Sentencia Civil 94/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 269/2023 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Bernardino se ejercita acción de protección del derecho al honor contra Vodafone España S.A. solicitando se declare que dicha entidad ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de su representado, al mantener sus datos indebidamente registrados en el fichero de morosos ASNEF, habiendo sido dado de alta el 22 de octubre de 2018, figurando una deuda de 1.079,55 euros, sin que se le hubiera notificado que sus datos se fuesen a incluir en ficheros de solvencia ni dicha inclusión por la entidad demandada y solicitada la baja de los mismos, se procedió a efectuar dicho trámite sin que se le aclarase la cantidad por la cual había sido incluido. Requiriendo a fin de que aportase la copia del contrato y de las facturas que acreditasen el importe reflejado en el fichero, sin que por la entidad demandada se facilitaran dichos documentos. Señalando que la causa del impago no es la insolvencia del deudor sino el desconocimiento de la deuda, dado que la entidad demandada nunca reclamó cantidad alguna a su mandante, no pudiendo considerarse líquida ni cierta la deuda y, en todo caso, difundiendo una información que no es pertinente para enjuiciar la solvencia económica, interesando la condena de la demandada a abonar la suma de 8.000 euros en concepto de indemnización por vulneración de su derecho al honor o subsidiariamente la cuantía que se estime pertinente y a efectuar los trámites necesarios para la exclusión de los datos del fichero ASNEF, para el caso de que al momento de dictarse la Sentencias se hubieran vuelto a incluir, así como al pago de los intereses legales correspondientes, desde la interposición de la demanda y costas procesales.

La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda, alegando que la indemnización solicitada resultaba ser una indemnización excesiva y que rozaba el enriquecimiento injusto, ya que el demandante no solicitó a su representada la cancelación de ningún dato y no ha sufrido daño patrimonial alguno, teniendo acceso a sus datos el 25 de marzo de 2021, sin que interpusiera la demanda hasta noviembre de dicho año. Manifestando que la deuda incluida en el fichero era cierta, líquida, vencida y exigible, disponiendo el actor de todas las facturas y contratos en su poder y habiéndole informado de que sus datos podrían inscribirse en los ficheros del solvencia, en caso de impago, como resulta de las condiciones generales del contrato suscrito con el mismo, por lo que considera que no era preciso realizar requerimiento previo de pago a la inclusión de los datos, cuando ya constaba en la contratación y el demandante aceptó someterse a las condiciones establecidas. Si bien, señala que Vodafone a través de Equifax requirió y preavisó al demandante, el 23 de enero de 2018, por lo que considera que no se ha vulnerado su derecho al honor y por tanto, no procede la indemnización que solicita y que se considera excesiva y desproporcionada.

La Sentencia dictada en instancia desestima íntegramente la demanda formulada, al haberse acreditado por la parte demandada la realidad de la deuda que mantiene el actor, siendo líquida, vencida y exigible, conforme a las grabaciones de la contratación, contratos y facturas emitidas aportadas por la parte demandada con su escrito de contestación a la demanda, y señalando que la parte actora ni siquiera había cuestionado la realidad de la deuda, limitándose a efectuar una alegación genérica de desconocimiento de la misma. Igualmente considera acreditada la comunicación relativa a la posibilidad de inclusión en el fichero realizada por Servinform y dirigida a la dirección facilitada en el momento de la contratación, sin que fuera devuelta, por lo que concluye que habiéndose cumplido todos los requisitos legales para la inclusión de la deuda en el fichero de solvencia patrimonial, no ha existido vulneración del derecho al honor.

La representación procesal de la parte actora formula recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba en la interpretación del artículo 18 de la Constitución Española y artículo 9 de la Ley 1/1982 de Protección Civil del derecho al Honor y en relación con el artículo 29 de la Ley 15/1999 de Protección de Datos, su Reglamento de desarrollo y la jurisprudencia aplicable, atendiendo a que la deuda incluida en el fichero no era cierta, líquida, vencida y exigible y su representado mostró sus desavenencias con la demandada en cuanto a la facturación y al servicio, requiriéndole la documentación que justificara la deuda, a tenor de los documentos 5 a 7 aportados con la demanda, con ingente cantidad de llamadas al servicio de atención al cliente desde el inicio de la contratación, considerando que los documentos aportados por la parte actora consistentes en grabaciones, contratos y facturas, no acreditan la realidad de la deuda, su liquidez y exigibilidad.

Alega que los datos inscritos no son adecuados a la finalidad del fichero, porque no han reflejado la solvencia económica de su mandante, al ser la deuda discutida, no cumpliéndose con el principio de calidad de los datos.

