Sentencia Civil 204/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 439/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO .- Grupo Dexter Consult SL presentó demanda de JOR en reclamación dev 38469,91 euros contra Man Medical Institute SL

Afirmaba que:

-Dexter Consult SL, a través de su división Dexter Associates presta servicios en materia de búsqueda y selección de personal cualificado

-que el 11 de julio de 2019 fue contratada por Man Medical Institute SL y el 1 de septiembre de 2019 se incorporó cirujano capilar a Man Medical (doc 1 y 2)

-el 24 de octubre la demandada interesó Asesores Comerciales (doc 3) siendo la forma de pago pactada 1/3 a fecha de presentación de Informe Short List de Candidatos y 2/3 al acuerdo de incorporación del candidato a Man Medical

Dª Celia se incorpora a Man Medical y se emite factura de 2333,33 euros + IVA (2/3 de 3500 + IVA) doc 4, no habiendo la demandada abonado dicho importe y tampoco las facturas aportadas como doc 5 y 6

-Estando en vigor el contrato de arrendamiento de servicios Dª Delfina que era trabajadora de Dexter comenzó a trabajar en Man imputando a ésta incumplimiento de contrato ejerciendo acción en reclamación de cantidad por cláusula penal.

De adverso se presentó escrito de contestación a la demanda

Admitido que el 11 de julio de 2019 se firmó propuesta de colaboración niega que tuviera la condición de contrato marco

Admite que la actora emitió la factura NUM002 (doc 4 de la demanda) en concepto de incorporación de Celia como asesora comercial que se produjo el 7 de enero de 2020 pero que se dio de baja voluntaria el 20 de enero de 2020 por lo que no estaría obligada a satisfacer la factura emitida, acuerdo al que llegó con la actora viéndose sorprendida por la reclamación

Imputa a la actora incorrecta o deficiente evaluación de los candidatos dado que sólo estuvo trabajando 12 días y explica el incumplimiento, doble, que imputa al actor.

También se opone al pago de las facturas NUM000 y NUM001 por no haber existido incorporación de trabajador alguno para la posición de "asesor médico comercial-cirugía capilar, ni tampoco para la posición "Asesor médico comercial cirugía plástica por lo que no tiene derecho la actora a reclamar importe alguno puesto que no existe incorporación a Man Medical de candidato alguno presentado por ella

En cuanto a la pretensión ejercitada respecto a Delfina entiende que no se deriva de relación contractual o laboral alguna con la demandada oponiéndose a la reclamación.

El 11 de noviembre de 2022 se dicta sentencia que estima parcialmente la demanda y condena a la demandada al pago de 29999,92 euros estimando la pretensión ejercitada respecto de la cláusula penal.

Costume Design Group Spain SL presenta escrito interponiendo recurso de apelación

Son motivos que sirven al mismo:

-infracción en el F de Dº 4º del art 218.2 LEC Errónea motivación de la sentencia

-error en la valoración de la prueba

-error en la valoración de la prueba por ser contraria la estipulación 6.6.d) a la buena fe

-infracción del art 1554 C Civil: ejercicio de la facultad moderadora.

De adverso media oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- Sobre la alegada infracción del art 218.2 LEC y la errónea motivación de la sentencia.

Sostiene la parte recurrente que la sentencia en el F de Dº 4º condena al abono de 29999 euros en concepto de indemnización por la contratación por la demandada de trabajador de la demandante y justifica el incumplimiento de la demandada en la estipulación 6.6 d) y en el acuerdo de exclusividad 6,18, pero a su juicio no existe incumplimiento del acuerdo de exclusividad pues:

-la contratada no era posición relevante

-tampoco era para la labor de consultoría encomendada

Concluye que no existe incumplimiento de la estipulación 6.18 del contrato por lo que la sentencia habría incurrido en una errónea motivación al afirmar que la parte incumplió el acuerdo de exclusividad previsto en la citada cláusula.

La Jurisprudencia del TS, contenida en la Sentencia de 16 de Septiembre de 2.022, que cita a su vez las Sentencias de 4 de Mayo de 2.022 y 13 de Septiembre de 2.021, se pronuncia en el sentido de que: " (...) la motivación (de las resoluciones judiciales), se satisface con la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes, y sin que sea preciso que rebata todos los argumentos empleados por ellas", de lo que se desprende que no se podrá considerar error en la motivación el hecho de que, sin ser justificación del fallo, se incluyan menciones o interpretaciones de condiciones del contrato que finalmente no inciden de forma directa e inmediata en la decisión tomada lo que conlleva que en el supuesto que nos ocupa la mención en el F de Dº 4º de incumplimiento del contrato por incumplimiento de la cláusula de exclusividad, mera mención errónea o no, como argumento a mayor abundamiento, no es base de la decisión adoptada por lo que no podemos apreciar infracción del art 218. 2 LEC

Desde luego a la parte recurrente por dicha mención ni se le causa indefensión ni se le causa perjuicio, siendo perfectamente comprensivas las razones que han llevado al juzgador a adoptar la decisión recogida en la sentencia.

TERCERO .- Sostiene la parte recurrente error en la valoración de la prueba pues a su juicio, no existe daño o perjuicio para la actora. Opone existencia de previo incumplimiento contractual del actor.

A juicio de la recurrente, la propia sentencia señala la finalidad de la cláusula penal y los supuestos de hecho que deben concurrir para justificar la imposición de dicha cláusula penal:

-la existencia de daños y perjuicios

-la necesidad de la actora de contratar y formar a un nuevo trabajador

-la pérdida de oportunidad de negocio para la actora

A juicio de la apelante ninguna de las finalidades apuntadas concurrirían.

En primer término conviene hacer mención al apartado 6.6 del contrato de colaboración que se refiere al cálculo de los honorarios por servicios prestados por la sociedad y regula:

a) Cuando el objeto del contrato sea el servicio de búsqueda de profesionales para su ulterior contratación por el cliente, con dos propuestas que deben especificarse

b) El cálculo de honorarios en los supuestos que establece

c) Supuesto de que la sociedad presente un candidato que el cliente rechaza y después contrata a dicho candidato para un puesto cualquiera

d) El supuesto que nos ocupa

e) Cuando el objeto del contrato sea la consultoría en servicios que no conllevan contratación de personal

Específicamente analizamos la estipulación 6.6 d) de términos y condiciones de la colaboración que liga a las partes y que establece: "si un cliente contrata a un empleado de la sociedad (la sociedad es Dexter) durante la vigencia de un contrato o dentro de los 12 meses siguientes a la finalización del mismo, dicho cliente deberá abonar a la sociedad unos honorarios equivalentes al 100% de la RBA del empleado. (RBA= remuneración bruta anual máxima fija y variable del 1er año + valor monetario de las prestaciones sociales y los ingresos iniciales extraordinarios pagaderos por el cliente a un profesional y en relación con cada puesto para el que la sociedad se haya comprometido en buscar candidatos en nombre del cliente)

Concepto de cláusula penal: estipulación pactada libremente por las partes en las que la pena es la prestación que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones En cuanto a las funciones de la cláusula penal indica la STS 126/2017 de 24 de febrero (citada en la STS 325/2019 de 6 de junio):

"En función de cómo se configure por las partes la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 CC, o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. En este caso, pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 CC .

Para que concurra esta modalidad, cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el código civil español, que haya sido convenida".

No cabe duda visto el concepto expuesto que la estipulación c y d del término y condición 6.6 de los contratos de colaboración son cláusulas penales, ocupándonos, por ser el supuesto que nos ocupa del apartado d)

Entiende el juzgador en la instancia que dicha cláusula penal tenía por finalidad evitar, y en su caso, indemnizar los daños y perjuicios derivados de la conducta de los clientes que contratan a un trabajador de la demanda, aprovechando la relación contractual con ésta, lo que perjudicaría a la demandante dado que se vería obligada a contratar y formar otro trabajador y perdería la oportunidad de negocio de la prestación de sus servicios a dicho cliente mediante esa contratación.

La apelante sostiene que no concurre ninguno de los supuestos previstos por el juzgador a tal fin para que la cláusula penal opere.

El argumento expuesto por la parte apelante no puede ser estimado y ello por cuanto la cláusula penal opera precisamente para que el beneficiado por la misma ante el incumplimiento de adverso no esté obligado a acreditar daños y/o perjuicio alguno, se aplica de forma automática ante el supuesto de hecho que contempla y en este caso, ha quedado acreditado que Delfina que prestaba sus servicios como Manager en la entidad Dexter habiendo sido contratada el 9 de abril de 2018 , comunicó el 14 de enero de 2020 su baja voluntaria a dicha entidad comunicación que hizo cumpliendo el preaviso de 15 días y en virtud de contrato de colaboración con Man el 3 de febrero de 2020, pasa a ocupar un puesto en el Departamento de Recurso Humanos.

Es evidente que el trabajador se forma en la empresa y que Delfina fue contratada y trabajaba en Dexter desde abril de 2018, en su posición de Manager y que estaría perfectamente formada, con lo que una nueva contratación sí acarrea las molestias propias de la formación, pero es que además se apuntó que a raíz de ser contratada Man dejó de solicitar colaboración alguna a la actora/apelada imputando tal hecho a que Delfina tuvo acceso durante la prestación de su servicio con Dexter a la Base de datos de Dexter, si bien este es un extremo meramente apuntado y no acreditado al no haber sido admitido por Dª Delfina en la prueba testifical que se le practicó en el acto del juicio careciendo, a juicio de la Sala de toda prueba que permita tener justificada esta apreciación.

Ello no obstante, reiteramos que la cláusula penal no precisa prueba alguna sino el hecho de su concurrencia y que prevista una indemnización o pena por la misma, ha de ser aplicada.

La referencia a ausencia de contratación por incumplimientos previos y reiterados de la actora/apelada no tiene incidencia alguna en el supuesto que analizamos, cumplimiento de cláusula penal pactada.

CUARTO .- Argumenta la entidad apelante que la inclusión de la estipulación 6.6 d) en el contrato es contraria a la buena fe por lo que sostiene error en la valoración de la prueba.

Admite así en la fase del recurso que no es consumidor y no se le aplica la protección por doble control de transparencia y si solo el control de incorporación de primer grado. Entendemos que acepta las apreciaciones del juzgador en la instancia referidas a que la cláusula supera dicho control pues el adherente tuvo oportunidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato, no es ilegible, ni ambigua, ni oscura o incomprensible y que el hecho de que estemos ante un contrato de adhesión no conlleva sin más que sean abusivas o nulas por si mismas.

En relación al alegato de mala fe contractual la parte constata su colocación y entiende que modifica subrepticiamente el contenido natural del contrato.

Tampoco este alegato puede ser estimado y ello porque las clausulas penales estipuladas en la condición 6.6 afectan de modo directo y evidente a los honorarios que es una condición que todo contratante está interesado en examinar y comprender

No podemos entender que se ataque a la buena fe contractual por esta inclusión porque no altera el contenido del contrato, precisamente al ir referida a honorarios como pagos a realizar por el contratante, especificando concretamente qué ocurriría si contratase trabajador ofrecido y no contratado o trabajador de la propia empresa que ofrece los servicios de colaboración.

QUINTO .- Sobre la moderación de la pena

Excluye el juzgador en la instancia hacer uso de la facultad prevista en el art 1154 del Código Civil porque dicha facultad moderadora solo es posible si ha habida un incumplimiento parcial o irregular del contrato, que no es el caso

La parte contraviene dicho pronunciamiento por cuanto:

-la cláusula penal ha sido redactada en interés exclusivo de una de las partes (actora en contrato de adhesión)

-no existe norma equivalente a favor de la entidad demandada/apelante

-genera desequilibrio entre los contratantes

Por ello debe permitirse la facultad moderadora.

Citamos la SAP de Barcelona Sección 19 num 2/2024 de 11 de enero de 2024 cuyo F de Dº 3º se refiere a la aplicación del art 1154 del Código Civil: " ...la jurisprudencia al respecto es clara, y por citar una sentencia más reciente, la doctrina sobre la cuestión se resume en el STS de 5 de julio den 2021 en los siguientes términos:

"3º.- Doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1154 del Código Civil (en adelante CC).

El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC , que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC , conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC , cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC , así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal , que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil , siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril , entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre).

Ahora bien, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre, que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la precitada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC :

"[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias 44/2017, de 25 de enero , 126/2017, de 24 de febrero , 61/2018, de 5 de febrero , 441/2018, de 12 de julio , 148/2019, de 12 de marzo , 352/2019, de 6 de junio ; 441/2020, de 17 de julio y 193/2021, de 12 de abril )".

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa y atendiendo al hecho incuestionable de que Delfina:

-trabajaba como Manager en la entidad Dexter y causó baja en la empresa en enero de 2020

- empezó a prestar servicios en Man Medical Institute SL el 3 de Febrero de 2020

-en marzo de 2020 se declaró estado de alarma por Covid

-el 16 de marzo de 2020 y hasta el 10 de mayo de 2020 Delfina estuvo en situación de ERTE

-el 31 de julio presentó su baja voluntaria.

Esto es, ha trabajado de forma efectiva en la entidad apelante el mes de Febrero, Junio y Julio y 15 días de marzo y 20 de mayo; alrededor de 4 meses y medio.

E igualmente teniendo en cuenta :

-que la condición general de la contratación en la que se incluye la cláusula penal NO modera la consecuencia indemnizatoria de forma alguna, sencillamente sanciona la contratación de trabajador/a de Dexter con el importe anual de la RBA del empleado

-que la entidad apelante no ha justificado en modo alguno que el resultado de la indemnización pactada resulte extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor (Sociedad Dexter) pues el hecho de que ascendiera a 4 meses o 4 meses y medio el tiempo en que efectivamente prestó sus servicios en la entidad apelante no incide en el daño y perjuicio que sufrió la Sociedad apelada que se vio privada de esa trabajadora con la obligación de formar a otra

-que el hecho de que no exista norma equivalente a favor de la entidad apelante, no genera desequilibrio por el tipo de contrato y prestaciones que del mismo se derivan para las partes,

No podemos estimar la pretensión moderadora perseguida confirmando los pronunciamientos recogidos en la resolución dictada en la instancia a los que añadimos los expuestos.

SEXTO .- Desestimado el recurso de apelación se impone a la parte apelante el pago de costas procesales causadas de conformidad con el art 398 LEC

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación