa vivienda, y la restitución de los lucernarios situados en el patio de la parte trasera de la finca, a la que se accede por ese mismo inmueble, por ser contrarios a la ley y los estatutos, así como ocasionar un grave perjuicio a la parte actora.

La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 número NUM000 de Madrid presentó escrito de contestación a la demanda en el que destacaba, en primer lugar, que el plazo de prescripción invocado en la demanda sería en cualquier caso de treinta años, al tratarse del reintegro de un elemento común, por lo que su naturaleza sería la de una acción real, y no personal.

Se entendía que los acuerdos impugnados estaban plenamente ajustados a la ley y a los estatutos, poniendo de manifiesto que en la propia escritura de compraventa aportada por la actora, de fecha 27 de octubre de 1988, ya se hacía constar la existencia de una terraza descubierta que servía de techo de la nave de la planta baja, en la que existían cinco lucernarios para dicha nave. Los propios estatutos indicaban que los patios eran elementos comunes, siendo propiedad del piso NUM001 NUM002 el existente en esa vivienda en cuanto a su piso o suelo, pero no así en cuanto a su altura, al servir de techo a la nave industrial. De hecho, en su coeficiente de participación, no se tomaban en cuenta los metros cuadrados, 75 en total, de ese patio, lo que justificaba que no podía ser de su propiedad.

La junta de propietarios nunca autorizó las obras de acristalamiento y cerramiento de la terraza ejecutada en 1997, ni en un momento anterior. Se afirmaba que en el año 1970 se autorizó la sustitución de un toldo por una cubierta de plástico, que no afectaba a los elementos comunes, ni implicaba obra alguna en el suelo del patio, que permanecía abierto. En la junta de 1971 ya fue advertido que la obra ejecutada no se ajustaba a lo aprobado en la reunión del 23 de febrero de 1970, y, en cualquier caso, era un cerramiento lateral y frontal, que tampoco afectaba a elementos comunes. En cuanto a la junta de 16 de febrero de 1995, en el capítulo de ruegos y preguntas se recogió la petición del propietario del piso NUM001 NUM002 para acristalar la estructura metálica existente en la terraza, acordando que enviase un escrito, acompañado de la documentación técnica correspondiente, debiendo comprometerse a la destrucción total de la ampliación de su vivienda antes de proceder a la venta; todo ello implicaba una serie de exigencias previas a la autorización, que no fueron cumplidas en ningún momento. Como consecuencia de ello, en junta del 22 de enero de 1998 se le conminó para que desmontase el cerramiento de su terraza y en la de 10 de marzo de 2000, se le recordó que el cerramiento se había efectuado sin la autorización de la junta aprovechando un periodo vacacional.

Por otro lado, la junta tampoco autorizó en ningún momento el cerramiento de los lucernarios, pues servían como punto de luz para la nave taller que se encuentra debajo. En la junta del 9 de febrero de 1973 se informó de la necesidad urgente de reparar los lucernarios y de la obligación que tenía el propietario de la vivienda de permitir el acceso para la realización de esa obra. En ese año se realizaron reparaciones, sin que del contenido de las actas, se pueda llegar a saber si se verificaron o no en su totalidad.

En cuanto al cerramiento en el año 1984, tan solo se deduce que existían humedades en la nave, y que se le autorizó para poner solución al problema, sin que existiese una autorización de la junta para cerrar los lucernarios. La prescripción, en consecuencia, nunca podría afectar a la comunidad, puesto que el supuesto cerramiento, que dataría de entonces, no se le comunicó a la comunidad hasta junio de 2016.

Como consecuencia del acristalamiento y cerramiento realizado en el año 1997 sobre elementos comunes, se había producido una anexión indebida de metros cuadrados de la vivienda, al hacerla parte del salón, y se ha procedido al cerramiento de dos de los sumideros, lo que está ocasionando humedades en el forjado del edificio; además, se está alterando el techo de la nave con cerramiento de tres de los cinco lucernarios, cuya función era otorgar luz a la nave industrial, poniendo en peligro la seguridad de la estructura del edificio.

Los daños derivados de las filtraciones y humedades se fueron agudizando con el transcurso del tiempo, justificándose con el acta de 24 de junio de 2016 que se estaban llevando a cabo diversas reparaciones en el edificio, viéndose la comunidad en la obligación de acometer constantes reparaciones para solventar las filtraciones que se estaban produciendo. Siendo imposible alcanzar un acuerdo, y persistiendo los problemas de humedades y el cerramiento de los lucernarios, la comunidad se vio en la obligación de convocar junta general extraordinaria el 7 de junio de 2017, en la que se adoptaron los acuerdos ahora impugnados. Como consecuencia de todo ello, se solicitó la desestimación de la demanda interpuesta.

Talleres Infanta María Teresa 21, S.A.U. intervino en el procedimiento en su condición de propietario con interés directo y legítimo, alegando con carácter previo que no estaría prescrita la acción, al tratarse de una acción real. En cualquier caso, el patio constituía un elemento común, parte estructural del edificio, impugnando la autenticidad de los documentos número 6 y 17 acompañados a la demanda, destacando que en las obras ejecutadas en 1997 no se obtuvo la autorización preceptiva de la comunidad, tanto para el acristalamiento, como para el solado.

Se negaba que en la escritura de división horizontal se atribuyese la propiedad del patio común a la vivienda propiedad de la actora, siendo lo cierto que ese patio sirve de luces y vistas para todos los pisos de las plantas superiores y, además, proporcionaba luces y vistas a la nave, con la que lindaba por su parte inferior, al ser techo de la nave industrial.

El patio es un elemento común de la finca, no siendo cierto que adquiriese la vivienda sin lucernarios o que fuesen tapados a petición de la comunidad de propietarios en el año 1973. En definitiva, en el año 1997 se produjo un incremento de la superficie de la vivienda de la parte actora, haciendo una habitación más para el inmueble sobre un elemento común, que es el patio objeto de la disputa, tapando con en el acristalamiento tres de los cinco lucernarios, colocando baldosas sobre el suelo, y cerrando también uno de los dos sumideros que evacuaban aguas pluviales, lo que provocó un incremento de las humedades en el inmueble y el cerramiento de las luces de la nave, cuyo techo es el patio objeto de la presente litis. Por todo ello, se interesó la desestimación de la demanda interpuesta.

El Juzgado de Primera Instancia número 14 de Madrid dictó sentencia el 18 de mayo de 2022 en el procedimiento ordinario 910/2017, en la que se acordó desestimar íntegramente la demanda interpuesta, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de primera instancia.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Doña Enma interpuso recurso de apelación contra esa sentencia, alegando error en la valoración de la prueba, habiéndose alcanzado conclusiones ilógicas en cuanto a la naturaleza de elemento común de la terraza de la vivienda, apareciendo así descrita de forma expresa en el título constitutivo. En segundo lugar, ese mismo error en la valoración afectó a la existencia de un consentimiento expreso y tácito sobre las obras ejecutadas, conforme a las juntas de 23 de febrero de 1970, 25 de enero de 1971, 25 de marzo de 1978 y 16 de febrero de 1995, así como en las diversas cartas y comunicaciones acompañadas a su escrito de demanda. En tercer lugar, el error en la valoración de prueba afectó también a la afectación a la estanqueidad de la cubierta, que se consideraba imputable a la propietaria del piso NUM001 NUM002. Seguidamente, como segundo motivo del recurso, se alegó la infracción de la doctrina jurisprudencial en cuanto al consentimiento tácito para la ejecución de las obras. Finalmente, se alegó la infracción del artículo 18.1.C de la LPH, en relación con los artículos 3 y 7.1 de la LPH y 7.2 del Código Civil sobre el abuso de derecho. Por todo ello, se solicitó la revocación de la resolución dictada en primera instancia y la íntegra estimación de su demanda.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.-Error en la valoración de prueba:la naturaleza de elemento común de la terraza de la vivienda. En el primer motivo de recurso se entiende por la parte apelante que se incurre en error en la valoración realizada en la sentencia sobre el carácter privativo del patio o terraza. Afirma la parte recurrente que la propia escritura de compraventa indicaba ya que la vivienda del piso NUM001 NUM002 constaba de diversos elementos, entre los cuales se hallaba una terraza descubierta, que a la vez servía de techo de la nave de la planta baja, en la cual había cinco lucernarios para dicha nave, siendo la expresada terraza del piso desde donde arranca y se desarrolla uno de los patios de la finca. A juicio de la parte apelante de ello se derivaba que a la vivienda le pertenecía una terraza descubierta.

Ese hecho estaba igualmente avalado por los propios estatutos, que expresamente indicaban que el patio existente al fondo del inmueble, que empezaba a desarrollarse en la planta NUM001 por estar cubierto a esa altura, era propiedad del piso NUM001 NUM002 en cuanto a su piso o suelo, pero no así en cuanto a su altura, al servir a la vez de terraza para el piso NUM001 NUM002 y de techo para la nave industrial de la planta baja.

Para el análisis de este motivo de recurso hemos de partir de la tradicional distinción efectuada por la jurisprudencia entre elementos comunes por naturaleza y elementos comunes por destino. En este sentido, esta misma Sección, en sentencia de 27 de enero de 2022 (ECLI:ES:APM:2022:172 recordaba la tradicional doctrina de Tribunal Supremo recalcando que, además de la diferencia existente a esos efectos en los edificios en régimen de propiedad horizontal entre los elementos comunes y privativos, existe una segunda clasificación entre los elementos comunes por su propia naturaleza y los elementos comunes por destino, respecto de los cuales sí sería posible llevar a cabo una adquisición por prescripción adquisitiva.

En efecto, la STS de 18 de junio de 2012 señalaba en tal sentido que: " Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 )".

En ese mismo sentido la sentencia de 23 de febrero de 2021 de la Audiencia Provincial de Navarra señalaba que " sobre los elementos comunes por destino caben los actos de disposición de los propietarios, siempre que se realicen válidamente". Por tanto, hay que descartar que por su propia configuración y funcionalidad, si físicamente son continuos los cimientos, fachadas y cubierta, puedan dejar de ser elementos comunes los que son por naturaleza, aunque lo señale el título constitutivo.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, 17 de marzo de 2021 señalaba que " los patios no son elementos comunes por naturaleza sino por destino", recordando la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, que en sentencia de Tribunal Supremo 30 de marzo de 2007, que decía " dentro de los elementos comunes, cabe distinguir entre elementos comunes por naturaleza o esenciales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales; y por destino, o no esenciales, admitiéndose que estos últimos, entre los que se encuentran las terrazas comunitarias, pueden ser, por esta razón, "desafectados" de su destino común y dedicados a un uso privado o exclusivo, en favor de uno o varios de los propietarios de pisos o locales, excluyendo en ese uso al resto. La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida que el art. 396 no es en su totalidad de "ius cogens", sino de "ius dispositivum" ( sentencias de esta Sala de 23 de mayo de 1984 , 17 de junio de 1988 , entre otras), "lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del art.16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc," ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , entre otras). La desafectación de un elemento común no esencial, como las terrazas, no implica que el bien deje de tener tal consideración; tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo que cabrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal".

La Sección 11ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 8 de julio de 2022 (ECLI:ES:APM:2022:10691) argumentaba que " de conformidad al artículo 396 CC , que son cubiertas del edificio (...), son elementos comunes por destino, aunque pueden ser objeto de desafección, bien en el título constitutivo o por acuerdo comunitario por unanimidad, sin que esta circunstancia les prive de su carácter de elemento común, tal y como se reitera por la jurisprudencia, así STS 13 de mayo 2016 Recurso: 1244/2014 " La Sala, (SSTS de 8 abril 2011 y 18 junio 2012 ) tiene declarado que: "Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, Pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 )." La cubierta del edificio ( STS de 24 abril de 2013, Rc. 1883/2010 ) no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS de 17 de febrero de 1993 , 8 abril de 2011 , 18 de junio de 2012 , entre otras)", en similares términos STS 30 de diciembre de 2015 Recurso: 2126/2013 ".

De lo anteriormente expuesto se desprende que la confusa redacción recogida en los estatutos, carente del mínimo rigor técnico, ha dado lugar a una evidente confusión sobre la naturaleza de ese patio o terraza. La parte apelante se limita a tener en consideración la afirmación recogida en los estatutos, al señalar que ese patio es propiedad del piso NUM001 NUM002, prescindiendo de que en esos mismos estatutos el párrafo anterior comienza por decir que los patios son elementos comunes, estableciendo seguidamente, precisiones en cuanto a su uso y disfrute. De hecho, en la escritura de compraventa, aportada como documento número uno, al describir la vivienda se señala que consta también de una terraza descubierta que a la vez sirve de techo de la nave de la planta baja, en la cual hay cinco lucernarios para la nave.

Por tanto, la correcta valoración de los documentos obliga a concluir que, en realidad, se trataba de un elemento de uso privativo, pero que en ningún caso puede perder la consideración de elemento común, puesto que en la propia escritura de compraventa se recogía que esa terraza servía de techo de la nave de la planta baja, es decir, que integra la cubierta del edificio, lo que descarta, en virtud de la doctrina jurisprudencial expuesta, que puede perder la consideración de elemento común o que pueda ser alterado sin contar con el beneplácito de la comunidad, habida cuenta de que se estaría alterando la configuración de elementos comunes que afectan de manera directa a la impermeabilización del edificio.

CUARTO.- Error en la valoración de prueba:consentimiento expreso o tácito sobre las obras ejecutadas. Infracción de la doctrina jurisprudencial en cuanto al consentimiento tácito. El segundo error en la valoración que se recoge en el escrito de recurso hace referencia a la existencia de un consentimiento expreso o tácito sobre las obras ejecutadas. La sentencia de primera instancia destacaba que hasta el año 1995 no se había realizado pronunciamiento alguno sobre un cerramiento de las características del actual, de modo que no puede derivarse de los actos de la comunidad en juntas previas a esa fecha una autorización tácita, pues no estaba referida a una obra, tal y como ha sido ejecutada. Seguidamente se ponía de relieve que en la junta de febrero de 1995 lo que se acordó en realidad fue que se presentase un escrito incorporando la documentación técnica correspondiente, acompañado del compromiso de destruir la ampliación de la vivienda antes de formalizar la venta, de modo que en ningún momento se autorizó la obra, sino que se supeditó a un conjunto de requisitos previos. Al no haberse incorporado ningún acta donde se adoptase un acuerdo de autorización en esos términos, sino que, más bien al contrario, en los años 1998 y 2000 se reflejaron las discrepancias sobre las obras realizadas en la terraza, no podía apreciarse consentimiento expreso o tácito, de modo que en junio de 2016, como consecuencia de las peticiones del propietario de la nave, se replanteó la cuestión relativa a la legalidad de tales obras, reflejándose en el acta de 24 de junio la existencia de filtraciones a través de la cubierta por haberse cerrado uno de los sumideros de la terraza.

Frente a esa argumentación, la parte apelante pone de relieve nuevamente la existencia de acuerdos en las juntas entre 1970 y 1978, pero en realidad lo que se constata es que se autorizó que se cubriera con un plástico y que los cerramientos laterales se hicieron conforme a determinadas condiciones, pero sin que ello se derive una autorización de la obra posteriormente ejecutada.

La primera referencia sobre el permiso para acristalar la estructura metálica existente en la terraza aparece, tal y como se en la sentencia se señala, en la junta de 26 de febrero de 1995, y en ningún caso se autorizó, sino que se requirió al señor Roque para que presentase un escrito acompañando la documentación técnica con el compromiso anteriormente mencionado. Por tanto, no puede asumirse, como se pretende en el recurso, que el cerramiento se realizase en 1971 con la autorización de la comunidad, puesto que las características de lo que se autorizó nada tienen que ver con lo que se solicitó en 1995, lo que resulta evidente pues, en caso contrario, no hubiera precisado de una nueva autorización veinticuatro años después.

Lo cierto es que cuando pretende obtener la autorización para ese tipo de cerramiento no se le da autorización por parte de la comunidad, sino que se le requiere para que aporte determinada documentación, así como para que asuma por escrito ciertos compromisos, y sin que desde ese momento conste acuerdo alguno de autorización, por lo que en ningún caso puede aceptarse que existiese una autorización expresa, pero tampoco tácita, como se afirma en el recurso.

Por lo que se refiere a los lucernarios, es evidente que cualquier modificación de ese elemento integrante de la cubierta afectará al propietario de la nave, indicándose de manera expresa en la propia escritura de compraventa, aportada como documento número uno de la demanda, que existían cinco lucernarios para esa nave. De ello se deriva que no puede efectuarse alteración alguna de ese elemento, independientemente del uso privativo que pueda tener del patio, por lo que, al tratarse de un elemento común, precisaba de autorización de la comunidad.

En tal sentido, no consta ningún tipo de acuerdo de la junta por el que se autorizase su cegamiento o cierre, siendo necesaria la conservación y mantenimiento, como tal elemento común, con la obligación correlativa del demandante de garantizar y permitir el acceso para ejecutar esas reparaciones. Es precisamente con la obra ejecutada en el año 1997 cuando se completó el cerramiento, lo que dio lugar a la adopción del acuerdo impugnado, por lo que en ningún caso se aprecia la existencia de un consentimiento expreso o tácito por parte de la comunidad.

Tampoco cabe estimar una vulneración de la doctrina jurisprudencial en torno al consentimiento tácito, alegado como un motivo de recurso independiente, pero íntimamente conectado con este aspecto, puesto que la jurisprudencia ha recogido los requisitos para que pudiera asumirse la existencia de un consentimiento tácito, pudiendo citarse, a modo de ejemplo, la sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial de 16 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:APM:2020:14773), que resumía la doctrina existente, señalando:

" (a) El consentimiento de la comunidad necesario para considerar lícitamente realizadas las obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito ( SSTS 1ª 993/2008 FD2 , 564/2009 FD3 , 808/2010 FD5 , 465/2011 FD3 y 135/2012 FD4);

(b) En principio, el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos ( STS 1ª 808/2010 FD5 y 135/2012 FD4);

(c) De todas formas, ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio puede ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad, por lo que, para poder establecer si en un determinado supuesto se ha producido un silencio por parte de la comunidad de propietarios capaz de ser interpretado como un consentimiento tácito, deberán valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento (SSTS 1ª 808/20120 FD5, 465/2011 FD3 y 135/2012 FD4); y

(d) Al respecto, hemos concluido al igual que la jurisprudencia del TS ( SSTS 1ª 993/2008 FD2 y 564/2009 FD2), que cabe interpretar como consentimiento (tácito) la inactividad de la Comunidad de Propietarios y de los propios integrantes de la misma cuando, siendo conocedores de la realización de obras que hubieran requerido el consentimiento unánime de todos ellos, se han mantenido en silencio durante un largo periodo de tiempo".

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa resulta que en el presente caso no podemos apreciar la existencia de un consentimiento tácito, pues no consta que la Comunidad de Propietarios conociera o autorizara la realización de las obras, puesto que se pospuso la cuestión a una ulterior junta, previa presentación de proyectos por los vecinos afectados, proyectos que no consta se presentaran en ningún momento.

De todo lo anteriormente expuesto, se desprende la inexistencia de un consentimiento tácito, puesto que, en relación a las obras realmente ejecutadas y que dan lugar a la adopción del acuerdo impugnado en la demanda, no solo no existió una autorización previa, sino que se requirió al demandante para que hiciese una petición concreta, acompañada de documentación técnica con determinados compromisos que no fueron cumplidos, de modo que, ni existe un consentimiento tácito, ni puede entenderse que, por el mero transcurso del tiempo, se haya podido producir, pues, en definitiva, la comunidad actuó inmediatamente después de que empezaran a producirse desperfectos como consecuencia de la alteración en esos elementos comunes.

QUINTO.-Error en la valoración de prueba:afectación a la estanqueidad de la cubierta. En cuanto al error en la valoración de prueba sobre la afectación de la estanqueidad de la cubierta y que esta fuera imputable a las obras ejecutadas por el propietario del piso NUM001 NUM002, la sentencia tomaba en consideración el informe pericial que reflejaba la presencia de daños por filtración de agua en el mes de noviembre de 2017, procediendo de la cubierta plana de los de uno de los patios interiores, al haberse anulado uno de los sumideros.

En modo alguno se aprecia por este tribunal un error en la valoración de prueba, ya que el informe era concluyente en el sentido de constatar la existencia de humedades relacionadas con falta de estanqueidad de los sistemas de impermeabilización de la cubierta de ese patio interior y la anulación de uno de los sumideros de la terraza de la planta NUM001. El informe deja en evidencia que, de la información obtenida en el catastro, se derivaba que se había anulado uno de los sumideros originales en el patio, así como de la documentación gráfica se desprendía que ese único sumidero subsistente sufría de acumulación de agua, evidenciada por las propias marcas en el pavimento, lo que facilitaba las filtraciones de agua al interior del forjado, ante cualquier posible defecto de estanqueidad en los sistemas de impermeabilización.

El informe describe sin lugar a dudas que se han visto afectados elementos comunes, como son el sumidero anulado, la pendiente de la cubierta, ocasionando retención de agua en el propio forjado, de modo que esas humedades afectaban a la cubierta plana del edificio, a las vigas de descuelgue y zunchos de contorno de los lucernarios, recomendando que se llevaran a cabo las actuaciones necesarias para garantizar el funcionamiento adecuado de la redes generales de evacuación y la estanqueidad de la cubierta, revisando todos aquellos elementos del forjado que se hubieran visto afectados.

Las conclusiones recogidas en ese informe tomado en consideración en la sentencia impugnada no han sido rebatidas por otros medios probatorios, quedando constatadas por la evidencia objetiva de los daños existentes, por lo que en ningún caso se aprecia un error en la valoración probatoria en la sentencia de primera instancia.

SEXTO.-Error en la valoración de prueba: existencia de otros cerramientos en el inmueble. En cuanto a la existencia de otros cerramientos en el inmueble, plantea la parte apelante en su recurso que se han producido otros cerramientos análogos, sin que la comunidad haya actuado contra ninguno de ellos. Se traía a colación la doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho aplicable en estos supuestos cuando la comunidad ha tolerado obras semejantes, produciéndose un trato discriminatorio entre los distintos propietarios afectados.

En relación a esta cuestión, tal y como señalara la sentencia de la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial de 30 de junio de 2022 (ECLI:ES:APM:2022:10026), "..la actividad jurisdiccional de los tribunales en materia de infracción de la normativa legal sobre propiedad horizontal, en el específico ámbito de la alteración de elementos comunes del inmueble, ha contemplado la incidencia que tiene la preexistencia de otras alteraciones similares a aquélla que se pretende eliminar, expresa o tácitamente consentidas, conectando el ejercicio de la correspondiente acción por parte de la comunidad de propietarios o por alguno de éstos con el instituto jurídico del abuso de derecho, y con los principios de igualdad y equidad. Así, se mantiene que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros, por lo que supondría de contravención del principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española en relación a los otros propietarios. Un trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar (en este sentido, SSTS de 31 de octubre de 1.990 y 5 de marzo de 1.998 ; SSAAPP de Santander, 6 octubre 1992 ; de Málaga , 17 febrero 1994 ; de Madrid , 1 de febrero de 1.999 , 14 de febrero de 2.000 , 26 junio 2003 y 23 de abril de 2.004 ; de Sevilla , 26 de enero de 2.005 ; de Albacete , de 14 de septiembre de 2006 ; de Barcelona , de 21 de marzo de 2005 , entre otras muchas)".

En parecidos términos, la Sección 21ª, en sentencia de 17 de noviembre de 2015 (ECLI:ES:APM:2015:16186) recordaba que " Las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2011 , 9 de enero de 2012 , 4 de enero de 2013 y 17 de junio de 2015 declaran que "En lo referente a la doctrina del abuso del Derecho, conforme a la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 1 de febrero de 2006 , RC 1820, 2000, 24 de octubre de 2011 , nº 787, 2011 ), se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga uno beneficio amparado por la norma. En definitiva, la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima"".

En consecuencia, la existencia de ese trato discriminatorio, que implicaría un abuso de derecho por parte de la comunidad, debe fundamentarse en la identidad en las obras ejecutadas por cada uno de ellos, afirmándose por el apelante que existían otros cerramientos ejecutados en la misma forma que la terraza de su vivienda, sin que la comunidad hubiese actuado en forma alguna.

Tal y como se argumentaba en la sentencia, no se aprecia esa identidad en la ejecución de las obras, puesto que no pueden recibir el mismo tratamiento las terrazas en fachada que la existente en un patio que sirve de cubierta al inmueble. Además, en este caso, tal y como se ha analizado, se ha constatado la existencia de daños y filtraciones derivadas de la modificación de esa cubierta que afectan a otros elementos privativos, circunstancia que tampoco se justifica que haya concurrido en otros supuestos, de modo que no se dan los presupuestos de identidad de obra requeridos para que pudiera apreciarse la existencia de un trato discriminatorio y, derivado de ello, una conducta contraria a la buena fe por parte de la comunidad.

SÉPTIMO.-Infracción de preceptos legales sobre el abuso de derecho. En el último motivo de recurso que debe ser analizado se plantea la vulneración del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con los artículos 3 y 7.1 de esa misma ley y 7.2 del Código Civil, entendiendo que se ha producido un abuso de derecho. Se afirma por la parte apelante que el acuerdo adoptado es gravemente perjudicial para la parte actora, sin que exista una obligación jurídica de soportarlo, pues pretende imponerle la obligación de reponer la terraza a su estado previo, cuando se compró como cuerpo cierto, ya que la mayoría de modificaciones se realizaron con anterioridad a la compra. Además, se destacaba que la comunidad no obtenía ningún tipo de beneficio por el desmantelamiento de las obras, al no tener ni la propiedad ni el disfrute de la terraza, no afectando a la seguridad estructural del edificio ni a la estética, y sin que, en ningún caso, se hayan perjudicado los derechos de otros propietarios.

Lejos de ser así, ya se ha analizado previamente que el demandante no ostenta la propiedad de esa terraza, sino el uso y disfrute, con una obligación de respetar el elemento común constituido por la cubierta del edificio. Independientemente de que la estructura o seguridad del inmueble se vea o no afectada, es claro que las modificaciones efectuadas en esa terraza interior han afectado a la cubierta, como elemento impermeabilizante y aislante del edificio, inutilizando uno de los sumideros, y provocando con esa actuación humedades en el piso inferior, de modo que un elemento común se ha visto claramente afectado, con claro perjuicio para los derechos de los propietarios afectados y de la propia comunidad, que sufre por el deterioro de un elemento común, como es la cubierta del edificio, siendo evidente que con el transcurso del tiempo, de persistir esas humedades, podrían terminar afectando a la propia estabilidad del inmueble.

Por otro lado, debe reiterarse que la actuación de la comunidad y el acuerdo adoptado está referido precisamente a las obras ejecutadas sin autorización cuando ya era propietario el demandante, por lo que no puede ampararse en la existencia de una compra como cuerpo cierto, ya que, como ha quedado reiteradamente expuesto, las anteriores a la adquisición no habían afectado a la impermeabilización de la cubierta, por lo que no pueden considerarse iguales a las que dieron lugar a la adopción del acuerdo impugnado.

De todo lo expuesto se deriva que tampoco se puede apreciar un abuso de derecho en la actuación de la comunidad, pues en ningún caso está pretendiendo extralimitarse en perjuicio de un propietario, sin un interés directo por parte del inmueble en su conjunto, sino que precisamente se ha actuado en defensa de un elemento común, como es esa cubierta, afectado por la obra ejecutada y con directas consecuencias en la impermeabilización del edificio. Por tanto, ni puede compartirse en relación con los argumentos del recurso que las obras se ejecutasen en un elemento privativo, ni el mero transcurso del tiempo puede convalidar la legitimidad de las obras ejecutadas, especialmente cuando los daños se han venido a producir en un momento posterior, quedando por ello afectada la impermeabilización de esa cubierta, con daños inmediatos y directos en la propiedad del piso inferior y con una más que probable presencia de daños estructurales a medio o largo plazo, lo que legitima y pone en evidencia el beneficio e interés de la comunidad, por lo que no puede prosperar el recurso interpuesto.

OCTAVO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación