Sentencia Civil 233/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 110/2023 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO. - Objeto de la demanda principal y reconvención. La Sentencia de instancia.

Se reseña dentro del suplico de la demanda inicial del procedimiento, y se reproduce en los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada la solicitud por la parte actora

- de declaración de incumplimiento de la mercantil VIVIENDAS Y OFICINAS S.A., de sus obligaciones previstas en los Contratos de Arrendamiento GINOS, VIPS y STARBUCKS y en la Ley, y que se declare la improcedencia del pago de la renta, durante el periodo en el que los locales permanecieron cerrados al público, esto es, durante el confinamiento total y las fases 0 y 1 que transcurrieron desde el 14 de marzo de 2000 hasta el 7 de junio del mismo año.

- de declaración, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, la doctrina de la fuerza mayor, de ser procedente la reducción de la renta prevista en los Contratos de Arrendamiento GINOS, VIPS y STARBUCKS, de fechas 27 de diciembre de 1994, 1 de julio de 1998 y 27 de diciembre de 2007, respectivamente, durante el periodo en el que se limitó y continúe limitado el aforo en los locales ( fases de desescalada II, Nueva Normalidad 1 y Nueva Normalidad 2 ) en proporción al Aforo Real Zona público de cada fase, y hasta que se eliminen todas las limitaciones de aforo previstas en la normativa vigente y pueda volver a utilizarse el local en su totalidad en las condiciones en las que se arrendó.

Se detallan a continuación en demanda las reducciones de renta en función de la etapa y de limitación de aforo, interesándose, de forma subsidiaria, y para el caso de no estimarse procedente la reducción en base al Aforo Real Zona Público, que dicha reducción lo sea en proporción al Aforo Licencia legalmente establecido para cada Fase y Nueva Normalidad y hasta que se eliminen todas las limitaciones de aforo previstas en la normativa vigente y pueda volver a utilizarse el local en su totalidad en las condiciones en las que se arrendó, según las reducciones que se especifican seguidamente ( que corresponden a las recogidas en la parte dispositiva de la Sentencia impugnada ).

La demanda contenía igualmente la petición de declaración de reducción de la renta en proporción al Aforo Real Zona Público, o subsidiariamente, al Aforo Licencia Limitado, para caso de que, en un futuro, se endurezcan las restricciones de aforo para hacer frente a posibles rebrotes de COVID-19.

A través de demanda reconvencional, la demandada reconviniente interesa, tras oponerse a las pretensiones deducidas, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 Ccivil, que se dictara Sentencia por la que se declarara la resolución de los contratos de arrendamiento, con obligación de restitución del uso y disfrute de los locales arrendados.

La Resolución apelada, al valorar la aplicación al supuesto enjuiciado de la cláusula rebus sic stantibus, considera en relación al alquiler de los tres locales de negocio sitos en el edificio Beatriz, en la calle Ortega y Gasset nº 29 de Madrid, el hecho público y notorio de la crisis sanitaria por el COVID-19 en el mes de marzo, implicando la aprobación de normativa iniciada con el RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se declaró el Estado de Alarma, y disposiciones que restringieron la actividad económica, así como los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación de la citada cláusula. Concluye la Juzgadora la concurrencia de tales requisitos, atendida la situación de pandemia que implicó la regulación de aquellas actividades económicas desde la supresión del servicio en el sector de la hostelería en un primer momento hasta su reapertura, pasando por diferentes fases en las que se iba fijando la forma de prestación de dicho servicio, en cuanto al aforo permitido en el local y el lugar terraza o interior. Ello implicó que no se pudiera dar cumplimiento a la actividad que constituía la finalidad de los contratos de arrendamiento, por causas de fuerza mayor no imputables a ninguna de las partes, ni debiendo ser asumida sólo por una de ellas, como afirmaba el arrendador. Señala la Resolución de instancia que la actora reconvenida comunicó el cierre de los locales y la imposibilidad del pago de las rentas, según documentos nº 18, 19 y 20 de la demanda.