Señala que no se le ha advertido sobre la posibilidad de inclusión de los datos en ficheros de morosos, en la contratación, no siendo facilitado el contrato a su mandante pese haber sido requerido para ello y en cuanto a la comunicación remitida por la demandada a través de Serviform, niega haberla recibido y por tanto, considera que no se ha aplicado correctamente la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2022, atendiendo a que no constan correos electrónicos ni otros documentos fiables que permitan deducir la recepción del requerimiento que supuestamente se le envió al demandante , no existiendo prueba de la recepción del mismo ni otros medios de los que pueda deducirse dicha recepción. Señalándose que en caso de estimarse el recurso procede la fijación de la indemnización solicitada, exponiendo los motivos por los que considera correcta la cuantificación efectuada al respecto.

La representación procesal de la parte demandada se opone al recurso de apelación planteado.

SEGUNDO.- Esta Sala se ha referido a los requisitos que han de cumplirse para que no constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor, la facilitación de datos a un fichero de solvencia patrimonial de los datos personales de un deudor, haciendo referencia a la evolución legislativa al respecto, entre otras, en Sentencia de 14 de noviembre de 2023, señalando que: " En primer lugar, se establecieron estos requisitos en el artículo 28 de la Ley Orgánica 5/1992 de 29 de octubre de 1992 que Regula el Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (publicada en el B.O.E. de 31 de octubre de 1992) que entró en vigor, según su disposición final cuarta, el día 31 de enero de 1993. Habiendo quedado derogada, esta Ley Orgánica 5/1992 , por la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de 1999 que así lo establecía en su disposición derogatoria única.

En segundo lugar, se establecieron esos requisitos en el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de 1999 Reguladora de la Protección de Datos de Carácter Personal (publicada en el B.O.E. de 14 de diciembre de 1999) que entró en vigor, según su disposición final tercera, el día 14 de enero de 2000. Y, esta Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre , fue desarrollada por su Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre , añadiéndose, en sus artículos 38 y 39 (los del Reglamento), nuevos requisitos, a los ya establecidos en el artículo 29 de la Ley Orgánica.

El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre fue derogado por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (publicada en el B.O.E. de 6 de diciembre de 2018 que entró en vigor, según su disposición final decimosexta , el día 7 de diciembre de 2018), en cuyo artículo 20 se establecen los requisitos para que no constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor el facilitar, a un registro de morosos los datos personales de un deudor que, a causa de ello, queda incluido en ese registro de morosos. Suscitándose la duda de la subsistencia de aquellos requisitos impuestos en los artículos 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre que no aparecen reseñados en el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre . Duda que ha desaparecido por la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 945/2022 de 20 de diciembre de 2022, por la que se resuelve el recurso número 2737/2022 , en la que, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 ("..quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan o resulten incompatibles con..la presente ley orgánica "), considera derogado el artículo 39 del Reglamento así como el artículo 38 salvo en un único y exclusivo extremo consistente en la subsistencia de uno de sus requisitos, el de "requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación " (requisito letra c de este artículo 38).

En consecuencia, los requisitos que tienen que concurrir para que quede autorizada por la ley, la facilitación, a los registros de morosos, de los datos personales del deudor que quedan incorporados al registro de morosos, y, por ende, no constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor, son los siguientes :

1º. Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta e interés ( letra a del apartado 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 ).

2º. Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes ( letra b del apartado 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018).

3º. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación ( letra c del artículo 38 del Reglamento que desarrollo la Ley Orgánica 15/1999 aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre).

4º. Que el acreedor haya informado al afectado en el contratoo en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas ( registros de morosos) con indicación de aquellos en los que participe ( párrafo primero de la letra c del apartado 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 )

5º. Que los datos únicamente se mantengan en el sistema (registros de morosos) mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria financiera o de crédito ( letra d del apartado 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 ).

La concurrencia de todos los requisitos legales reseñados salvo el de no haberse indicado por el acreedor al afectado, en el contrato o al hacerse el requerimiento de pago, los sistemas de información crediticia (registro de morosos) en los que participa el acreedor, no priva, al acreedor que ha facilitado los datos, de la autorización legal, y, por tanto, no se habría producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor (en este sentido se pronuncia la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 945/2020 de 20 de diciembre de 2022 por la que se resuelve el recurso número 2737/2022 en el número 18 del fundamento de derecho sexto)."

En este supuesto no es un hecho controvertido que la entidad Vodafone España SA incluyó los datos del apelante, en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, figurando como fecha de alta el 22 de febrero de 2018, con una cuantía de 1.079,55 euros.

En primer lugar, la parte apelante plantea error en la valoración de la prueba en la interpretación del artículo 18 de la Constitución Española y artículo 9 de la Ley 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, en relación con el artículo 29 de la Ley 15/199 de Protección de Datos, su Reglamento de desarrollo y la jurisprudencia aplicable, al considerar que la deuda incluida en el fichero de solvencia patrimonial, no era cierta líquida, vencida y exigible y que su representado mostró sus desavenencias con la demandada en cuanto a la facturación y al servicio, al considerar que se le estaban facturando servicios no contratados y las tarifas no se respetaban, requiriéndole la documentación que justificara la deuda, con llamadas al servicio de atención al cliente desde el inicio de la contratación.

Tal y como recoge la Audiencia Provincial de Asturias en Sentencia de septiembre de 2022: "Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD de Ley Orgánica 15/1999, 4 JURISPRUDENCIA de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. art. 4 (14/01/2000), desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de5/9 Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Como dice la STS de 25 de abril de 2019 cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el precepto, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos."

A estos efectos, esta Sala ha mantenido, entre otras, en Sentencia de 27 de noviembre de 2023 (recurso 148/23), en la que se hace la referencia a la Sentencia de 7 de febrero del mismo año, que: " 3.- Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022 .

4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , declaró:

" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

" 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda....

" 5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

" 6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

" 7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

" 8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

La Sentencia recurrida considera que la deuda es líquida, vencida y exigible a tenor de los documentos aportados por la parte apelada con su escrito de contestación a la demanda consistentes en grabaciones de contratación, contratos y documentos y facturas emitidas. Al respecto resulta que la parte apelante en su escrito de demanda reconoce que había sido cliente de Vodafone hace años y que tenía contratados diversos servicios, decidiendo cambiar de operadora ante diversas desavenencias con la apelada, sin que se haya acreditado el fin de su relación con la misma, dirigiéndose a ella tras su conocimiento de figurar en el fichero de solvencia patrimonial. Señala que se opuso a la inclusión de los datos por no estar de acuerdo con las cantidades reclamadas, constando que en la comunicación remitida al respecto en su nombre se hacía constar que no había podido verificar si los importes reclamados eran realmente debidos ni podía hacerlo mientras no se le remitiera la documentación que había requerido, que era la copia del contrato y de las facturas donde viniera reflejado el detalle de los cargos y sus importes, habiendo autorizado el apelante a doña María Esther, a realizar todas las gestiones necesarias para averiguar la procedencia de la deuda que Vodafone España le reclamaba.

Tal y como se ha señalado anteriormente el cuestionamiento de la deuda realizado con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos, ya que no consta que se haya cuestionado con anterioridad, no es relevante a efectos de considerar que la deuda no sea cierta, debiendo mantenerse el razonamiento recogido al respecto en la Sentencia recurrida, atendiendo a que consta la contratación de los servicios por parte del apelante con la entidad apelada, hecho reconocido por el mismo, sin que cualquier oposición al pago de la deuda, pueda convertir a la misma en incierta o dudosa. El Tribunal Supremo en Sentencia del Pleno 945/2022 de 20 diciembre, señala que en Sentencia 832/2021 de 1 de diciembre, declararon que a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no era relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos, por lo que ha de rechazarse dicho motivo de apelación.

En el recurso de apelación se plantea que no se ha tenido en consideración para enjuiciar la solvencia económica del afectado el principio de calidad de los datos, cuestión que ha de ser rechazada, a tenor de lo anteriormente expuesto, al considerarse que estamos en presencia de una deuda cierta, líquida y exigible.

Por último se alega que no se ha practicado correctamente el requerimiento previo de pago y que se ha incurrido en error en la resolución recurrida al estimar que dicho requerimiento se había efectuado correctamente, alegando que no se advirtió en el momento de la contratación de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia patrimonial y que se niega la recepción de la única comunicación que aporta la entidad apelada como enviada al actor, pero sin probar la recepción por el destinatario.

En la Sentencia recurrida se señala que consta acreditada la comunicación relativa a la posibilidad de inclusión en dicho fichero, haciendo referencia al contrato de prestación de servicios de telecomunicación, y a la comunicación de inclusión realizada por Servinform, comunicaciones dirigidas a la dirección facilitada en el momento de la contratación, sin que figure ninguna de ellas como devuelta.

Ha de tenerse en consideración la fecha en la que fue incluida la deuda en el registro Asnef por parte de la apelante, concretamente el 22 de febrero de 2018, lo que determina que resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 39 del Reglamento que desarrolló la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de carácter personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre que establece la necesidad de que el acreedor informe al deudor de que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el artículo anterior, los datos relativos al impago podrían ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, señalando que dicha advertencia ha de efectuarse en el momento que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra C del apartado uno del artículo anterior, por lo que a tenor de dicho precepto es preciso que conste la advertencia tanto en el contrato como en el requerimiento.

Examinada la prueba documental aportada con el escrito de contestación a la demanda, resulta que la entidad Serviform, como prestador del servicio de envío de requerimientos de pago y cesión de crédito de Vodafone España S.A. certifica que con fecha 19 de enero de 2018 se recibió un fichero remitido por Equifax Ibérica, generándose la comunicación dirigida al apelante con domicilio en la DIRECCION000 de Madrid, imprimiéndose y ensobrándose, sin que se generase incidencia alguna que alterase el resultado final del procedimiento, poniéndose a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución en el albarán número NUM000, certificando la generación, impresión y puesta en el servicio de envíos postales el día 23 de enero de 2018, de la comunicación con el número de referencia NUM001 dirigida al apelado, en el domicilio anteriormente referido.

Acompañándose el contenido del requerimiento de pago al deudor por importe de 749,22 euros, que adeudaba a la fecha de 17 de enero de 2018, advirtiendo que en caso de no proceder al pago de la deuda en un plazo inferior a 30 días naturales, se verían obligados a incluir sus datos personales referidos en dicha comunicación, en cualquier fichero de solvencia y relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, incluido el fichero ASNEF. Acompañándose el albarán de entrega del servicio de correos.

En Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2024, se precisan los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento al requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago, señalando que: " 5.-En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala , con cita de otras anteriores, declaramos:

"[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho la fehaciencia de su recepción, que se pueda considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal y de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )"

6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:

"Partiendo de estos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable".

7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es al que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio)."

Si bien consta dicha advertencia en el requerimiento efectuado, no cabe considerar acreditado que dicho requerimiento se efectuara en el momento de la contratación. Señalando la parte apelada que ha de considerarse que se informó al recurrente en las condiciones generales de la contratación anexas a los contratos, que se aportaron con la contestación a la demanda, pero dado que dichas condiciones generales no aparecen suscritas por el apelado, no cabe considerar acreditada dicha advertencia. Sin que quepa aplicar, tal y como alega la parte apelada, la nueva Ley de Protección de Datos, que tal y como señala en su escrito de oposición al recurso de apelación, no contempla la necesidad de que dicha advertencia se haga tanto en la contratación como en el requerimiento, ya que ha de atenderse a la fecha en que fue dada de alta la deuda, en el fichero de solvencia patrimonial.

Por lo que a tenor de lo expuesto, del criterio jurisprudencial señalado y conforme a los documentos anteriormente reseñados, ha de considerarse que se ha efectuado el requerimiento previo de pago con la advertencia de inclusión en ficheros de solvencia patrimonial, cuya recepción había negado la parte apelada, y ello atendiendo a que la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no consta que se haya producido su devolución, sin que se haya cumplido el requisito de efectuar dicha advertencia, en el momento en que se celebraron los contratos, siendo preciso, a tenor de la legislación aplicable conforme a la fecha en que se dio de alta la deuda en el fichero de solvencia patrimonial, que la advertencia coste tanto en el requerimiento previo de pago como en el momento de la contratación, tal y como se ha señalado anteriormente.

Si bien, no cabe por ello estimar el recurso de apelación y ha de confirmarse la resolución recurrida, por un razonamiento diverso al contenido en la misma, teniendo en consideración la jurisprudencia recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2024 y a tenor de la contestación del oficio remitido a la entidad Equifax, ya que por la misma se informa que consultados los ficheros auxiliares de notificaciones y de operaciones canceladas en el fichero ASNEF, constaba que los datos del ahora apelante durante parte del período de inclusión a instancia de Vodafone España S.A, también habían sido cedidos por parte de otras entidades, reflejándose que coinciden, en relación al periodo en el que permanecieron los datos a que se refiere el presente procedimiento, desde el 22 de febrero de 2018 al 15 de abril de 2021, los datos de Altaia Capital SARL que fueron cedidos desde el 5 de marzo de 2016 hasta el 22 de junio de 2018. Sin que, a tenor de dicha documentación, pueda sostenerse lo alegado por la parte apelante en su recurso de apelación, al manifestar que la inclusión de sus datos en un fichero o bien era anteriores y estaba cancelada cuando se produjo la inclusión que nos ocupa o era muy posteriores a la inclusión.

Señalando el Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de enero de 2024, anteriormente referida, que no debe olvidarse que el procedimiento promovido, similar al que nos ocupa, no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos sino decidir si ha existido vulneración de su derecho al honor porque los datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratado como moroso y atendiendo a que los datos personales del allí demandante constaban en un sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, consideraba que no se había producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por haber incluido nuevos datos, ya que no suponía una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales de la parte demandante ya constaban en un sistema de Información crediticia, por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que conforme a dicho criterio jurisprudencial, no cabe estimar que se haya producido intromisión ilegítima en el derecho al honor de la parte apelante, y ello determina que proceda confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y teniendo en consideración que se ha desestimado el recurso de apelación por un razonamiento diverso al contenido en la Sentencia recurrida, no cabe efectuar imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación