Sentencia Civil 132/2024 ...o del 2024

Última revisión
09/07/2024

Sentencia Civil 132/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 837/2022 de 11 de marzo del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 11 de Marzo de 2024

Tribunal: AP Madrid

Ponente: MILAGROS DEL SAZ CASTRO

Nº de sentencia: 132/2024

Núm. Cendoj: 28079370082024100146

Núm. Ecli: ES:APM:2024:4726

Núm. Roj: SAP M 4726:2024


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2020/0114922

Recurso de Apelación 837/2022 E

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 723/2020

APELANTE: Dña. Nicolasa

PROCURADOR D. FERNANDO ESTEBAN CID

APELADO: D. Aquilino y Dña. Penélope

PROCURADOR D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT

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SENTENCIA Nº 132/2024

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

D. ALFONSO CARRION MATAMOROS

Dña. Mª MAR ILUNDAIN MINONDO

En Madrid, a once de marzo de dos mil veinticuatro. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 723/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid que ha dado lugar al Rollo 837/2022 seguidos entre partes, de una, como parte demandante-apelante Dña. Nicolasa , representada por el Procurador Sr. Esteban Cid, de otra como demandados- apelados D. Aquilino y Dña. Penélope , representados por el Procurador Sr. De Dorremochea Guiot.

VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid en fecha 25 de abril de 2022 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando íntegramente la demanda planteada por Doña Nicolasa representada por el Procurador de los Tribunales Don Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño contra Doña Penélope y Don Aquilino absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas por la actora, con imposición a la parte demandante de las costas del juicio ".

SEGUNDO. - Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la contraria y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO. - No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de febrero de 2024.

CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes del recurso.

Se recurre la sentencia que desestima la demanda en la que se solicitaba fuese declarado nulo el testamento otorgado por D. Fernando en fecha 29 de noviembre de 2018, ya que alega la actora, que fue su esposa, que carecía de capacidad para otorgarlo al padecer una fuerte depresión y tristeza profunda en ese momento, y en todo caso, interesa que se anule la desheredación que de ella se realiza puesto que carece de causa, ya que se establece que se hacía por abandono y falta de prestación de alimentos, cuando estos motivos no concurrían.

La sentencia desestima la demanda al considerar que de las pruebas practicadas no se acredita la falta de capacidad del testador en el momento del otorgamiento y respecto de la desheredación, que es válida, pues entendiendo que " la obligación de prestarse alimentos entre los cónyuges, se encuadra dentro del ámbito de la familia para la protección de la vida del esposo, lo que supone que pueda ser calificada como de naturaleza no sólo patrimonial, pues se enmarca con arreglo al artículo 68 del Código Civil dentro de la obligación más amplia de los cónyuges de socorrerse mutuamente", entendiendo que debe " interpretarse la causa de desheredación recogida en el testamento, desde una óptica amplia que analice si se ha cumplido esta obligación de asistencia no sólo patrimonial que deben prestarse los esposos, pues las sentencias del Tribunal Supremo, de tres de junio de 2014 y la de treinta de enero de 2015 , han fijado que "aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley ( art. 848 Código Civil ) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía ni de interpretación extensiva, no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo. Por ello cabe analizar si conforme a "la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento", concurren los hechos invocados en el testamento como causa de desheredación" y en este caso, tras valorar las pruebas considera acreditado que la actora incumplió ese deber de socorro a su esposo, por lo que desestima íntegramente la demanda.

SEGUNDO. - Sobre el error en la valoración de la prueba.

Se alega que el tribunal de apelación debe valorar la prueba por tener facultades para ello. Al respecto, debe señalarse, como se establece, por todas, en la Sentencia de esta Sección de 25 de Enero de 2018 que: "en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, configurándose como una 'revisión prioris instantiae', en la que el tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris). Como destaca la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-12-2015 (rec. 1468/2012) " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 18-09-2000 ( STC 212/2000) ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/200 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-01-2015 (rec. 2691/2012)".

Por lo anterior, considerando que existe una indebida valoración de la prueba se procederá a realizar un nuevo análisis.

TERCERO. - Respecto de la falta de capacidad del testador.

Señala la parte apelante, que al contrario de lo establecido en sentencia, el testador estaba diagnosticado por el Equipo de valoración nº 6 de la Base nº 3 de la Comunidad de Madrid en su informe de 24 de mayo de 2019 para la determinación del grado de discapacidad, de " trastorno de afectividad" y eso le alejaba de la coherencia y objetividad en su toma de decisiones, existiendo informes que señalan que padecía un ligero déficit de memoria a corto plazo o un deterioro cognitivo moderado y todo ello destruye la presunción del Notario.

Como se señaló en la sentencia de esta sección 8ª de 24 de febrero de 2022, nº 95/2022, rec. 850/2021:

" reiterar la presunción general de la capacidad para disponer por testamento ( artículo 662 CC ), que la incapacidad para testar se predica de quien "habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio" (artículo 663.2º), que comprende tanto a quien sufre una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, como a quien sufre cualquier de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue ( STS de 4 de octubre de 2007, recurso 3571/2000 ), que la prueba cumplida y concluyente de la incapacidad de la testadora en el momento del otorgamiento corresponde a la parte demandante, ( STS de 26 de septiembre de 1988 , 13 de octubre de 1990 y 21 de noviembre de 2007 , entre otras muchas), aplicándose en los casos dudosos el principio del " favor testamenti".

En el presente supuesto, en un nuevo análisis de las pruebas practicadas se alcanza la misma conclusión que se establece en sentencia, pues de ellas no se deduce que el testador, en el momento de otorgar testamento, careciera de la capacidad necesaria, y más al contrario, no existe informe médico o pericial del que así pudiera extraerse cuando se requiere una prueba concluyente de incapacidad, y de los documentos médicos se extrae que padecía enfermedades físicas, pero no psíquicas y únicamente en el doc. 23 que es el informe del equipo interdisciplinar del Hotel para mayores " DIRECCION000 " en fecha 20 de noviembre de 2018, se hace constar " presenta un ligero déficit de memoria a corto plazo durante la evaluación, ya que en otras actividades que se le realiza la memoria inmediata está conservada" y en el doc. 24 en el informe de la trabajadora social del centro DIRECCION007 de fecha 9 de abril de 2019, se hace constar que presenta un deterioro cognitivo moderado, sin concretar más datos y en el informe de los Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid se hace constar que a 30 de enero de 2018 no presenta alteración de conducta y que tiene capacidad para tomar decisiones, constando también en autos que siendo el testamento cuya nulidad se pretende de fecha 29 de noviembre de 2018, en ese mismo año otorgó otros tres testamentos más, así el día 23 de abril de 2018, en el que legó a su esposa lo que por legítima le correspondiese instituyendo herederos universales y por iguales partes a sus sobrinos hoy apelados, el de 21 de junio de 2018 en el que instituye como única y universal heredera a su esposa con sustitución vulgar a favor de la hija de ésta y el de fecha 19 de julio de 2018 en el que instituye heredera universal a su esposa con sustitución vulgar a favor de sus descendientes, y en todos ellos los notarios autorizantes establecen que a su respectivo juicio tiene capacidad legal suficiente para el acto, sin que en esta materia pueda pretenderse, como se hace en el recurso, que se deduzca que un trastorno de afectividad, supone la incapacidad para testar o que el suicidio implica un trastorno mental, pues son alegaciones no probadas y que tampoco implican, como es necesario, que en el momento de testar careciera de la necesaria capacidad para el acto, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO. - Sobre la causa de desheredación.

En el testamento de fecha 29 de noviembre de 2018 en la cláusula primera se establece: " Deshereda a su cónyuge DOÑA Nicolasa, por abandono y negativa de alimentos, de conformidad con el art. 855.3del Código civil ".

Concreta la regulación legal y jurisprudencial sobre la materia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 556/2023 de 19 de abril de 2023' y se resume en la de esta Audiencia Provincial, sección 12ª de 20 de abril de 2023, al exponer el marco jurídico aplicable:

"1º La protección de la legítima es un principio general de gran fortaleza en la ordenación de la sucesión, hasta el punto que el Código Civil proclama que la porción que la constituye no está a disposición del testador, por haberla reservado la Ley a los herederos forzosos (artículo 806 ). Por ello, a través de distintos medios, la Ley se encarga de que el legitimario pueda acceder a la que le corresponda y en la cuantía que le corresponda.

2º Sólo a través de la desheredación, puede privarse de la legítima.

