Sentencia Civil 757/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 262/2021 de 11 de octubre del 2022

PRIMERO.- Tanto D. Jesús Luis como DÑA. Melisa presentaron demanda de divorcio contencioso, dando lugar a los autos 411/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Majadahonda y 408/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Majadahonda, que terminaron acumuladas en los autos 119/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Majdahonda, procedimiento en que se dictó auto de medidas provisionales en fecha 16 de mayo de 2018 y sentencia en fecha 21 de febrero de 2019, la cual, sin embargo, fue anulada por sentencia de la sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de septiembre de 2019 por falta de audiencia a los hijos menores comunes. Verificado lo anterior, en fecha 7 de abril de 2020 se dictó nueva sentencia, acordando lo trascrito en los antecedentes de hecho, completada en auto de 10 de julio de 2020, cuya parte dispositiva también se ha trascrito. Respecto de las medidas definitivas acordadas en la sentencia como derivadas del divorcio y para la regulación de la relación de las partes con los tres hijos comunes, nacidos en 2003, 2005 y 2007, ambas partes se muestran disconformes con algunas de ellas, interponiendo recurso de apelación en los siguientes términos:

D. Jesús Luis solicita:

" 1. PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DEL HIJO Ceferino QUE ESTÁ BAJO LA GUARDA Y CUSTODIA EN EXCLUSIVA DEL PADRE. Ponderando las nuevas circunstancias venimos a solicitar se fije una pensión de alimentos con cargo a la madre y a favor del hijo menor Ceferino, de 250€/mes, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ya tiene designada el Sr Jesús Luis al efecto. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC que publique el INE u organismo que los sustituya en el mes de enero de cada anualidad.

2. ATRIBUCIÓN Y USO VIVIENDA FAMILIAR. Habiendo quedado uno de los hijos, Ceferino, bajo la guarda y custodia en exclusiva de uno de sus progenitores, el padre, por imperativo legal, la atribución de la vivienda familiar y del ajuar doméstico debe ser a favor de dicho hijo menor, Ceferino, quien quedará en la misma en compañía de su padre, el Sr. Jesús Luis".

Y DÑA. Melisa solicita:

"- Que se establezca a favor de los menores Aida y Desiderio y a cargo del padre Don Jesús Luis, una pensión de alimentos de 450 euros para cada uno de ellos, que tendrá que ser abonada en la cuenta designada al efecto dentro de los 5 primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC que publique el INE.

-Que los gastos de los menores Aida y Desiderio, en los que se entienden incluidas las matrículas y las cuotas del colegio privado al que acuden los menores y de todas aquellas actividades que puedan realizar en el mismo, así como el material escolar y clases extraescolares, serán abonadas por ambos progenitores en un porcentaje de un 20% la Sra. Melisa y un 80% el Sr. Jesús Luis.

-Que los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores en el porcentaje 20% la madre y 80% el padre.

-Que Don Jesús Luis, abone el 100% de la hipoteca que grava la vivienda familiar.

-Que se reconozca una pensión compensatoria a favor de Doña Melisa de 1.132 euros mensuales, durante 6 años a satisfacer por el Sr. Jesús Luis dentro de los 5 primeros días de cada mes. Cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC que publique el INE ".

Cada parte se opone al recurso de apelación de la contraria y el Ministerio Fiscal a ambos.

SEGUNDO.- D. Jesús Luis basa su impugnación del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos del mayor de los hijos, que queda bajo su custodia -aunque hoy es ya mayor de edad-, en el hecho de haber variado sus circunstancias, tal y como ya indica en el suplico trascrito, pues ha sido despedido de su empleo, habiéndosele reconocido prestación entre el 11 de agosto de 2020 y el 10 de agosto de 2022, pasando a percibir 1.411 euros al mes frente a los 5.566 que percibía anteriormente, mientras que la apelada está obteniendo rendimientos por el alquiler de habitaciones en la vivienda familiar, cuyo uso se le atribuyó.

Sin embargo, basada la pretensión en una alteración sustancial de circunstancias tenidas en cuenta al tiempo del dictado de la sentencia, posterior a ésta, la pretensión del apelante no puede prosperar, tal y como alega la apelada y tal y como ya resultaba del auto de 13 de mayo de 2021, que inadmitió la prueba documental acompañada al recurso de apelación para tratar de acreditar esa alteración. Y es que la pretensión del apelante debe hacerse valer a través del oportuno procedimiento de modificación de medidas, de acuerdo con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la alegación de hechos nuevos, conforme al art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 456 y 752, debe limitarse, en apelación, a aquellos que se refieran a lo que haya sido objeto de debate, prueba y resolución en la primera instancia, es decir, a poner de manifiesto la corrección o incorrección de la sentencia apelada en relación con tales hechos. Admitir una pretensión como la del apelante supondría una alteración del objeto del procedimiento, en cuanto se alterarían los hechos constitutivos de la pretensión entablada y resuelta en la instancia, que daría lugar, además, a una resolución en única instancia, esto es, sin posibilidad de revisión en un recurso ordinario, con vulneración de los preceptos anteriormente citados y del art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Lo mismo cabe indicar, ante la falta de acuerdo de las partes sobre el particular, en cuanto a los últimos escritos presentados por ellas, a que se refiere el auto de 22 de junio de 2022, no pudiendo influir las alegaciones de los mismos en la resolución a dictar en la medida en que no es objeto del recurso la revisión del régimen de custodia acordado en la instancia, al no haber sido recurrido por ninguna de las partes, y sin que haya habido resolución judicial alguna posterior que deje sin efecto la custodia compartida acordada con firmeza, por lo que no cabe alterar el régimen de contribución de las partes al sostenimiento de los hijos menores en lo que no ha sido objeto de recurso, sin perjuicio del procedimiento de modificación de medidas que puede iniciarse a tal efecto.

Así las cosas, la contribución de DÑA. Melisa a los alimentos del mayor de los hijos, ya mayor de edad y que convive con D. Jesús Luis, fijada en la instancia en 150 euros al mes, es conforme con la capacidad económica de uno y otro progenitor al tiempo de dicha fijación, pues parte de unos ingresos de D. Jesús Luis de 180.000 euros brutos anuales, 107.000 euros netos, 5.500-5.700 euros netos al mes. Y así, efectivamente, se comprueba que en el IRPF de 2016 (folio 795), el apelante declaró unos ingresos de trabajo de 176.012 euros y 4.695 euros en especie, resultando unos ingresos netos, tras la cuota, de 118.000 euros, 9.833 euros netos al mes. Las nóminas aportadas reflejan 5.300 euros netos al mes de ingresos del trabajo, aunque el primer dato es el que resulta de la totalidad de los ingresos anuales, pues, de hecho, en el oficio recibido de su empleadora ésta certifica 104.000 euros netos en 2016 y 107.000 euros en 2017, 192.387 euros brutos incluyendo todos los conceptos. Ante ello, la diferencia con los ingresos al tiempo de la sentencia de DÑA. Melisa es desproporcionada, pues ésta declara un rendimiento neto de 2.859 euros, si bien posteriormente reconoce 4.400 euros en su recurso de apelación, para luego aludir a unos ingresos de 9.291 euros, 774 euros/mes (en su declaración en procedimiento de diligencias previas 761/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Majadahonda, el 11 de noviembre de 2017, declaró recibir en mano unos 700 euros mensuales por su trabajo, documento 16 de la contestación de D. Jesús Luis, folio 769), y, en escrito de hechos nuevos, 15.000 euros. Esto último revela, como dice la sentencia de instancia, una cierta opacidad en los ingresos de la apelada, pero, aun siendo ello cierto, no lo es menos que no hay prueba alguna de unos ingresos superiores a los indicados ni, desde luego, indicios de equivalencia proporcional con los del apelante, por lo que la fijación de la contribución de la primera a los alimentos del mayor de los hijos, conviviente con el segundo, en un importe equivalente a lo que se ha considerado mínimo vital es correcta. Y, aun teniendo en cuenta la modificación acaecida con posterioridad a la sentencia, ello no se desvirtúa con la misma, al menos en este momento inmediatamente posterior a la sentencia, cuando, además de la prestación por desempleo, se ha de valorar la indemnización por despido que habrá correspondido al apelante, y además en importe cuantioso teniendo en cuenta el nivel de su salario, que, en principio, recibida tras el divorcio firme, será privativa (cfr. STS de 29 de junio de 2005), y se han de tener en cuenta las posibilidades de acceso a un nuevo empleo, en el mismo sector, muy bien remunerado, como se ha visto, o en otro, acerca de todo lo cual D. Jesús Luis ha guardado silencio.

TERCERO.- Impugna D. Jesús Luis el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar a los dos hijos que quedan bajo custodia compartida y a DÑA. Melisa por no ser conforme con el art. 96 del Código Civil, pues éste imponía la atribución del uso de la vivienda familiar al único hijo que quedaba bajo custodia exclusiva, considerando infringida también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que impone limitaciones temporales cuando se atribuye a uno u otro progenitor en casos de custodia compartida.

Efectivamente, no se encuentra en la sentencia motivación alguna para el pronunciamiento recurrido, aunque subyace en el mismo la satisfacción del que se ha considerado interés más necesitado de protección.

Ahora bien, la pretensión del apelante no puede ser acogida con base en el art. 96 del Código Civil en que la basa. Y es que no puede olvidarse que el mayor de los hijos ya no está bajo la custodia de D. Jesús Luis, pues ha alcanzado la mayoría de edad, circunstancia que, en este caso, sí que se ha de tener en cuenta, pues no podría acordarse en esta sentencia la atribución del uso de la vivienda a dicho hijo, como interesa el apelante.

Así, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2017:

" La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas".

En cualquier caso, en este procedimiento no todos los hijos habían quedado bajo la custodia exclusiva de D. Jesús Luis, pues los otros dos hijos, aún menores, quedaban bajo la custodia compartida entre el mismo y DÑA. Melisa, por lo que era de aplicación la regla prevista en el art. 96 del Código Civil para aquellos casos en que unos hijos quedan con un progenitor y otros con el otro, según el párrafo segundo en la redacción vigente en aquel momento, en cuyo caso el Juez decidiría lo procedente. Y lo mismo es de aplicación ahora, una vez alcanzada la mayoría de edad por el único hijo que había quedado en custodia exclusiva (paterna).

Explica la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020:

" 1.-La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar

Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia).

En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre , que:

"[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)".

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

De acuerdo con lo anterior, es correcta la atribución del uso de la vivienda familiar a DÑA. Melisa, y a los hijos menores para el tiempo en que se hallan con ella, pues se trata, indudablemente, del interés más necesitado de protección, de acuerdo con lo motivado en el fundamento precedente acerca de los ingresos de uno y otro progenitor, y, por tanto, en función de las posibilidades de acceso a otra vivienda de una y otra parte a fin de poder desarrollar los períodos de convivencia correspondientes propios de la custodia compartida acordada. Pero esa atribución ha de ser temporal, tal y como se ha indicado y como alega D. Jesús Luis, por lo que en este punto sí ha de ser estimado el recurso de apelación y revocada la sentencia apelada en orden a poner un límite temporal al uso de la vivienda atribuido a DÑA. Melisa, que, dado el tiempo transcurrido y la proximidad de la liquidación de la sociedad de gananciales, a la vista del procedimiento iniciado para la formación de inventario, que ya tiene sentencia en instancia, debe ser dicho momento, la liquidación de la sociedad de gananciales, a fin de no alargar aún más un uso que ya tiene la apelada al menos desde el auto de medidas provisionales, más de cuatro años, por tanto.

CUARTO.- DÑA. Melisa recurre en apelación los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la contribución a los alimentos de los hijos menores, en régimen de custodia compartida, incluyendo el porcentaje de contribución a los gastos de educación y extraordinarios, contribución al pago del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, y pensión compensatoria, en los términos indicados en el fundamento jurídico primero.

En cuanto a lo primero, y en relación con el error en la valoración de la prueba, alegado en el recurso de apelación de DÑA. Melisa, conviene indicar lo que en numerosas resoluciones de esta sección (cfr. por todas, la sentencia de 30 de junio de 2022) se ha expuesto al respecto:

" Siendo el expuesto el motivo de recurso procede comenzar recordando como la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador a quo hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993 ), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable".

Pues bien, pese a referirse el recurso, en la enunciación del motivo de apelación, al error en la valoración de la prueba, lo cierto es que, examinado su texto, más que disconformidad con la prueba se denuncia lo que se expone a continuación en el enunciado del motivo, infracción de la proporcionalidad ordenada por los arts. 145 y 146 del Código Civil en la contribución de ambos progenitores al sostenimiento de los hijos comunes según sus ingresos o su capacidad económica. Efectivamente, el recurso de apelación no discute las conclusiones probatorias de la sentencia de instancia, aunque alega la falta de consideración de sus gastos, teniendo en cuenta que del auto de aclaración resulta que ella tiene que asumir el 50% del gasto de educación de los dos menores (el del mayor está incluido en la pensión de alimentos), la pensión de alimentos del mayor, la mitad de la hipoteca y el IBI, la cuota comunitaria y la alimentación de los menores cuando se hallan con ella.

Pues bien, lo habitual en los casos de custodia compartida es que cada progenitor asuma los gastos propios de la convivencia de cada uno con sus hijos, asumiendo por mitad los gastos ordinarios comunes, esto es, los que no derivan de la convivencia, y los gastos extraordinarios, pudiendo establecer para tales gastos comunes, ordinarios y extraordinarios, una cuenta conjunta en que se haya de ingresar un determinado importe cada cierto tiempo o el importe preciso para hacer frente a cada uno de los gastos, o sin establecimiento de dicha cuenta, mediante el pago directo al acreedor. Ahora bien, en casos de desproporción de los ingresos de cada progenitor, es posible que se establezca una diferente contribución, fijando porcentajes diferentes de contribución a los gastos comunes, sea en el ingreso en la cuenta conjunta o en el pago directo al acreedor, del mismo modo que puede establecerse una contribución del progenitor con mayor capacidad económica al sostenimiento propio de la convivencia de los menores con el otro progenitor.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 explica que " En el supuesto de fijación de un sistema de guarda y custodia compartida, es doctrina de esta sala que también expresa el recurrente que:

"[...]la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da[...]" ( STS de 4 de marzo de 2016, Rec. 1/2015 )".

Pues bien, ya se ha determinado en el fundamento jurídico segundo, como también hizo la sentencia de instancia, que los ingresos a valorar de uno y otro progenitor son desproporcionados (lo eran al tiempo de la sentencia que se recurre, que es lo que se ha de examinar, sin perjuicio de la posibilidad de un ulterior procedimiento de modificación de medidas, en su caso), de ahí que deba estimarse el recurso de apelación en este punto, y fijar una contribución de D. Jesús Luis a los gastos de los menores proporcional a la diferencia entre la capacidad económica del mismo y la de DÑA. Melisa.

Y dicha contribución proporcional debe extenderse a todos los gastos de los menores, tal y como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2022; esto es, fijando una diferente cuantía a los gastos ordinarios comunes de los menores (los que no son propios de la convivencia, como la educación) y a los extraordinarios, así como a los alimentos, lo que se traduce en la contribución del progenitor con más capacidad al sostenimiento propio de la convivencia de los menores con el otro progenitor, mediante una pensión de alimentos. Así lo hace, también, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18, de febrero de 2019, que, aunque basada en la norma foral propia, contiene una motivación perfectamente aplicable al caso de autos:

" La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, que tiene su origen en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. Es por ello que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el principio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menores en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado, todo ello conforme a lo actualmente previsto en el artículo 237-9 del Código Civil de Catalunya .

En un sistema de guarda compartida, la obligación alimentaria prevista en el artículo 237-1 del Código Civil de Catalunya (CCC ) deberá ser también compartida por ambos progenitores. La custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos pues deben considerarse las diferentes capacidades económicas de ambos para fijar en su caso otras proporciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-9 CCC .

La jurisprudencia ha venido indicando que no es consustancial a la custodia compartida que los progenitores no deban contribuir a satisfacer una pensión alimenticia a uno de los cónyuges para el mantenimiento de los hijos comunes. Ello es así porque los hijos deben tener un nivel de vida similar cuando permanezcan con uno u otro de los padres aunque estos tengan diferentes ingresos. Como indica la sentencia del TSJC de 3 de marzo de 2010 "la custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos, pudiendo contemplar las diferentes capacidades económicas de aquellos para fijar otras proporciones, ni existe ninguna norma que impida establecer proporciones diferentes para los gastos ordinarios. (SSTSJC de 5 de septiembre de 2008, 3 de marzo de 2010 y posteriores)".

Por ello, teniendo en cuenta que en sede de medidas provisionales las partes acordaron una pensión de 375 euros al mes por los dos hijos menores, a abonar por D. Jesús Luis, progenitor no custodio, a DÑA. Melisa, progenitor custodio, asumiendo, además, el 100% de los gastos escolares, según el auto de 16 de mayo de 2018, procede fijar dicha pensión, en régimen de custodia compartida, en 150 euros por hijo al mes, y ello teniendo en cuenta que quedan fuera de dicho importe los gastos escolares y demás gastos ordinarios comunes, a abonar por ambos progenitores, y que tal contribución se refiere exclusivamente a los gastos propios de la convivencia de los menores con la madre durante el tiempo que se hallan con ella, medio mes (la mitad del tiempo fijado en las medidas provisionales). Dicho importe se deberá abonar por D. Jesús Luis dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe DÑA. Melisa y con actualización anual con arreglo a las variaciones del IPC.

Lo anterior supone, por otro lado, que también ha de fijarse en un porcentaje diferente la contribución de cada progenitor a los gastos ordinarios comunes, educación según la sentencia de instancia, y gastos extraordinarios, en atención a su diferente capacidad económica, si bien no cabe incrementarla en los términos solicitados por DÑA. Melisa en su recurso de apelación, puesto que ello dificultaría el acuerdo para la decisión sobre el gasto, que quedaría condicionado por el hecho de que uno de los progenitores asumiría la práctica totalidad de su coste, perjudicando así a los menores. Por ello se ha de fijar el porcentaje en 60%-40%.

QUINTO.- En cuanto a la contribución al pago de la hipoteca, impuesto por el auto de aclaración a ambas partes, tras habérselo atribuido la sentencia a D. Jesús Luis en exclusiva, debe indicarse que, en principio, se trata de una alteración de lo decidido que no sería admisible. Ahora bien, dada la falta de motivación de este pronunciamiento en la sentencia, podría entenderse que se trató de un error, corregido en el auto de aclaración, y ello en la medida en que la rectificación responde a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular, sin que, como se ha dicho, se encuentre motivación en la sentencia de instancia sobre este pronunciamiento. Efectivamente, pese a que D. Jesús Luis solicitó en su demanda que se le reconociera el derecho de reembolso del 100% de las cuotas del préstamo hipotecario, de las que se haría cargo, en la vista se solicitó que se asumiera por ambas partes dicho pago.

Como se ha dicho, la solución finalmente impuesta en la instancia es la correcta, y el recurso no motiva sobre la improcedencia de dicha decisión o su incorrección, limitándose a señalar que existe la posibilidad de imposición a una de las partes, con posterior compensación al tiempo de la liquidación de la sociedad, sin que del recurso resulte motivación alguna sobre la procedencia o mejor defensa del interés de los menores o de las partes por tal decisión alternativa, por lo que debe mantenerse la regla que se fija como general.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011:

" De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: "a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante".

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

[...]

En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC ".

Y, en lugar de mantener el pronunciamiento relativo al pago por una de las partes del préstamo hipotecario, pero reconociendo el derecho de reembolso, decide que "[...] se casa y anula en parte la sentencia recurrida, manteniéndose todos sus pronunciamientos, incluido el relativo a las costas, excepto lo relativo a la distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales".

SEXTO.- El recurso de DÑA. Melisa debe ser estimado en parte, por último, en cuanto a la desestimación de su solicitud de reconocimiento de una pensión compensatoria.

Efectivamente, el art. 97 del Código Civil dispone lo siguiente:

" El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad".

La motivación de la sentencia de instancia se ha de asumir, pero no implica la inexistencia de un desequilibrio entre las partes generado por el divorcio, y determinante de un empeoramiento con respecto a la situación existente durante el matrimonio para DÑA. Melisa, influyendo, por el contrario, tal motivación en la determinación de la duración y cuantía de la pensión compensatoria.

Efectivamente, los datos económicos de los que se ha de partir son los indicados en el fundamento jurídico segundo, en que ya se ha concluido en la desproporción entre los ingresos de ambas partes al tiempo del divorcio, desproporción que supone, en definitiva, un desequilibrio en la situación de ambos y un empeoramiento de la situación que tenía DÑA. Melisa por su participación en la situación económica que para toda la familia generaban los cuantiosos ingresos de D. Jesús Luis por su trabajo. Eso, al mismo tiempo, hace que disponga o vaya a disponer de un cierto patrimonio al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales, tal y como indica la sentencia recurrida, y ha de determinar una minimización de la duración y del importe de la pensión, pero no hace desaparecer el desequilibrio ni el empeoramiento respecto de la posición anterior, no cabiendo tampoco una pretensión como la de DÑA. Melisa, destinada a equilibrar patrimonios o ingresos desequilibrados, lo que, como indica la sentencia de instancia, no es función de la pensión compensatoria.

Debe tenerse en cuenta que, aunque dicho desequilibrio determinante de empeoramiento fuera consecuencia de la decisión voluntaria de DÑA. Melisa de dar un giro a su orientación profesional, pasando de su empleo anterior como comercial en el sector farmacéutico al establecimiento de un negocio de clases de yoga en su domicilio en 2011, no es menos cierto que el mismo existió, y el hecho del establecimiento del negocio en el domicilio da muestra de una mayor disponibilidad para la atención de los hijos desde ese momento, y, de hecho, en la sentencia se tiene por probada una mayor dedicación a los hijos de DÑA. Melisa con respecto a D. Jesús Luis, que, en consecuencia, también influyó en el mantenimiento de una situación profesional y económica peor que la que se tenía antes de dicha decisión y también antes del propio matrimonio. Ahora bien, ello, nuevamente, determina que el importe y la duración de la pensión deban fijarse en el marco inferior, pues DÑA. Melisa ha mantenido sus perspectivas profesionales en el marco de lo decidido por ella.

Teniendo en cuenta lo anterior, como la edad de DÑA. Melisa, 51 años ahora, la duración del matrimonio, 16 años, y la posibilidad de la misma de mantener el negocio al que decidió dedicarse tras cesar en su anterior relación laboral, o, en su caso, volver a dicha actividad comercial, debe fijarse la pensión compensatoria en 300 euros al mes, importe que D. Jesús Luis deberá abonar durante dos años, tiempo más que suficiente para la superación del desequilibrio determinante de empeoramiento con respecto a la situación existente en el matrimonio, habida cuenta las anteriores circunstancias, pago a efectuar en la cuenta que al efecto designe DÑA. Melisa, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente con arreglo al IPC.

SÉPTIMO.- Por todo ello procede la estimación parcial de ambos recursos de apelación, lo que, de acuerdo con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, determina que no se haga pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación