PRIMERO.- La sentencia recurrida estimaba parcialmente las pretensiones deducidas por D. Fermín frente a BANCO SANTANDER S.A. estimando la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento respecto a las adquisiciones de acciones del Banco Popular de fecha 5 de diciembre de 2012, por la información falseada por la entidad con ocasión de la ampliación de capital de 2012, que propició la compra de acciones y cuyo valor se perdió en su totalidad, a consecuencia de la resolución del FROB de 7 de junio de 2017 y decisión de la JUR que llevaron a la resolución de Banco Popular S.A., amortizando la totalidad de los títulos. Desestima las acciones ejercitadas respecto a las acciones adquiridas con anterioridad al 28 de febrero de 2012.
Frente a la sentencia recurrida el inversor presenta recurso de apelación mostrando su disconformidad por la desestimación de las acciones ejercitadas respecto a la adquisición de acciones adquiridas con anterioridad al 28 de febrero de 2012, invocando el error en la valoración de la prueba respecto a la información contable y situación financiera de la entidad antes de dicha fecha, reiterando los argumentos de la demanda.
Igualmente la entidad bancaria presenta recurso de apelación, respecto a la acción estimada, insistiendo en la inviabilidad de las acciones ejercitadas, por falta de legitimación pasiva de la entidad por aplicación del criterio jurisprudencial que recogía de diversas Audiencias Provinciales, que declara la inviabilidad de las acciones por aplicación de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015. Dichos preceptos vedarían el ejercicio de acciones de nulidad e indemnizatorias por parte de los titulares de los títulos amortizados. Alega error en la valoración de la prueba sobre la veracidad de la información trasladada al folleto y en relación a la imagen fiel de la entidad reflejada en los documentos contables.
La parte apelada se opone al recurso.
La tramitación de este recurso fue suspendida por la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE, por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020. Resuelta la cuestión prejudicial, en Sentencia TJUE de 5 de mayo de 2022, se alzó la suspensión acordada, señalándose día para deliberación y votación del recurso.
SEGUNDO.- Inviabilidad de la acción.
La parte actora ejercitaba no solo la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, que fue estimada por la Juzgadora de Instancia, sino también las acciones de responsabilidad previstas en los artículos 38 y 124 TRLMV, por el cumplimiento negligente de las obligaciones que correspondían al emisor, dado la información facilitada al público y contenida en el folleto de la ampliación de capital de 2012, así como la real situación financiera de la entidad anterior a dicha fecha, de manera que no proporcionaba una imagen fiel de la entidad, y tampoco en los documentos financieros y contables en el año 2016, lo que propició que el 7 de junio de 2017, por ocasión del proceso de reestructuración llevada a cabo por la JUR, los títulos fueran amortizados, perdiendo la inversión.
Respecto a la acción de anulabilidad y acción de responsabilidad ex artículos 38 y 124 TRLMV, asiste la razón a la entidad bancaria apelante cuando invoca la infracción de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015, sobre la inviabilidad de las acciones como consecuencia de la intervención bancaria y el proceso de reestructuración llevada a cabo por la JUR. Dicha cuestión ha sido resuelta por la reciente Sentencia TJUE de 5 de mayo de 2022 dictada en el asunto C-410/20, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (por auto de 28 de julio de 2020).
De manera que, consecuencia del criterio sentado en dicha STJUE, este Tribunal debe cambiar su propio criterio, hasta ahora aplicado, que consideraba, entre otras cuestiones, que la exoneración de responsabilidad prevista en la Ley 11/2015 lo era por el solo hecho de la regularización, pero entendíamos que no impedía exigir responsabilidad por los actos anteriores, pues no supone la remisión de la responsabilidad que de ellos pueda derivarse.
Tal criterio se adapta ahora a lo declarado por el TJUE, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión, como declara, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, que refiere:
"[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)".
"[C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31).
Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]."
La parte apelante alega la inviabilidad de las acciones por falta de legitimación pasiva, excepción respecto a la cual se ha declarado reiteradamente por el Tribunal Supremo (entre otras STS nº 535/2002 de 30 de mayo con cita de las STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995) que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses ( art. 24.1 C.E), puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.
TERCERO.- La Sentencia del Tribunal De Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022 .
Sobre esta cuestión, además de otras secciones de esta Audiencia en sentencias previas a la STJUE que se examina, también se ha pronunciado recientemente esta misma Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid en recursos nº 642/21, 573/21 y 700/21, de 14 de septiembre de 2022:
" 1.- La reciente sentencia TJUE dictada en el asunto C-410/20 da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020 .
El órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
2.- El TJUE, en la sentencia que se examina, declara:
(32) "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".
(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.
(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.
(35) " estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes"
(36) " Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)"...
En concreto, la STJUE viene a declarar ( el énfasis es nuestro):
" 41
Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.
42
Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.
43
En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .
44
Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones."
A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que " las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato"
Se niega por tanto la legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito, lo que hace inviables tales acciones.
CUARTO.- Decisión en alzada.
Como se consignaba al inicio, las acciones ejercitadas son posteriores y a consecuencia del proceso de reestructuración de la entidad bancaria que conllevó la amortización de las acciones con pérdida de todo valor, pretensiones que, en la interpretación del TJUE, se opone a las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59. De igual aplicación a las acciones de responsabilidad ejercitadas como de anulabilidad por concurrencia de error/vicio.
Atendiendo a la interpretación que efectúa el TJUE de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33, ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO SANTANDER S.A. Así como falta de acción por parte de los accionistas al ser acciones no oponibles a la entidad demandada, como se expresa en los apartados 41 y 42.
El motivo de apelación de la entidad bancaria debe ser estimado a la vista de todo lo expuesto, siendo que, en esta alzada, en cualquier caso, se aprecia de oficio la falta de legitimación activa de la parte demandante para accionar frente a BANCO SANTANDER S.A., lo que conduce a estimar el recurso de apelación, y a desestimar, en consecuencia, el recurso de apelación del inversor, debiendo revocarse parcialmente la sentencia recurrida, con desestimación íntegra de la demanda.
QUINTO.- Costas.
A tenor del artículo 394.1 LEC, dada la existencia de resoluciones anteriores de esta sala aplicando un criterio distinto al recogido en la STJUE de 5 de mayo de 2022, se aprecian motivos evidentes que justifican la no imposición de las costas devengadas en ambas instancias por la concurrencia de serias dudas jurídicas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,