3º Las causas de desheredación son taxativas, de origen estrictamente legal y sometidas al régimen de numerus clausus ( artículo 848 del Código Civil ), y sólo se pueden hacer valer, como acto de última voluntad, en el propio testamento, con expresión de la causa legal en que se funde (artículo 841).

4º El sometimiento al sistema de lista cerrada no implica que las causas legales no puedan ser objeto de su adaptación a la realidad social en cada momento vigente, mediante la correspondiente interpretación de la norma ( artículo 3.1 del Código Civil ), tan necesaria cuando versa sobre un texto decimonónico que respondía a un tipo de relaciones familiares muy distintas a las actuales.

Pero en esto se distinguen dos planos: la propia definición del supuesto de hecho de la norma, susceptible de esa adaptación a la realidad social, y la apreciación de la causa de desheredación, que, por su carácter sancionador, ha de ser objeto de una apreciación restrictiva.

5º La forma de expresión de la causa invocada en el testamento es flexible, pues vale en cuanto se pueda identificar con uno de los casos que prevé la Ley, ya sea utilizando en el testamento el nomen iuris correspondiente, ya definiendo los hechos en que el testador la funde.

6º En todo caso, si se impugna la desheredación, la prueba de la concurrencia de causa corresponde al heredero (artículo 850), y esa prueba debe incluir la de los hechos en que la causa se base; dicho de otra manera, no basta la afirmación de meras impresiones o de conclusiones apodícticas, sino que, al desheredado, y finalmente al Tribunal que decide, han de serle suministrados esos hechos para que aquél pueda defenderse y éste, resolver."

En el presente supuesto niega la apelante que exista la situación de abandono acogida en sentencia, afirmando que cuidó de su esposo desde el año 1977 antes del matrimonio según certificado de empadronamiento, hasta el fin de sus días, que aunque en el testamento el testador hacía constar "que está iniciando los trámites de divorcio" ninguna prueba existe de esta manifestación, sin que hubiera recibido documento que así lo demostrase y que ella convivía con él, que tenían una relación afectiva, que le llevaba a los médicos y le prestaba los cuidados necesarios.

Realizada nueva valoración de la prueba, no pueden considerarse probadas las anteriores alegaciones partiendo de los siguientes hechos que han quedado acreditados en el procedimiento y que se consideran relevantes:

. - El matrimonio entre el causante y la apelante se contrajo el 29 de julio de 2006 concertando en capitulaciones el régimen económico matrimonial de separación de bienes.

. - El domicilio conyugal era una vivienda privativa del Sr. Fernando situada en DIRECCION001 de Madrid.

. - El causante padecía enfermedad del aparato genito-urinario por cáncer de próstata, habiendo motivado los distintos tratamientos una situación física de dependencia en grado II.

. - La apelante concertó contrato de arrendamiento de vivienda en fecha 1 de abril de 2018, siendo ella única arrendataria, en la DIRECCION002 de Madrid, por plazo de tres años, estipulando la cláusula segunda: " para ser destinado única y exclusivamente a satisfacer la necesidad de vivienda habitual y permanente de los inquilinos, no permitiendo el subarriendo ni la cesión del alquiler" (doc. 26 de la contestación).

. - El 4 de abril de 2018 el causante revocó a la apelante el poder de administración de bienes que le había otorgado el 20 de junio de 2016 (docs. 6 y 8 de la contestación).

. - El 8 de abril de 2018 el causante presentó denuncia contra su esposa manifestando en resumidos términos, que estaba operado desde 3 de junio de 2016 y que desde entonces no estaba recibiendo los cuidados que requiere de su esposa, "que lo tiene completamente abandonado", ya que se va al casino a jugar de forma habitual gastando el dinero del declarante. Que recién operado, el 20 de junio de 2016 le hizo un poder a Nicolasa y utilizando ese poder ha vendido tres propiedades del dicente sin consultarle. Que ese poder fue firmado " cuando estaba sedado, cogiéndole incluso la mano la propia Nicolasa" . Que saca el dinero de su pensión y de los alquileres que recibe y se lo gasta en el casino. Que recibe continuas vejaciones por parte de ésta, que le tira la comida encima de la mesa y le obliga a levantarse cuando tiene problemas de movilidad y que el día 3 de marzo del 2018 desapareció de casa a las 07,00 h y volvió 24 horas después, comiendo él en todo ese tiempo un yogurt que le había tirado a la cama cuando se fue.

. - El 23 de abril de 2018 hizo testamento nombrando herederos universales y por iguales partes a sus sobrinos hoy apelados y legándole a su esposa lo que por legítima le correspondiese.

. - El 21 de junio de 2018 hizo nuevo testamento instituyendo como única y universal heredera a su mujer y en la estipulación segunda se hace constar "es voluntad del testador que sea enterrado en el cementerio de Ocaña (Toledo) en la sepultura propiedad de su padre Don Carlos Alberto.

. - El 19 de julio de 2018 hizo nuevo testamento incluyendo las siguientes manifestaciones "que quiere ser enterrado en Ocaña (Toledo) en la sepultura de cuatro cuerpos de propiedad de su padre Carlos Alberto. Que hace unos meses en un momento de ofuscación y enfado, criticó gravemente a su esposa ante sus sobrinos, acusándola de actos y comportamientos que ella no había cometido, acusaciones de las que en este acto expresamente se retracta, manifestando que eran inciertas. Nuevamente instituye heredera a su esposa.

. - El 19 de noviembre de 2018 otorgó el testamento que ahora se impugna en el que deshereda a su esposa e instituye herederos por iguales partes a sus sobrinos, hoy apelados.

. - Haciendo uso del poder otorgado, la apelante canceló la cuenta bancaria de titularidad exclusiva del causante el 13 de febrero de 2017 y apertura otra con el saldo de la anterior en la que los dos eran titulares. Pidió préstamo de 12.000 euros que le fue concedido el 25 de agosto de 2017 y otro por 4000 euros el 24 de noviembre de 2017, en ambos casos figurando como prestatario exclusivo el Sr. Fernando. El 28 de junio de 2016 vendió los inmuebles de los que el causante era titular en DIRECCION003 de Madrid por 95.000 €. El 28 de enero de 2017 también vendió la vivienda del causante situada en DIRECCION004 por 85.000 € y el 6 de abril de 2017 vendió la vivienda del causante situada en DIRECCION005 de Madrid por 140.000 €, alquiló habitaciones en la vivienda de DIRECCION001 con derecho a uso de las zonas comunes, baño, salón, comedor y cocina y consta que canceló el préstamo hipotecario de la vivienda de DIRECCION003 abonando un total de 81.057,69 €.

. - En fecha 10 de agosto de 2018 el causante hizo entrega a su sobrina Sra. Penélope de la suma de 49196 € y a su sobrino Sr. Aquilino de 175700 €, constando firmados documentos (doc. 28 anverso y reverso) por el que el causante solicita a su sobrino que tenga en custodia esa cantidad (177.000 €) y que pague recibos nominales suyos y de igual forma a su sobrina, siendo un depósito debiendo devolver el efectivo que reste según los gastos que tuvieran que cubrirse.

. - El 30 de mayo de 2018 el causante otorgó poder general a favor de sus sobrinos para administrar y disponer de sus bienes y otro especial de 6 de septiembre de 2018 referente a actos médicos y solicitud de plaza en residencias (doc. 29 y 30 de la contestación).

. - El seis de septiembre de 2018 el causante donó a sus sobrinos hoy apelados la vivienda situada en el DIRECCION006 de Madrid con valor declarado de 83600 euros, y ellos lo aceptan por mitad y en proindiviso.

. - El 21 de agosto de 2018 la apelante denunció a su esposo señalando que el día 10 de agosto se había marchado sin avisar y que luego ha sabido que estaba con su sobrino Aquilino y que considera que está retenido aprovechando la depresión y vulnerabilidad de éste y que ha intentado contactar con él, pero Aquilino le dice que no quiere hablar con ella, que no sabe cuándo volverá y que tiene una dependencia que precisa atenciones e ignora si se le están suministrando (doc. 17 de la demanda).

. - El 10 de septiembre de 2018 la apelante presentó nueva denuncia por abandono, señalando que está sin recursos, pues no trabaja y depende económicamente de su esposo, que no tiene forma de comunicarse con él y desconoce su estado de salud, siendo archivadas las Diligencias Previas a que dio lugar al retirar ella la denuncia y renunciar al ejercicio de cualquier clase de acciones según comparecencia en el Juzgado de Violencia contra la mujer nº 4 de Madrid de fecha 23 de noviembre de 2018 (doc. 18 y ss de la demanda).

. - El 20 de noviembre de 2018 se realiza informe del equipo interdisciplinar del Hotel para mayores " DIRECCION000 " donde estaba ingresado el causante y se hace constar " relación social con la familia alterada, refiere que se ha separado de su mujer, él la sigue queriendo pero que ella se ha cansado de él. Refiere ejemplos de insultos, malas formas, actos y conductas agresivas hacía él" (doc. 23).

. -El 9 de abril de 2019 ingresó en la residencia DIRECCION007 en Villanueva de la Cañada acompañado de sus sobrinos y refiere que la mujer de Fernando se ha marchado a su país de origen (Cuba) dejando alquiladas las diferentes habitaciones del domicilio familiar. El ingreso de Fernando es voluntario y temporal " dado que, al regreso de su mujer a España, regresará a la misma al domicilio desconociéndose la fecha de dicho regreso". El 10 de mayo causa baja por no adaptación de Fernando al centro y el 16 de mayo reingresa al haberse caído en el domicilio Fernando y la no adaptación a su domicilio dado los inquilinos que se encuentran en el mismo. El 21 de mayo de 2019, visita su mujer las instalaciones y " causan baja repentinamente del centro esa misma tarde".

. - Alega la apelante que estuvo en Cuba en tratamiento médico desde el 2 de abril hasta el 18 de mayo de 2019.

. - Constan satisfechos los gastos de tanatorio y enterramiento del causante a nombre de los apelados.

QUINTO . - Aplicación al presente supuesto.

Los hechos señalados impiden considerar que la causa de desheredación no ha quedado acreditada, ya que de las pruebas practicadas se extrae que concurre la situación de abandono o ausencia de socorro necesario exigible a los cónyuges.

Así es, está probado que, desde principios de abril de 2018, la apelante no convivía de forma regular con su esposo en el domicilio conyugal, puesto que como se ha hecho constar concertó un contrato de arrendamiento por tres años a su nombre de una vivienda para que fuese su domicilio habitual, sin que en el procedimiento se haya desvirtuado lo que del documento se deduce. Además es a partir de este momento cuando ya el causante nombra herederos a sus sobrinos por primera vez, le revoca el poder a su esposa, presenta denuncia contra ella y otorga poder para administrar sus bienes a sus sobrinos y es ya en agosto cuando se marcha el causante del domicilio asistido de sus sobrinos y no consta su regreso hasta el mes de noviembre en el que la apelante retira la denuncia, estando probado que estuvo viviendo en una residencia y que luego el 9 de abril, por motivo del viaje que ella hizo a Cuba, volvió a ingresar en una residencia, por lo que la falta de convivencia en los términos expuestos está probada.

Alega la apelante que todo esto sucedió por entrometerse los sobrinos hoy apelados en la relación, pero llama la atención que hasta el año 2018, es decir, en aproximadamente doce años desde que contrajeron matrimonio, no existan pruebas que acrediten la interferencia de los sobrinos en la vida de su tío, lo que hace presuponer que en 2018, fuese su tío el que recabara su ayuda al no poder contar con las atenciones de su esposa y esto implica la existencia de la causa de desheredación testamentaria.

En cuanto al viaje a Cuba, alega la apelante que fue por motivos médicos y que dejó a su sobrina al cuidado del Sr. Carlos Alberto, si bien es extremo no acreditado pues aunque la testigo Sra. Clara señaló que cuando Nicolasa no estaba iba su sobrina, se desconoce si era de la propia Nicolasa o se refería a la hoy apelada Sra. Penélope pues de hecho en autos consta informe del Samur (doc. 22 de la contestación) de fecha 14 de mayo de 2019 que acudió al domicilio por caída del causante de madrugada, estando presente su sobrina ahora apelada, y en el parte se consigna que él manifestó que se encontraba solo con el resto de habitaciones alquiladas y que tiene dificultades para caminar suponiendo una situación de falta de atenciones.

Cierto es que la testigo mencionada declaró que Nicolasa vivía en el domicilio con Fernando de la DIRECCION001, que también ella ocupaba por tener una habitación alquilada a partir de octubre o noviembre de 2018, sin embargo como antes se dijo, no consta que Fernando estuviese en la casa hasta finales de noviembre de ese año y luego tampoco desde abril hasta 21 de mayo de 2019, por lo que debió referirse a los cuatro meses que median entre esas fechas y en ese tiempo las habitaciones estaban alquiladas y la apelante tenía a su disposición una vivienda por la que pagaba una renta.

Es verdad que entre abril de 2018 y agosto del mismo año, el causante hizo otros dos testamentos nombrando heredera a su esposa, si bien llama la atención que en ellos se haga manifestación expresa de donde quería ser enterrado o que se negara un mal comportamiento de la esposa que había puesto de manifiesto delante de sus sobrinos, puesto que como se alega de contrario, más parece una preocupación por asegurar el lugar del enterramiento al señalar ellos que Nicolasa le decía que haría todo lo posible para que no fuera enterrado en Ocaña como era su deseo y de limpiar su imagen como ella deseaba y que el causante hizo estos testamentos para garantizar su entierro en el lugar deseado, por lo que no se estima que modifiquen la conclusión hasta ahora señalada.

Además, aun cuando no existe prueba del inicio de los trámites de divorcio, el causante lo declaró en el testamento, lo que presume que esa era su voluntad y además en el informe de la residencia de fecha 20 de noviembre de 2018, se consigna que " se ha separado de su mujer" y a los autos se ha aportado también un CD no impugnado que contiene una conversación grabada entre el Sr. Aquilino y la Sra. Nicolasa de fecha 24 de enero de 2019, que aunque es cierto que no es completa, en la parte que se aporta se hace constar "cuando él me de lo que me corresponde legalmente ponemos una separación yo me separo de él y el que me de lo que me corresponde a mí y lo que sea de él que se lo regale a ustedes, a la vecina, pero lo que me corresponde a mí en los años que me queden de vida, porque yo tengo que comer, vivir y el estado no se va a hacer cargo de mí, se tiene que hacer cargo", lo que implica que no se oponía a iniciar los trámites de un procedimiento de separación y eso supone una situación grave de crisis conyugal y la existencia de la causa de desheredación analizada.

Respecto de la venta de inmuebles, se dice que estaba justificado y que el causante estaba presente en todas ellas y así lo declaró la testigo Sra. Mariola que intervino en las ventas por pertenecer a la inmobiliaria que hizo las operaciones, si bien debe significarse que todas ellas se hicieron por Doña Nicolasa y utilizando el poder que el Sr. Imanol le había otorgado, lo que resulta extraño y más cuando el propio Sr. Imanol revocó el poder y denunció a su esposa por haber vendido tres propiedades sin consultarle.

En cuanto al precio obtenido, solo consta cancelada una hipoteca abonando unos 80.000 euros. El resto, unos 230.000 € no se ha probado el destino que se le dio y tampoco el del capital de los dos préstamos concedidos o su finalidad, debiendo hacer constar que, aunque se dice que se adquirió una vivienda la de la DIRECCION008 de Madrid, de los documentos se deduce que ella es la única titular, no pudiendo considerar por tanto que las actuaciones realizadas fueran de común acuerdo o para rentabilizar u obtener bienes para el matrimonio.

Todo lo expuesto corrobora, por tanto, la conclusión alcanzada en sentencia que en este acto se confirma, pues de las pruebas practicadas se deduce la causa de desheredación señalada y debiendo añadir que no se aprecia que exista errónea valoración de la prueba respecto de las testificales atendiendo al contenido de ellas que en esta resolución han sido valoradas (dos de ellas pues la tercera es de testigo que conoció al causante antes de que comenzara su relación con Nicolasa y por tanto su declaración carece de relevancia atendiendo al objeto del procedimiento), debiendo ser desestimado el recurso y confirmada la resolución recurrida.

SEXTO. - Las costas procesales causadas serán impuestas a la parte apelante, al haber sido desestimado el recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Esteban Cid en nombre y representación de Dña. Nicolasa, contra la sentencia número 122/2022 de 25 de abril de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 723/2020, por lo que se realizan los siguientes pronunciamientos:

1.- Confirmar la sentencia apelada.

2º. Imponer al apelante las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueda interponerse recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en el artículo 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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