Sentencia Civil 29/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 1127/2022 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Don Secundino interpuso demanda de juicio ordinario contra don Carlos Antonio, manifestando que ambos constituyeron el 1 de julio de 2010 la sociedad mercantil denominada Charcutería Bellota Bellota, S.L., siendo ambos administradores solidarios de la misma. El objeto social se centró exclusivamente en la venta al pormenor de productos de charcutería y similares en la galería comercial "El Zoco" situada en la Avenida de Colmenar Viejo de Tres Cantos. Afirmaba en la demanda que desde hacía meses se venía observando que el efectivo existente en caja era inferior a las ventas reales y que incluso faltaba género, comprobándolo por primera vez el 19 de junio de 2019. En las semanas y meses siguientes se comprobó que se repetía la situación, anulando cargos por ventas realizadas, optando por contratar los servicios profesionales de un detective privado, quien realizó una serie de seguimientos en los que se comprobó que el demandado se llevaba dinero en efectivo y productos de la tienda. En una primera investigación, desarrollada entre el 18 de noviembre y el 2 de diciembre de 2019, se observó en diversas ocasiones que sacaba dinero de la caja, habiendo abonado en concepto de honorarios al detective la suma total de 3267 €. Con posterioridad se elaboró un segundo informe en el que se volvió a comprobar la existencia de hechos semejantes, abonándose una factura al detective privado de 1452 €. Como consecuencia de todo ello se ejercitaba una acción amparada en los artículos 1902, 1089 y 1093 del Código Civil, por todo lo cual se solicitó una sentencia que condenase al demandado a reintegrar o indemnizar a la mercantil Charcutería Bellota Bellota, S.L. con la suma de 1714,05 € por sustracción de efectivo metálico, así como el valor de los productos sustraídos el 15 de junio de 2020, consistentes en cuatro medios lomos y un chorizo, de conformidad con las bases de liquidación recogidas en la demanda.

Subsidiariamente, se condenase al demandado a pagar el 50 % de esas sumas, en atención al porcentaje que el demandante ostenta en la sociedad, es decir, 857,26 € por sustracción de dinero metálico y la mitad del valor de los productos sustraídos el 15 de junio de 2020. Finalmente, se solicitó la condena a indemnizar por la suma de 4419 € por las facturas del detective privado, así como al pago de las costas.

Don Carlos Antonio presentó escrito de contestación a la demanda en la que se alegó con carácter previo la falta de competencia objetiva del juzgado y la falta de legitimación activa y pasiva de ambas partes. Finalmente, se alegó igualmente la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía. Por lo que se refiere a la cuestión de fondo de la demanda, se entendía que la prueba aportada era ilícita, pues había sido obtenida por videocámaras, sin respetar los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos, añadiendo que no estaba justificada la necesidad de utilizar la videograbación con una clara intromisión en la intimidad del demandado al colocar cámaras en lugares íntimos y cerrados, sin su previo conocimiento o consentimiento. Se negaba en cualquier caso que los hechos descritos en la demanda hubieran ocurrido, acusándole de haber sustraído cantidades de la caja sin sustento probatorio alguno. Como consecuencia de todo ello, se interesó la desestimación de la demanda interpuesta.

El Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid dictó sentencia el 30 de marzo de 2022 en el procedimiento ordinario, 1227/2020, en la que se desestimó íntegramente la demanda interpuesta, absolviendo al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra, con condena en costas para la parte actora.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Don Secundino interpuso recurso de apelación contra esa sentencia impugnando, en primer lugar, la conclusión alcanzada en esa resolución en el sentido de que no podía darse validez a las grabaciones efectuadas en el negocio regentado por ambas partes. Se consideraban debidamente acreditados los hechos narrados, habiéndose incurrido en error en la valoración de prueba al no considerar justificadas las sustracciones verificadas por el demandado.

En segundo lugar, se alegó igualmente error en la valoración de prueba, porque se refería a la reclamación de los tickets aportados como documento número nueve de la demanda. Finalmente, en tercer lugar, se impugnaba la conclusión recogida en la sentencia en el sentido de considerar que no era un daño indemnizable el gasto sufrido por la contratación del investigador privado, por todo lo cual se solicitó la revocación de la resolución dictada en primera instancia y la íntegra estimación de su demanda.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.-Ilicitud de la prueba: validez de la prueba consistente en las grabaciones de video. Con carácter previo a analizar los diferentes motivos del recurso, debe comenzar esta resolución por delimitar su objeto, puesto que en el desarrollo del escrito presentado se pretenden cuestionar los diferentes argumentos recogidos en la sentencia en relación a la acción ejercitada, cuando en realidad debería abordar de forma ordenada los motivos de recurso, de acuerdo con los parámetros que nuestra propia normativa procesal indica.

De este modo, se articula un primer motivo de recurso en el que pretende impugnar la sentencia en cuanto a la acción ejercitada, amparada en el artículo 1902 del Código Civil, cuando en realidad en la resolución impugnada tan solo se alude en el primer párrafo del puerto fundamento jurídico al difícil encaje que la actuación atribuida al demandado tendría en los presupuestos de la acción de responsabilidad extracontractual prevista en ese precepto. En todo caso, y sin perjuicio de las consideraciones que a lo largo de esta resolución deberán realizarse, no es ese el motivo por el que se desestimó la demanda, de modo que, tratándose de una impugnación verificada por la parte demandante, quedarán fuera de objeto de análisis todos los aspectos o razonamientos que, pese a haberse reflejado en la sentencia, no hayan determinado en última instancia su desestimación, al igual que, al no haberse impugnado por la parte demandada, tampoco deberán examinarse las diferentes excepciones que fueron desestimadas en primera instancia y que no se han introducido por vía de recurso o impugnación en esta segunda instancia.

Tras esa breve referencia a la delimitación del objeto del recurso, la primera conclusión alcanzada en la sentencia que claramente determinó la desestimación de la demanda hizo referencia a la ilicitud de la prueba aportada, concretamente las grabaciones reflejadas en el informe del detective privado, alcanzándose la conclusión en la resolución impugnada de que, de acuerdo con lo argumentado en la sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000 y en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH) de 17 de octubre de 2019, debía considerarse que la grabación con cámaras de vigilancia, sin un previo aviso al demandado, era prueba ilícitamente obtenida; todo ello, junto con la existencia de otros medios de prueba alternativos y menos gravosos o invasivos para el demandado, como la auditoría de cuentas, conducía a la conclusión de que esa prueba no podía ser tomada en consideración y, por tanto, no sería válida a los efectos de alcanzar una conclusión sobre la certeza de los hechos invocados en la demanda.

Por la parte apelada, se argumentó que el planteamiento de esta cuestión podría resultar extemporáneo e incorrecto desde el punto de vista procesal, al no haberse cuestionado en el momento oportuno. Ciertamente, el artículo 433.1 LEC señala que, si se hubiese suscitado la vulneración de derechos fundamentales en la obtención u origen de alguna prueba, debía resolverse previamente sobre esta cuestión. Sin embargo, cuando ese planteamiento se hizo al comienzo del juicio en modo alguno se resolvió, dando lugar a la posibilidad de recurso, sino que se señaló que sería analizado con carácter previo en la sentencia. Por tanto, en la medida en que no quedó resuelta esta cuestión, sino que se examinó en la sentencia, únicamente al impugnar esta resolución ha podido la parte demandante impugnar el criterio mantenido por la juez " a quo", en el sentido de que esa prueba se había obtenido de manera ilícita.

A la vista de lo expuesto deberá analizarse si, tal y como la sentencia apelada argumenta, ha de considerarse que la prueba se obtuvo de manera ilícita. Los argumentos esenciales recogidos en la sentencia impugnada para alcanzar esa conclusión se centraron en que se había podido obtener esa misma prueba por otros medios menos gravosos y que el demandado no había sido informado de la existencia de esas cámaras de grabación.

El análisis de la sentencia del TEDH (apartado 116), nos permite conocer cuáles son los parámetros a partir de los cuales debe realizarse la ponderación para valorar la proporcionalidad de las medidas de videovigilancia en lugares de trabajo, debiendo los tribunales nacionales tener en cuenta los siguientes factores:

" i) Si se ha notificado al empleado la posibilidad de que el empleador adopte medidas de videovigilancia y la aplicación de esas medidas. Si bien en la práctica los empleados pueden ser notificados de diversas maneras, según las circunstancias fácticas particulares de cada caso, la notificación debe ser normalmente clara sobre la naturaleza de la vigilancia y debe darse antes de su aplicación.

ii) El alcance de la vigilancia por el empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado. A este respecto, debe tenerse en cuenta el nivel de privacidad en la zona objeto de la vigilancia, así como las limitaciones de tiempo y espacio y el número de personas que tienen acceso a los resultados.

iii) Si el empleador ha dado razones legítimas para justificar la vigilancia y el alcance de la misma. Cuanto más intrusiva sea la vigilancia, más peso tendrá la justificación que se requiera.

iv) Si habría sido posible establecer un sistema de vigilancia basado en métodos y medidas menos intrusivos. A este respecto, debería evaluarse, a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empleador podría haberse logrado mediante una menor injerencia en la vida privada del empleado.

v) Las consecuencias de la vigilancia para el empleado sometido a ella. Se deberá tener en cuenta, en particular, la utilización por el empleador de los resultados de la vigilancia y si esos resultados se han utilizado para lograr el objetivo declarado de la medida.

vi) Si se han proporcionado al empleado las medidas apropiadas, especialmente cuando las operaciones de vigilancia del empleador sean de carácter intrusivo. Esas medidas pueden consistir, entre otras cosas, en el suministro de información a los empleados interesados o a los representantes del personal en cuanto a la instalación y el alcance de la vigilancia, la declaración de esa medida a un órgano independiente o la posibilidad de presentar una denuncia".

Añade esa misma resolución (apartados 123 a 127) que hay otros elementos que deben tomarse en consideración, como la justificación de la instalación de las medidas de vigilancia, el grado de intrusión en la vida privada, la limitación en cuanto a las zonas y el tiempo en que se verificó o la necesidad de llevarla a cabo, por no existir ningún otro medio alternativo para alcanzar el objetivo legítimo pretendido.

Dentro del análisis de esa sentencia se termina por concluir en su apartado 131 que " si bien tanto la legislación española como las normas internacionales y europeas pertinentes no parecen exigir el consentimiento previo de las personas sometidas a videovigilancia o, más en general, de las personas a las que se recaban sus datos personales, esas normas establecen que, en principio, es necesario informar a las personas interesadas, de manera clara y previa a su aplicación, de la existencia y las condiciones de esa recogida de datos, aunque sólo sea de manera general (véanse los párrafos 47, 60 y 63 supra). Considera que el requisito de transparencia y el consiguiente derecho a la información son de carácter fundamental, en particular en el contexto de las relaciones laborales, en las que el empleador tiene importantes facultades con respecto a los empleados y debe evitarse todo abuso de esas facultades (véanse los párrafos 61 y 62 y 64 y 65 supra) ". Concluye en su inciso final de ese mismo apartado por señalar que esa información constituye " sólo uno de los criterios que deben tenerse en cuenta para evaluar la proporcionalidad de una medida de este tipo en un caso determinado. Sin embargo, si no se dispone de esa información, las medidas derivadas de los demás criterios serán aún más importantes "

De acuerdo con esos parámetros este tribunal alcanza la conclusión de que no puede considerarse ilícita la prueba obtenida, dadas las especiales circunstancias que rodearon este caso. En primer lugar, y en cuanto a la información al demandado, es importante tener en cuenta que la jurisprudencia constitucional, y la propia sentencia ya mencionada del TEDH, coincidieron en destacar que en las relaciones laborales existe una situación de dependencia y jerarquía que descarta que las partes se relacionen en plano de igualdad, de modo que la existencia de una información previa es especialmente relevante. Sin embargo, en este supuesto no existe tal relación de subordinación en el ámbito laboral, pues se trata de dos socios situados en absoluto plano de igualdad dentro de la sociedad, puesto que ambos son administradores mancomunados.

En segundo lugar, la necesidad de la medida quedaba justificada por la inexistencia de medios alternativos, con los cuales pudiera comprobarse si se estaba o no produciendo la conducta descrita en el escrito de demanda. En este sentido, pese a que en la sentencia se argumente que podría haberse acudido a otros medios de prueba, como la auditoría, lo cierto es que, como bien argumenta la parte apelante, es imposible que en un negocio de esas características exista un encaje absoluto entre el producto y las ventas y, además, es igualmente evidente que bastará con no reflejar a través del ticket correspondiente la existencia de una venta, o hacerlo por un importe inferior, para poder sustraer en metálico la cantidad correspondiente a esa diferencia. Los descuadres observados por parte del demandante, y que dieron lugar a que se decidiese finalmente asumir un importante coste económico para poder comprobar si se estaban o no sustrayendo sumas de la caja, estaban plenamente justificados, siendo la mayor evidencia de ello el cúmulo de grabaciones en las que se ha podido comprobar que se retiraban cantidades de la caja, quedándose con billetes que seguidamente introducía en su cartera personal. La parte demandada ha venido a cuestionar la realidad de los hechos descritos en la demanda, pero en ningún momento hasta la fecha ha explicado a qué podían obedecer o cómo podía explicar conductas como las que con claridad se observan en las fotografías aportadas, todo lo cual fue ratificado en su declaración por el detective privado autor del informe.

Por tanto, la necesidad de llevar a cabo esas grabaciones como única vía posible para comprobar si estaban verificando las sustracciones queda perfectamente acreditada con la simple lectura del informe y la evidencia de que era de muy difícil justificación sin la instalación de las cámaras.

De lo anteriormente expuesto se deriva que la inexistencia de una comunicación previa, dadas las circunstancias especiales del caso, al ser ambos socios de la mercantil y administradores de la misma, no tiene el alcance que se ha reconocido en otras resoluciones del Tribunal Constitucional o de nuestro Tribunal Supremo en el ámbito laboral, y que, además, la propia sentencia del TEDH destacó que el solo hecho de que no se hubiese proporcionado esa información no descarta de forma absoluta la validez de la prueba, pues constituye solo uno de los criterios que deben tomarse en cuenta para evaluar la proporcionalidad de una medida de este tipo, lo que provocaría, en su caso, que los demás criterios fuesen tomados en consideración de una forma más exigente.

Así las cosas, y retomando los seis puntos recogidos en el apartado 116 de esa resolución, es importante destacar que el grado de intrusión en la vida privada del demandado ha sido mínimo, puesto que la grabación se verificó en el punto donde estaban situadas las cajas y en una pequeña oficina, que no servía de vestuario, como se afirmó sin prueba alguna por la parte demandada, sino que de las fotografías se desprende que se utilizaba para muy distintas tareas dentro del negocio, y sin que la mera existencia de unas taquillas donde guardaban su ropa de abrigo y donde se ponían la chaquetilla de trabajo pueda implicar que se estuviera atentando de una manera más directa a la privacidad del demandado.

En cuanto a la razones legítimas para justificar la vigilancia, es evidente que han quedado plenamente evidenciadas antes y después de que se llevara acabo, habiéndose desarrollado de la forma menos intrusiva que era posible, siendo su único objetivo comprobar si efectivamente se estaban realizando sustracciones de la caja y alteraciones en los tickets, habiéndose desarrollado, además, de una forma muy limitada en el tiempo, exclusivamente con la finalidad de ratificar la existencia de esas conductas, confirmando la sospechas evidenciadas previamente.

Por tanto, del conjunto de elementos anteriormente expuestos se desprende que no puede calificarse como ilícita la prueba consistente en las grabaciones, y, por tanto, esta resolución deberá tener en consideración lo reflejado en el informe y la documentación gráfica incorporada al mismo, para concluir que se ha aprobado que durante la elaboración de ese primer informe habían sustraído 295 € en un periodo de doce días de trabajo, mientras que con motivo de la elaboración del segundo informe, se comprobó la sustracción de 170 €.

CUARTO.- Error en la valoración de prueba. Junto con las sumas de dinero retiradas injustificadamente de la caja por parte del demandado, en el escrito de demanda se reflejaba un tercer concepto de 1418,88 €, que se correspondía con anulaciones de tickets en el periodo comprendido entre el 23 de septiembre de 2019 y el 15 de junio de 2020.

En relación a ello la sentencia destacó que esos tickets de caja reflejados en el documento número nueve de la demanda no podían considerarse prueba suficiente, teniendo en cuenta el informe pericial informático aportado por la parte demandada. Comparte este tribunal lo argumentado en la sentencia en el sentido de que no existen pruebas suficientes que avalen las afirmaciones del escrito de demanda en el sentido de que los tickets recogidos se correspondían con operaciones fraudulentas, teniendo en cuenta que no se ha cotejado esa información con un informe contable que pudiera justificar ese fraude, tratándose de tickets que no eran originales, sino una prueba digital que no reunía las garantías suficientes en cuanto a su autenticidad, añadiendo que el acceso indistinto desde las dos TPV que estaban interconectadas, lo que fue reconocido en el interrogatorio por la parte actora, no permitía atribuir al demandado todas y cada una de las anulaciones descritas en el escrito de demanda.

Es importante tomar en consideración que el sistema no identificaba al usuario, sin que haya existido una cadena de custodia o una prueba que pudiera, en definitiva, justificar la certeza de las actuaciones imputadas al demandado en relación a las anulaciones de esos tickets y a los beneficios económicos atribuidos en la demanda, como consecuencia de todo ello.

Por tanto, se comparten en este punto las conclusiones recogidas en la sentencia en el sentido de considerar que no existe una prueba suficiente que permita entender a este tribunal que el demandado es responsable de esas alteraciones para defraudar mediante la alteración o anulación de los tickets el resultado final de ingresos, por lo que no se admite que exista error alguno en la valoración probatoria de la sentencia de primera instancia, que en tal aspecto debe ser confirmada en su integridad.

La última pretensión contenida en la demanda hacía referencia al valor de los productos sustraídos el 15 de junio de 2020, consistente en cuatro medios lomos y un chorizo, conforme a las bases de liquidación propuestas en la demanda. En este sentido, en el hecho octavo de la demanda se señalaba que estas bases de liquidación consistían en la determinación del valor de coste de adquisición por parte de la empresa, conforme al importe documentado en la factura de compra, incrementado en el 60 % de margen comercial aplicado en ese tipo de productos para su venta al público.

Lo primero que debe destacarse es que la documentación gráfica incorporada al informe justifica que esos productos fueron efectivamente sustraídos, puesto que en ningún momento se observa que se obtuviera el correspondiente ticket de compra, o que se abonara en metálico o con tarjeta. No puede cuestionarse, pues, la certeza de la sustracción y la obligación de indemnizar a la sociedad titular del establecimiento.

Sin embargo, el artículo 219 LEC señala en su tercer apartado que no podrá pretenderse la condena con reserva de liquidación en ejecución, salvo que se condenase al pago de una cantidad dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un pleito posterior los problemas de liquidación. Previamente, en el apartado segundo, se obliga a las sentencias condenatorias a fijar con claridad y precisión las bases para la liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética a verificar en el trámite de ejecución.

En este supuesto, sin embargo, no se está dejando para ejecución la liquidación concreta, sino que se ha prescindido de la valoración pericial en el trámite correspondiente, pretendiendo que en fase de liquidación se compruebe el valor de la mercancía, aplicando los coeficientes de beneficio sobre ello, que tampoco han quedado acreditados. En definitiva, aun dándose por veraz el relato de hechos de la demanda en cuanto a la sustracción, no se han aportado las bases de cálculo que deberían quedar perfectamente delimitadas en el fallo de esta sentencia, por lo que ha de rechazarse la indemnización solicitada por este concepto.

QUINTO.- Reclamación por los gastos del investigador privado. El último aspecto controvertido se refiere a los 4419 € reclamados por pagos correspondientes al importe de las facturas del detective privado.

La parte demandante reclamó esa suma en concepto de daños y perjuicios sufridos como única vía idónea para poder justificar la defraudación cometida, de modo que no serían repercutibles en las costas, sino como un daño emergente derivado de la necesidad de la contratación del detective privado para justificar la defraudación.

La sentencia de primera instancia descartó la procedencia de la reclamación efectuada por tal concepto, basándose en que los honorarios devengados por los peritos designados por las partes no se integraban el concepto de reclamación de daños y perjuicios, sino exclusivamente mediante la inclusión en la tasación de costas que en su momento pudiera practicarse.

Frente a esa argumentación, la parte apelante destacó que no nos hallábamos ante un informe pericial, sino ante gastos derivados de la aportación de dos informes aportados junto con la demanda y que se elaboraron por parte del detective privado que depuso como testigo en la celebración del juicio.

Lo primero que debe destacarse es que la naturaleza probatoria de los informes de detectives privados no es la de un informe pericial. En efecto, se ha destacado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de octubre de 2012 ( ECLI:ES:APCO:2012:734) que " ha de partirse de lo previsto en el artículo 265.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que los informes elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que las partes apoyen sus pretensiones, tendrán el carácter de prueba documental, pero con la precisión de que si tales hechos no fueran reconocidos como ciertos por la parte contraria, se practicará prueba testifical. De este precepto se deduce que esta prueba tiene un carácter mixto (documental-testifical), en tanto en cuanto viene constituida por la observación que efectúan determinados profesionales sobre el objeto del encargo, debidamente documentada, siendo en una segunda fase, y por medio de la prueba testifical, donde adquiere auténtico valor probatorio si la parte contraria la impugna. Pudiendo añadirse que ya con anterioridad a la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, el Tribunal Supremo había admitido este tipo de pruebas, pero matizando que los informes de las agencias de detectives no podían calificarse de prueba documental, puesto que precisarían de una ratificación o expresión oral de su contenido en el momento procesal idóneo, mediante una prueba testifical (verbigracia, Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1993 y 16 de enero de 1999 , entre otras). Y en este caso, se dan los requisitos expuestos, porque no sólo se aportan los informes de los detectives, con sus soportes audiovisuales, sino que también acude al juicio los autores de los mismos y los ratifican y explican".

De hecho, nuestra de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al recoger los documentos que tienen que incorporarse junto con la demanda, diferencia en su artículo 265 claramente los informes periciales (apartado cuarto), de los informes elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados (apartado quinto). Este mismo precepto señala seguidamente que si esos hechos no fuesen reconocidos por la parte demandada, deberá practicarse prueba testifical para su ratificación.

Junto con ello, debe tomarse en consideración que el artículo 241 LEC, al recoger cuáles son los conceptos que pueden incluirse en la tasación de costas, señala en su cuarto apartado que se reflejarán los derechos de los peritos y " demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso". Por tanto, es cierto que el informe de los detectives privados no puede ser considerado como una prueba pericial, pues su regulación es ajena por completo a lo previsto en los artículos 335 y siguientes de la LEC, pero sí podrán incluirse en la tasación de costas al amparo del segundo inciso del apartado cuarto del artículo 241 LEC.

Cierto es que ha sido esta una cuestión debatida, como se señalaba en la sentencia dictada por esta misma Audiencia Provincial el 16 de noviembre de 2010 ( ECLI:ES:APM:2010:17289), sección 14ª, la cual destacó: " Una primera postura, es la adoptada, entre otras, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22ª, en auto de fecha 30 de diciembre de 2009 : "Las costas procesales vienen integradas por el conjunto de desembolsos económicos que es preciso realizar en el curso de un proceso para la persecución o defensa de un derecho, abarcando fundamentalmente los honorarios de abogados y los derechos de procuradores, así como también los derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a las personas que hayan intervenido en la litis y, en general, cuantos pagos se hacen dentro del procedimiento, en orden a la defensa de los intereses de cada parte. La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en lo que al caso concierne, admite expresamente, como medio de prueba a acompañar con la demanda o contestación, los informes elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que las partes apoyen sus pretensiones, sobre los cuales, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical (vid artículo 265-5º). Y en cuanto la realización de dichos informes devenga, por regla general, los correspondientes honorarios del investigador, resulta obvio que los mismos, hayan sido o no satisfechos previamente, pueden incluirse, de existir condena al respecto, en la correspondiente tasación de costas, como así lo pone de manifiesto el artículo 241-4º L.E.C ., en específica referencia a los derechos de peritos y demás abonos que tengan realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso. Por su parte el artículo 242 del mismo texto legal , si bien en su apartado segundo dispone que la parte que pida la tasación de costas presentará con la solicitud los justificantes de haber satisfecho las cantidades cuyo reembolso reclame, añade en el apartado número 3 que las personas que hayan intervenido en el juicio y que tengan algún crédito contra las partes que deba ser incluido en la tasación de costas podrán presentar en la Secretaria del tribunal minuta detallada de sus derechos u honorarios. De lo expuesto, y al contrario de lo que argumenta el recurrente, se infiere claramente que la partida objeto de impugnación ni puede ser calificada como indebida, al tratarse de un gasto generado al demandado para la defensa de sus intereses en el pleito, y que además ha tenido relevancia en su decisión, ni, a los efectos de su reclamación se hace absolutamente preciso que los honorarios devengados por el detective hayan sido efectivamente abonados con anterioridad, bien por el procurador, para su reclamación en concepto de suplidos, bien directamente por el litigante que contrató los servicios de aquél, pudiendo tratarse, como la citada normativa contempla, de un crédito pendiente de abono, lo que, de otro lado, tampoco acaece en el caso, al constar en la nota presentada el pago de los referidos honorarios".

Y por la Audiencia Provincial de Murcia, sección 4ª, en sentencia de 26 de diciembre de 2008 : "Por lo que respecta el informe del detective privado, pese a que la sentencia afirma que se propuso como pericial y fue admitida como tal, lo cierto es que se propuso como más documental, pidiendo que fuera ratificado en el acto del juicio, siendo admitida, sin que fuera impugnada de contrario (...). Estamos ante una prueba específicamente prevista como documental en el apartado 5º del art. 265 Ley de Enjuiciamiento Civil , donde se establece también que, si los hechos reflejados no son reconocidos como ciertos por la parte contraria, se transforme en prueba testifical, esto es, que deba comparecer en el acto del juicio el que realizó las constataciones de los hechos y someterse a la contradicción de las partes. En consecuencia, no es una pericial, pero ello no implica que el coste que origine deba quedar fuera del concepto de costas, pues el art. 241.1-4º de la LEC incluye como tales no sólo los derechos de peritos, sino también los "demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso", dentro de los que caben los gastos de detective privado, como señala el Fundamento Jurídico 4º la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, Sec. 1ª, de 7 de junio de 2006 ".

Una segunda postura, contraria a la anterior, es la adoptada, entre otras, por la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9ª, en sentencia de 30 de septiembre de 2009 : "De entrada es de indicar que no está clarificada la naturaleza de tal medio probatorio en la Ley Enjuiciamiento Civil, pues no se menciona en el artículo 299 (Medios de prueba), no obstante ser regla dentro del artículo 265.1.5º de la Ley Enjuiciamiento Civil relativa a la aportación de documentos, pero señalando caso de su impugnación se practicará prueba testifical, precepto a poner en relación con el artículo 380 de igual texto legal (que contiene un claro error al referirse al "número 4º" del apartado 1 del artículo 265 cuando debe entenderse el número 5º de tal precepto que es dónde se reglan los informes sobre hechos) determinando el interrogatorio como testigos a sus autores. No es pacifica la jurisprudencia a la hora de incluir o excluir de la tasación de costas los honorarios de tales detectives privados, debido precisamente al confuso tratamiento de la naturaleza de tal medio probatorio, pues junto a las resoluciones relatadas en la recurrida, a las que podemos añadir en igual sentido la SAP Murcia (sección 4ª) 26-12- 2008 y AAP Palencia (sección 1ª) de 7-6-2006 , existe otra línea jurisprudencial que fijando su carácter documental excluye esos honorarios del detective de la tasación de costas, entre las que se consigna las indicadas por la parte apelante y además la SAP Córdoba 13-1-2004 y SAP Toledo 3-1-2003 e incluso posicionamientos como SAP Madrid (sec. 18ª) 18-3-2009 donde según tal informe sea o no relevante en la solución litigiosa determina su inclusión o no en la tasación de costas. Esta Sala participa de la consideración de tales informes como prueba documental y que como tal los honorarios que costea la parte que los encarga no tienen cabida en el artículo 241.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , dado su carácter restrictivo. En el caso presente el Juez se basa en el art 241.1.4º de la Ley Procesal aunque reconoce que doña (...) no intervino como perito y por la relevancia de tal informe. El precepto refiere a "Derechos de perito y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso". Pues bien, si la propia sentencia excluye la intervención de doña (...) como perito, obviamente no podemos cubrir tales facturas como tales derechos que obviamente no pueden ser asimilados a los "abonos" referidos en el precepto, pues los mismos están vinculados a gastos de la parte por la intervención de persona en el proceso y las facturas incluidas no son por tal intervención en el proceso sino por elaborar informes antes del proceso y bajo tal precepto sí que tienen amparo los gastos por su asistencia como testigo al acto del juicio, vía por la cual tiene derecho a cobrar de la parte sin perjuicio de su repercusión en las costas ( artículo 375.1 Ley Enjuiciamiento Civil ). El carácter relevante o no de tal medio probatorio (informe escrito) en la solución litigiosa es cuestión vana a los efectos de la aplicación del artículo 241.1-4º de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues las gastos relacionados en el precepto no vienen sometidos de manera alguna a tal criterio a diferencia de poder la parte condenada impugnar por indebidas otros escritos y actuaciones por su falta de utilidad ( artº 242.2 LEC ), más teniendo en cuenta el carácter restrictivo con que ha de aplicarse dicho precepto. Por consiguiente, los honorarios profesionales devengados por el informe que se elaboró antes del procedimiento y que fue presentado con la demanda, carecen de cobertura en el artículo 241.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil para que pueda ser reputado costas a cargo de la condenada y con estimación del recurso de apelación en tal punto han de ser excluidos de la tasación de costas".

Y por la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 8ª, en auto de 23 de febrero de 2005 : "El Auto apelado aprobó la tasación de costas excluyendo del concepto de "suplidos" de la minuta del procurador las partidas referentes a los honorarios del perito tasador y del detective privado contratado por la parte que obtuvo en su favor la condena en costas, personas que intervinieron en el proceso solamente como testigos lo que en modo alguno da derecho a que se satisfagan con cargo a las costas sus honorarios, sino exclusivamente la indemnización que pudiera corresponderles por los perjuicios que se le hubieren causado como a cualquier otro testigo, si bien es cierto, y ello se señala "obiter dicta" que el importe de esos honorarios debió ser objeto de la acción principal que debió ejercitarse y no de la secundaria de la condena en costas si se quería que se le indemnizara por unos perjuicios, que sí se le han ocasionado lo fueron con motivo del proceso, pero no en el proceso. Solamente añadir que la teoría expuesta tiene su fundamento legal en el nº 3 del artículo 242 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000 que exige a los peritos y demás personas que quieran presentar minuta para que sea incluida en las costas "que hubieren intervenido en el pleito" y a los suplidos de la minuta del procurador que se refiera a gastos que deban ser incluidos en la tasación de costas y ello no es procedente puesto que pudiendo ser considerados gastos del proceso no pueden tener la consideración de costas, ya que además de tener como origen directo e inmediato en el pleito se requiere que estén comprendidos en la enumeración cerrada que señala el nº 1 del artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000, que solo se refiere a las personas que hayan intervenido en el proceso y en el concepto en el que intervinieron".

Una tercera postura, es la adoptada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18ª, en sentencia de 10 de marzo de 2009 , que vincula la inclusión o exclusión de tal partida de la tasación de costas a la relevancia o no del informe en la estimación o desestimación de las pretensiones de la partes: "(...) comenzando por el examen relativo al informe de detectives, que tal y como ya razonaba la resolución de instancia, dicho informe fue una actuación voluntaria de la parte proponente, consideración a la que debe unirse, que no tuvo relevancia a la hora de servir para la defensa de la impugnante, ni sirvió de base para la desestimación de la demanda frente a dicha parte. Por ello debe estimarse válidamente excluido el importe de dicho informe de la tasación de costas realizada".

Esta Sala se suma a la primera postura porque, como dice el auto de la sección 22ª de esta Audiencia Provincial citada, la Ley de Enjuiciamiento Civil admite expresamente, en el artículo 265.5 º, como medio de prueba a acompañar con la demanda o contestación, los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que las partes apoyen sus pretensiones, sobre los cuales, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical, en los términos del artículo 380 (referido al número 5º del apartado 1 del artículo 265, no al número 4 como se deduce de su contenido) y como quiera que la realización de dichos informes devenga, por regla general, los correspondientes honorarios del investigador, resulta obvio que los mismos, hayan sido o no satisfechos previamente, pueden incluirse, de existir condena al respecto, en la correspondiente tasación de costas, como resulta de lo establecido en el artículo 241.4º (se considerarán costas la parte de gastos del proceso que se refieran al pago de, entre otros conceptos, derechos de peritos y "demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso"), por cuanto aquellos profesionales legalmente habilitados intervienen en el proceso a través de sus informes y declaraciones por más que se trate, en realidad, de declaraciones testificales inicialmente escritas y tengan el carácter de pruebas preconstituidas, en el sentido de producidas antes del proceso pero con fines procesales".

En definitiva, debemos concluir que el gasto derivado del pago verificado a un detective privado para la elaboración de un informe unido a su demanda, y posteriormente ratificado en juicio, se integra dentro de los gastos propios del proceso, y no en la categoría de daños y perjuicios, como se reflejó en el escrito de demanda, por lo que, aun por los argumentos expuestos en esta resolución, debe confirmarse también en este punto, el criterio reflejado en la sentencia de primera instancia, conforme al cual no procedería la estimación de la demanda en la reclamación de daños y perjuicios derivados de ese concepto.

En conclusión, esta sentencia entiende que la licitud de la prueba de vídeo empleada por el detective privado para la elaboración de su informe justifica, al menos de forma parcial, el relato de hechos contenido a la demanda, en lo que se refiere a las transacciones de dinero metálico debidamente documentadas en ese informe, sin que pueda tampoco cuestionarse la procedencia de la acción ejercitada, ya que la parte demandante, aunque pudiera discreparse de las argumentaciones recogidas en su demanda sobre la inexistencia de un ilícito penal, ha optado libremente por no proceder a denunciar los hechos, reclamando los perjuicios que se han ocasionado a la sociedad, basándose en el artículo 1902 del Código Civil, pues, en cualquier caso, la acción ejercitada quedaría amparada en el artículo 1092 del Código Civil, siendo incuestionable que está legitimada para la reclamación derivada de los perjuicios económicos sufridos como consecuencia de la conducta del demandado.

Tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1985, los hechos que pudieran ser constitutivos de delito, y en su caso merecedores de un reproche penal, también son fuente de obligaciones civiles conforme a los artículos 1089 y 1092, pues las obligaciones no nacen del delito en sí, sino de los hechos que lo constituyen, en cuanto originadores de la necesidad de restituir la cosa o reparar el daño, indemnizando por los perjuicios ocasionados, por todo lo cual la acción ejercitada tiene perfecto amparo en nuestro ordenamiento jurídico civil, debiendo la sociedad, tal y como se interesó con carácter principal en el suplico de la demanda, ser indemnizada por los perjuicios económicos acreditados con la sustracción de efectivo en los términos expuestos previamente, con parcial estimación de la demanda interpuesta.

La estimación parcial de la demanda determina que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, dejando en tal sentido sin efecto el pronunciamiento condenatorio recogido en la resolución de primera instancia.

SEXTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación