PRIMERO.- La Sentencia recurrida estima las pretensiones deducidas por D. Serafin y DÑA. Brigida contra BANCO DE SANTANDER S.A. ejercitando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios a tenor del art. 1.101 CC, por incumplimiento defectuoso de las obligaciones de información precontractual que afectaban a la entidad bancaria, en el proceso de comercialización de los VALORES SANTANDER adquiridos en octubre de 2007, obligatoriamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias del Banco Santander S.A., de nueva emisión. Canje en acciones que se produjo el 4 de octubre de 2012, momento en que los demandantes habrían perdido una parte importante de su inversión.
Se presenta recurso de apelación por la entidad bancaria mostrando su disconformidad con la decisión judicial, invocando:
1º.- La incongruencia en que incurre la Juzgadora de Instancia al referir el incumplimiento del deber de información al contrato de administración y depósito de valores.
2º.- Improcedencia de la acción resarcitoria prevista en el art. 1.101 CC.
3º.- Debido cumplimiento de las obligaciones de información precontractual que afectaban a la entidad.
4º.- Subsidiariamente se impugnan los efectos indemnizatorios declarados
La parte apelada se opone al recurso y solicita la integra confirmación de la Sentencia.
SEGUNDO.- El producto suscrito. Valores Santander.
En la Sentencia de esta Sección (Ponente, Ilmo. Sr. Díaz Roldán) de 9 de diciembre de 2.016, reiterada posteriormente por otras de este mismo Tribunal (entre ellas de 12 de marzo de 2020), se resumía la operativa de los "Valores Banco Santander", de la siguiente manera:
" La finalidad de la emisión era captar fondos para la adquisición por la demandada Banco de Santander S.A., por el Royal Bank of Scotland y por Fortis, de la totalidad de las acciones, en una operación de oferta pública de la entidad financiera holandesa ABN AMRO. Para ello se emitieron unos valores denominados " Valores Santander", registrándose las condiciones de la oferta en la CNMV el 19 de septiembre de 2007, por un importe nominal de 7.000.000.000 euros, con 5.000 euros de valor nominal unitario.
La operativa de tal emisión diferenciaba dos situaciones; a saber:
a) Si la OPA no prosperaba, el 27 de julio de 2008 los valores se amortizarían el 4 de octubre de 2008 con reembolso de su valor nominal y una remuneración del 7,30% TAE;
b) Si sí prosperaba y finalmente ABN AMRO era adquirida, los valores se canjearían necesariamente por obligaciones convertibles en acciones de nueva emisión del Banco de Santander S.A., en diversos momentos para el canje voluntario y ciertas condiciones de canje obligatorio.
Operaba así la inversión en los valores como un título de deuda privada, con el devengo de un interés anual del 7,30% el primer año y Euribor más 2,75% en los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta el momento de su conversión en acciones del Banco. La conversión era obligatoria transcurrido el plazo de cinco años, al precio de conversión inicialmente fijado.
Consta publicado en la CNMV un tríptico informativo, en el que se mostraban dos escenarios diversos bajo la mención de "ejemplos teóricos de rentabilidad". En él se explicaba la determinación de una prima de conversión fija de las acciones en el momento del canje: "para la conversión, la acción Santander se valorará al 116 % de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento", con un precio que quedó establecido en 16,04 euros por acción, fijándose en consecuencia 311,76 acciones por cada Valor Santander (documento nº 14 de la contestación).
Por tanto el riesgo de la inversión dependía del valor de las acciones en el momento de la conversión, pues el valor de referencia no era el de la cotización en el momento del canje, sino el precio previamente determinado por referencia al momento de la emisión. De este modo, si en el instante del canje la cotización de la acción fuera superior a la predeterminada de 16,04 euros, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. Si por el contrario el valor de la acción fuera inferior al precio indicado, los inversores adquirirían las acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha. Sea cual fuera, en consecuencia, la evolución de la acción del Banco, el cliente siempre recibiría un número ya determinado de acciones".
Se trata, pues, de un producto de inversión que, aun en la consideración del Banco (que le dotó del "nivel amarillo" para su comercialización") es un producto complejo.
Como resume la reciente STS de 3 de mayo de 2022 " los valores litigiosos deben ser calificados como un producto financiero complejo, en los términos de la legislación del mercado de valores, porque: (i) el precio de reembolso no es conocido de antemano, (ii) el inversor puede perder todo o parte de lo invertido y (iii) su valor último depende del valor de otro producto (derivado)."
TERCERO.-Sobre la incongruencia alegada.
El motivo se desestima.
De la simple lectura de la sentencia se deduce con facilidad que el incumplimiento de los deberes de información precontractual se declara respecto a la comercialización y documentación de los Valores Santander, que fue lo expresamente solicitado por la parte actora en la demanda. Demanda que ha sido íntegramente estimada, por lo que si alguna duda quedaba a la parte debió acudir al remedio de la aclaración y/o complemento de la Sentencia.
CUARTO.- Improcedencia de la acción resarcitoria prevista en el art. 1.101 CC .
Defiende la apelante que la acción resulta inviable a los efectos pretendidos, y cita para ello sentencias del Tribunal Supremo que se refieren a acciones distintas (resolución del contrato y excepción de contrato no cumplido).
En este sentido, y siguiendo la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se ha de distinguir la acción resolutoria de la indemnizatoria.
Mientras la primera, efectivamente, no concurre por la sencilla razón de que el incumplimiento en que la resolución se ha de basar es en el de los deberes surgidos del contrato y no de los anteriores, en la indemnización por incumplimiento de deberes precontractuales no hay más límite que la concurrencia de los presupuestos que se exigen a toda responsabilidad civil. Lo que además viene a reforzar el rechazo del primer motivo del recurso antes abordado.
Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017, se expresa: " Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento".
Y, en cuanto a la indemnización por incumplimiento, la misma Sentencia recuerda la doctrina de las Sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, según las cuales, " no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional, que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Precisamente, esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.
El motivo se desestima.
QUINTO.- Información que debe ofrecer el banco en caso de contratación de productos financieros complejos.
Recuerda la citada STS de 3 de mayo de 2022 :
" Como declaramos en las sentencias 411/2016, de 17 de junio , y 361/2021, de 25 de mayo , en el caso concreto de los títulos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
7.- Advertíamos en dichas sentencias que el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los títulos que van a ser objeto de conversión, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.
Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en títulos convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje."
Deber de información igualmente aplicable a la acción de responsabilidad ex. art 1.101 CC.
SEXTO.- Normativa anterior a MiFid.
En relación a la normativa MiFID, es cierto que en el momento de la contratación no se encontraba en vigor. la Sentencia de la Sala Primera de 11 de octubre de 2.017 se expresa: " Constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación".
Lo que igualmente ya se exigía, conforme al el artículo 5 del Código de Conducta incorporado, con carácter normativo, al Real Decreto 629/1993, esto es la información relevante, y, en todo caso " clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva".
En el mismo sentido, la STS de 8 de febrero de 2021.
SEPTIMO.- Sobre la carga de la prueba.
Como declara la STS de 8 de febrero de 2021 " la doctrina de esta sala, que viene declarando, que la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a la parte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , 618/2019, de 19 de noviembre entre otras muchas)."
Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que el cliente, que recordemos es también consumidor, haya firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información, como ya recoge la sentencia de esta sección de quince de marzo de dos mil dieciocho ponente Ilmo. Sr. D. José María Torres Fernández de Sevilla.
Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 " se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista".
Finalmente, cabe citar la reciente STS 8 de febrero de 2021 , que recuerda:
" No bastan pues con los conocimientos usuales del mundo de la empresa ( sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , y 37/2018, de 24 de enero , 673/2020, de 14 de diciembre , entre otras). La formación necesaria, para conocer la naturaleza y características de un producto como el litigioso, es la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , 11/2017, de 13 de enero y 668/2020, de 11 de diciembre )."
OCTAVO.-Valoración de la prueba.
Aplicada la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos debemos declarar:
1. Los demandantes eran mecánico y empleada de una guardería, respectivamente, a fecha de la contratación. Ambos carecen de estudios superiores y de formación financiera.
2. La información precontractual facilitada por el banco fue verbal, a lo que se añade, según la entidad bancaria, la entrega de un tríptico informativo y de una nota de valores que no aparecen firmados por los clientes, ni tampoco consta su entrega.
Por otra parte, tanto el tríptico como la nota de valores son de una complejidad tan evidente que hubiere conllevado unas concienzudas y claras explicaciones sobre el funcionamiento del producto, porque el perfil de los demandantes no es el idóneo para comprender que se trataban de valores subordinados ni para entender las características esenciales de los valores adquiridos y sus riesgos.
3. El resultado de la prueba testifical, de quien fuese el director de la oficina, no es indicativo del cumplimiento de los deberes de información que afectaban a la entidad bancaria. Su declaración fue inconcreta, no recordando si fue la persona que comercializó el producto, remitiéndose al protocolo de actuación seguido por el banco, que no se acredita
4. No hay prueba alguna que demuestre que los demandantes sean expertos en inversiones financieras. Por el contrario, el perfil de los mismos hace presumir que su decisión de invertir en un producto tan complejo e inidóneo para ellos, fue de acuerdo con las recomendaciones que le hacían los empleados de Banco Santander, dada la total confianza que el Banco les inspiraba, y del que eran clientes desde hacía años.
La adquisición de productos de inversión anteriores, que son los únicos que pueden contemplarse, carece de la relevancia que pretende la apelante pues se ignora que información le fuese trasladada a los clientes en esa concreta comercialización.
En este punto, no está de más recordar, que además del resultado de la STS sala 3ª de 23 de febrero de 2018, las diversas resoluciones de la CNMV evidenciando las irregularidades en la comercialización de dicho producto, y la falta de información precontractual clara, precisa y congruente, es de notorio y público conocimiento y así fue publicada en el BOE de fecha 17 de febrero de 2.014, las dos sanciones que fueron impuestas a la entidad por la CNMV. Cierto que una de ellas ha sido anulada por Sentencia de la Audiencia Nacional, sección 6 de 1 de julio de 2015 (infracción grave), pero la segunda (impuesta por Orden Ministerial de fecha 20 de julio de 2012) ha sido confirmada en la misma resolución, por la comisión de una infracción muy grave, al incumplir lo establecido en " los artículos 70 quáter (conflicto de intereses) y 79 bis (deber de mantener informados adecuadamente a sus clientes) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , vigente a partir del 21 de diciembre de 2007 y hasta el 6 de marzo de 2011, en relación con el incumplimiento de algunas de las obligaciones que regulan la relación entre Banco Santander, S.A. y su clientela respecto del producto "Valores Santander", entre ellas la obligación de recabar de sus clientes información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido."
Lo que se evidencia es que la aprobación del tríptico informativo y de la Nota de Valores por la CNMV en las fechas de comercialización, no conduce, precisamente, a acreditar el cumplimiento del deber de información que incumbía a la apelada.
No se acredita el cumplimiento de los deberes de información que incumbían a la entidad bancaria.
NOVENO.- Conclusión del Tribunal.
A la vista de todo lo expuesto, ha de concluirse en la concurrencia en el supuesto enjuiciado de los presupuestos que dan vivencia a la acción de indemnización de daños y perjuicios conforme al artículo 1.101 del CC, al haberse adverado el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar, el resultado dañoso producido, relación causal que no se ve ensombrecida por contraprueba alguna esclarecedora de que, pese a no haberse ofrecido la información necesaria, la actora conocía los riesgos del producto, lo que no se ha acreditado cumplidamente. Para romper la relación de causalidad la parte demandada, obligada legalmente a la prestación con antelación suficiente, tendría que haber probado que, pese al no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto, lo que no ha acontecido ( en este sentido la SAP Madrid, sección 10ª de 11 de octubre de 2022,
Por tanto, se comparten las conclusiones de la Juzgadora de Instancia, lo que conlleva la desestimación del motivo de apelación.
DECIMO.- Efecto indemnizatorio.
Se alega por la parte apelante que al fijar los efectos indemnizatorios no se han tenido en cuenta los dividendos obtenidos por las acciones por las que fueron canjeados los Valores Santander, considerando que deben computarse a los efectos de obtener el perjuicio indemnizable.
Sobre este extremo ya nos pronunciamos en esta sección 12ª A.P. Madrid, en Sentencia de 3 de noviembre de 2022 en el sentido pretendido por la apelante, y se razonaba:
" Esta Sala, en la citada Sentencia de 24 de mayo de 2.018 , ya señaló que "conforme al principio compensari lucro cum damno, se habrá de restar de la cantidad invertida el importe de los intereses o réditos obtenidos por la demandante, y además las acciones obtenidas con el canje o conversión (o su valor, si se han vendido) y los rendimientos que las mismas hayan podido producir a la demandante".
Por su parte el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de noviembre de 2021 , aborda específicamente esta problemática, estableciendo:
" En relación con la liquidación del daño indemnizable, dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero que:
"[E]n el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.
"Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.
"Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro".
Y como recordamos en la sentencia 650/2020, de 10 de diciembre :
"[e]n la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes [... concluimos] que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes"".
Aplicando al caso la doctrina anterior procede estimar este motivo en el sentido que se expone a continuación, en sintonía con lo ya resuelto por este Tribunal en casos análogos, y teniendo en cuenta que en fecha 19 de junio de 2019 los actores donaron las acciones. De manera que se condena a la demandada a indemnizar a la demandante en el saldo que resulte de restar a la suma invertida (455.000 Euros), el valor de las acciones por las que se canjearon dichos valores (conforme al valor de cotización en el mercado secundario a fecha de canje) así como los rendimientos que la demandante hubiera percibido tanto por los Valores Santander (desde el momento de su suscripción hasta el momento del canje), como los dividendos obtenidos por las acciones (desde el momento del canje hasta la fecha en que se donan las acciones), lo que se determinará en ejecución de sentencia. Al diferencial que resulte de lo anterior se aplicarán los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda.
Se estima parcialmente el recurso, debiendo revocarse parcialmente la sentencia en el sentido expuesto, y que supone la sustancial estimación de la demanda.
DECIMOPRIMERO.- Costas.
Las costas devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,