En lo concerniente a los efectos derivados de la aplicación de la cláusula rebus, estima la Sentencia más objetivo y congruente la reducción porcentual de la renta en proporción al aforo licencia legalmente establecido, y estima parcialmente la demanda inicial en los términos recogidos en la parte dispositiva de la Resolución.

Rechaza la Juzgadora la pretensión a futuro para el supuesto de restricciones al aforo motivadas por posibles rebrotes del COVID-19, por tratarse de solicitud de condenas relativas a hechos no acontecidos y por tanto no regulados.

En lo concerniente a la demanda formulada mediante reconvención, la desestimación de la misma es consecuencia, según la Sentencia, de la falta de acreditación de incumplimiento por causas imputables a los arrendatarios.

SEGUNDO.- Objeto del recurso.

Frente a la Sentencia de instancia se alza la demandada reconviniente, invocando, como primer motivo del recurso, la infracción de normas y garantías procesales, con cita de los artículos 454 y 459 LEC.

Reitera a través de este motivo la apelante las sucesivas denuncias producidas en el curso del procedimiento sobre ineficacia de actuaciones procesales, reseñando a tales efectos como antecedentes el dictado de Decreto de 26 de agosto de 2020, de admisión a trámite de la demanda y por el que se daba cuenta de la solicitud de medida cautelar igualmente instada en el escrito inicial. Indica la recurrente que el Juzgado dictó Providencia de 27 de agosto de 2020 por la que se requería a la parte actora para que subsanara en el plazo de cinco días, conforme al artículo 73.3 LEC, el defecto advertido respecto a una posible acumulación indebida de acciones, requerimiento que fue contestado a 9 de septiembre siguiente mediante alegación de no existir indebida acumulación. Efectuado emplazamiento por Diligencia de Ordenación de 25 de septiembre de 2020, en escrito de contestación a la demanda, y en la propia vista de medidas cautelares, se denunció la irregularidad y nulidad consistente en admitir la demanda sin resolver previamente la indebida acumulación de acciones, motivando reposición contra el Decreto de admisión a trámite, y desestimado el recurso, revisión que fue resuelta en sentido estimatorio por Auto de fecha 8 de marzo de 2021. A juicio de la apelante, este Auto dejaba sin efecto la admisión acordada en Decreto de 26 de agosto, originando la nulidad de actuaciones, por lo que se interesó tal nulidad del Juzgado, que a pesar del Auto dictado continuó la tramitación del procedimiento. La solicitud realizada por escrito de 13 de mayo de 2021 fue desestimada por Providencia de 17 de junio siguiente, acordando no haber lugar a la apertura del incidente interesado, habiéndose dispuesto por Providencia de 15 de julio de 2021 la continuación de actuaciones por no apreciarse el defecto de indebida acumulación subjetiva u objetiva.

Aduce la recurrente el principio de cosa juzgada formal del artículo 207 LEC,, en relación al artículo 459 de la Ley Procesal y artículo 24 CE, por haberse tramitado un proceso hasta Sentencia, con pieza separada de medidas cautelares, no obstante haberse declarado por el Juzgado la ineficacia por nulidad del Decreto de admisión a trámite. En cualquier caso, la falta de motivación de la Providencia de fecha de 17 de junio de 2021 relativa a la acumulación subjetiva de acciones produce indefensión impeditiva del ejercicio de derechos e intereses legítimos.

Entre los motivos de fondo del recurso detalla la apelante los siguientes:

I.- Infracción del artículo 1258 Ccivil y de la Jurisprudencia relativa a la aplicación e interpretación de la cláusula rebus sic stantibus.

Afirma la apelante que la Sentencia al apreciar la cláusula rebus, de aplicación restrictiva y subsidiaria, se basa en el caso exclusivamente en la existencia de pandemia que provocó el cierre de los locales o la reducción del aforo, lo que suponía que no se pudiera dar cumplimiento a la actividad de hostelería - en realidad de restauración -y en la comunicación que hicieron los arrendatarios a la arrendadora del cierre de locales e imposibilidad del pago de rentas, como presupuesto previo, omitiendo el resto de los presupuestos que exige la cláusula.

Dentro de tales presupuestos se encuentra el principio de buena fe contractual del artículo 1258 Ccivil, que no se respetó, dado que el precio de la renta se fija - con expresa constancia en el contrato - en un veinte por ciento ( 20% ) inferior del que los contratantes consideran como precio de mercado de locales similares, tal y como figura en el Anexo 3 del contrato documento nº 8 de la demanda ( GINO'S ), Anexo 1 documento nº 13 ( VIPS ), y documento nº 17 de la demanda ( STARBUCKS ). La buena fe se manifestó igualmente en el hecho de permitir el uso gratuito de las terrazas a los arrendatarios durante la pandemia suponiendo este uso autorizado de las terrazas colindantes con los locales comerciales un valor añadido, refiriendo tales cesiones temporales gratuitas en el contrato cesión temporal relativo al Local VIPS, documento nº 5 de la contestación a la demanda, y de los burofaxes, acta notarial de presencia de fecha 19 de junio de 2020, y comunicaciones reseñadas como documentos nº 6 a 12 de la contestación. La utilización de terrazas al menos desde el mes de mayo de 2020, cuando mediante la Orden 299/2020, de 9 de mayo, se permitió el uso, generó unos ingresos con los que se pudo paliar el cierre de los locales sufridos en los meses de marzo a junio. La negociación de buena fe buscando alternativas equilibradas, no originó en el caso ninguna oferta por escrito, a diferencia de la demandada reconviniente, según documentos nº 20 a 24 de la contestación, proponiendo aplazamientos o soluciones económicas a la resolución de los contratos.

Se alega la infracción del principio de subsidiariedad en la aplicación de la cláusula o de carencia de cualquier otro recurso legal que ampare la pretensión de restablecimiento del equilibrio contractual. No se actuó por las arrendatarias conforme al principio de equidad y tratando de garantizar la reciprocidad de intereses, dado que el Grupo ALSEA ( titular al 100% de SIGLA S.A. y de STARBUCKS ) se acogió al aval del ICO para la obtención de créditos en condiciones favorables para paliar los efectos del COVID-19 en la liquidez necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones, pudiendo acceder a préstamos en condiciones muy beneficiosas y fuera de mercado que les han permitido cumplir con sus obligaciones pendientes de pago, reequilibrando el posible desequilibrio contractual, por lo que ha decaído la posibilidad de activar la cláusula rebus.

La infracción de los presupuestos se manifiesta también, de acuerdo a la apelante, en el cobro del 100% de la renta por parte de VIPS al subarrendatario " Cristina Oria " durante la pandemia, lo que supone mala fe, falta de equidad, y enriquecimiento injusto, todo ello en virtud del subarriendo de un 15% de la superficie, según resulta del documento nº 4 de la contestación y de la testifical de D. Indalecio, Director de inmuebles de la recurrente.

II.- Errónea concreción de los efectos de la cláusula rebus sic stantibus en la Sentencia que se impugna.

Estima la apelante que la aplicación de la cláusula es la búsqueda de equilibrio de la situación creada, no la asunción por una de las partes de la totalidad de las consecuencias. Cita la recurrente la STS de 18 de julio de 2019, en el sentido de no poder hacer recaer todo el riesgo de la moratoria en uno de los contratantes, y diversas Resoluciones de Audiencias Provinciales.

Añade la impugnante la necesidad de probar el impacto económico en la cuenta de resultados de la arrendataria, y no únicamente de los ingresos durante la pandemia, correspondiendo la carga de la prueba a las demandantes. Se niega valor probatorio al denominado "Informe económico " y al Informe sobre el " Aforo real zona pública/legal " como únicas pruebas para solicitar la exención/reducción de la renta. Tales informes fueron calificados por el Juzgador de instancia en Auto de 23 de septiembre de 2020 dictado en pieza de medidas causales como meras alegaciones de parte. No se aporta informe pericial elaborado por economista para acreditar como afectó la pandemia al negocio cualitativa y cuantitativamente. El Informe económico documento nº 29 no es justificativo de la facturación y del beneficio obtenido, el margen comercial, habiéndose aportado como documento 3.1 y 3.2 de la contestación a la demanda, por el contrario, cuentas anuales del ejercicio 2018 acreditativas de pérdidas del Grupo SIGLA ( VIPS y GINOS ) de más de 18 millones de euros y con relación a STARBUCKS de casi 900 mil euros. En lo que respecta al denominado Informe " Aforo Real Zona Público ", documentos nº 33, 34 y 35 de la demanda y nº 5, 6 y 7 de los aportados de contrario en audiencia previa, se trata de un documento que resume las restricciones de espacio que han sufrido las arrendatarias por la crisis sanitaria, pero no prueba el impacto económico, ni considera la posibilidad de permitir la Administración competente un aforo mayor.

La reducción de aforo no es equivalente a la reducción de ingresos en la misma proporción y, mucho menos, al impacto económico real. La reducción de ingresos supone también la de gastos.

Se afirma la no aplicación de la cláusula durante las fases con reducción de aforo, reseñando la jurisprudencia de distintas Audiencias Provinciales que establece que, una vez levantado el cierre, las posibles oscilaciones en las ventas, no son alteraciones excepcionales ( SAP Badajoz, Sección 2ª, de 30 de diciembre de 2021 y 14 de enero de 2022 ).

Concluye la recurrente que concurre una evidente falta de motivación de la Sentencia de instancia, artículo 218 LEC, al no dar respuesta a los diferentes hechos impeditivos alegados en la contestación a la demanda.

TERCERO.- Resolución del recurso.

Infracción de normas y garantías procesales. Artículos 454 y 459 LEC .

La revisión en esta alzada de las actuaciones practicadas en la instancia obliga a desestimar el motivo del recurso fundado en la infracción de los artículos 225.3º y 227.2 LEC, invocados por la recurrente en escrito de fecha 18 de mayo de 2021 de solicitud de declaración de nulidad de procedimiento iniciado mediante Decreto de admisión de demanda de fecha 26 de agosto de 2020, por falta de cumplimiento del trámite contemplado en el artículo 73.3 de la Ley Procesal.

La impugnante, al alegar este motivo previo del recurso, no considera que el Auto de fecha 8 de marzo de 2021 no supone una apreciación de oficio de nulidad de actuaciones, sino que determina el cumplimiento de lo previsto en el reseñado artículo 73.3 LEC, estimándose el recurso de revisión exclusivamente a tales efectos. El desarrollo del procedimiento, en el que la Juzgadora de instancia expone en fase procesal de audiencia previa del artículo 414 LEC, al resolver verbalmente el incidente de nulidad de autos desde el dictado de Diligencia de Ordenación de 4 de mayo de 2021- de señalamiento de vista de dicha audiencia previa-, que no median en el proceso Resoluciones declarativas de nulidad y que en momento alguno se alega nulidad de pleno derecho, al tiempo que resuelve igualmente el recurso de reposición planteado contra la Providencia de 15 de julio de 2021, que rechaza la indebida acumulación de acciones, excluye cualquier consecuencia de retroacción de actuaciones por falta de previa declaración de eventual desacumulación. Es sabido que en los supuestos en que la indebida acumulación de acciones se advierte en contestación a la demanda, mediante excepción procesal, y no en fase de admisión de ésta, su resolución está prevista en los términos del artículo 419 LEC, que es lo que tiene lugar en el actual procedimiento, al acordar la Juzgadora la continuación del pleito fundado en un criterio de conexidad de acciones, por existencia de una misma causa de pedir o título jurídico, y por fundarse la acumulación de acciones en unos mismos presupuestos fácticos, que excluyen la incompatibilidad de tales acciones.

El carácter esencialmente subsanable de la excepción procesal mencionada es recogida reiteradamente por los Tribunales y, a título de ejemplo, en la SAP Barcelona Sección 15ª de 29 de mayo 2020 al disponer que " El art. 419 LEC , dentro de la regulación de la audiencia previa del juicio ordinario, ..., regula cuál es la forma de proceder ante el vicio de indebida acumulación de acciones y dispone que la consecuencia de la estimación del defecto no es la desestimación de la demanda. Ni siquiera el sobreseimiento del proceso. La consecuencia es bien distinta: permitir la subsanación del vicio y la continuación del proceso una vez producida la misma. "

Por otra parte, tal y como establece la SAP Madrid Sección 28ª de 2 de diciembre de 2022 respecto a la alegada vulneración de garantías procesales por acumulación indebida de acciones, la recurrente "no establece con claridad cuáles son las concretas oportunidades o derechos procesales conculcados para esta parte demandada, que hubieran podido generar indefensión, lo que constituye un requisito imprescindible para obtener la nulidad de actuaciones, conforme a lo dispuesto en los arts. 238.1.3º LOPJ y 225.1.3º LEC . Es decir, no basta con que pudiera existir una irregularidad procesal, sino que dicha irregularidad procesal tiene que necesariamente haber causado la vulneración efectiva de los derechos de defensa de la parte, si se pretende que se acuerde la nulidad del procedimiento. Es la parte alegante la que debe concretar y precisar cuál ha sido dicha privación, lo que en este caso ni se concreta ni aflora. Ello basta para desestimar el presente motivo. "

Este razonamiento sobre inexistencia de derechos procesales conculcados, impide estimar la solicitud de nulidad de autos incluso en la hipótesis de indebida acumulación de acciones por falta de conexión entre los distintos contratos de los actores ( tal y como reseña la citada SAP Madrid Sección 28ª ). Pero es que, muy al contrario, la reconvención que desarrolla la apelante a continuación de la contestación a la demanda con arreglo al artículo 406.1 LEC respecto a las pretensiones que manifiesta que le corresponden frente a las arrendatarias, por incumplimiento de éstas de sus obligaciones de pago, en conexión con las aducidas en la demanda principal, y con remisión a los hechos de la contestación a la demanda, responde al referido requisito de conexidad. En expresión de la SAP Madrid Sección 21ª de 27 de julio de 2021 < al ser ( la reconvención ) "conexa" ello conlleva a que los hechos de la contestación y de la reconvención sean los mismos o muy parecidos, lo que conduce, por evidentes razones de economía procesal, que en la reconvención no se reiteren uno por uno cada uno de los hechos reseñados en la contestación a la demanda, siendo lo habitual que, en los hechos de la reconvención, se haga una remisión a los hechos reseñados en la contestación a la demanda. Habida cuenta que es un mismo escrito en el que debe constar la contestación y la reconvención. Y ello es totalmente ajustado a derecho >.

En relación a los argumentos reseñados, ya el Auto de fecha 21 de julio de 2021 dictado por esta Sala en autos de pieza de medidas cautelares, indicaba que si conforme a lo dispuesto en el artículo 402 de la LEC , el demandado podrá oponerse en la contestación a la demanda a la acumulación pretendida, cuando no se acomode a lo dispuesto en los artículos 71 y siguientes de esta ley , y sobre esta oposición se resolverá en la audiencia previa al juicio, siendo que el presente incidente es anterior a tal acto, ninguna incidencia puede tener la resolución de tal indebida acumulación, en su caso, de peticiones en la demanda.

La apertura por el Juzgado de incidente tramitado a partir de la Providencia de fecha 17 de junio de 2021 sobre nulidad de actuaciones desde la Diligencia de Ordenación de fecha 4 de mayo de 2021, ( incidente que responde, en principio, de conformidad con los arts. 230.1 LEC y 243.1 LOPJ al principio de conservación a los actos procesales no afectados, pues con arreglo a dichos preceptos "la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad" - STS de 23 de julio de 2009 ), confirma la anterior falta de producción de nulidad de actuaciones, por obedecer el iter procesal a la subsanación de trámites omitidos y a la resolución de excepciones procesales previas, que impiden apreciar la pretendida vulneración del artículo 207 LEC por concurrencia de cosa juzgada formal, o de los artículos 454 y 459 de la Ley Procesal, ya que no media la invocada infracción de normas y garantías procesales determinantes de indefensión, ni existen pronunciamientos firmes y consentidos contrarios a la prosecución del procedimiento.

Infracción del artículo 1258 Ccivil y de la Jurisprudencia relativa a la aplicación e interpretación de la cláusula rebus sic stantibus.

Dentro de los presupuestos que la recurrente considera omitidos por la Sentencia al valorar la posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus se encuentra el principio de buena fe contractual del artículo 1258 Ccivil, que según refiere la impugnante no se respetó, dado que el precio de la renta se fija - con expresa constancia en el contrato - en un veinte por ciento ( 20% ) inferior del que los contratantes consideran como precio de mercado de locales similares, tal y como figura en el Anexo 3 del contrato documento nº 8 de la demanda ( GINO'S ), Anexo 1 documento nº 13 ( VIPS ), y documento nº 17 de la demanda ( STARBUCKS ). Añade la apelante que la buena fe se manifestó igualmente en el hecho de permitir el uso gratuito de las terrazas a los arrendatarios durante la pandemia suponiendo este uso autorizado de las terrazas colindantes con los locales comerciales un valor añadido.

Estima al respecto este Tribunal, que las vicisitudes en la negociación de los contratos de arrendamiento no responden a la posterior aplicación de la cláusula rebus, que se rige con referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por los principios de equidad, justicia, buena fe y conmutatividad de las prestaciones o mutaciones operadas en la base del negocio absolutamente imprevisibles, provocando un claro desequilibrio en las prestaciones derivadas del negocio para las partes, pues el arrendatario tiene que hacer frente a una renta mensual excesiva y desproporcionada en atención a la contraprestación recibida, un local de negocio cuyo uso quedó inicialmente mermado totalmente por el cierre y con posteridad de forma parcial por las limitaciones de horario y de aforo y mantenimiento de distancias de seguridad ( en expresión de la SAP Madrid Sección 25ª de 2 de noviembre de 2022 ). Tal y como reseña esta Sentencia, la STS 333/2014, de 30 de junio expresa como la cláusula que encontraba su fundamentación tradicional en criterios subjetivos fundados en los principio de equidad y justicia ha ido progresando hacia una objetivación de su fundamento técnico que resulta ya claramente compatible con el sistema codificado, " Así, en primer lugar, conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto a la regla preferente de la lealtad a la palabra dada ( pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos. Por contra, su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en criterios o reglas que también pueden definirse como claves de nuestro sistema codificado, ya que desde su moderna configuración la figura obtiene su fundamento último de las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de la buena fe.".

Respecto a la conmutatividad, expresión de un equilibrio de prestaciones objeto de intercambio, continúa señalando la STS citada "....la conmutatividad se erige como una regla de la economía contractual que justifica, ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus. Y con relación al principio de la buena fe contractual, sin perjuicio de su aplicación como interpretación integradora del contrato declara que "...si en virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del contrato; también resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala, caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004 ).

Según cuida de precisar la parte apelada al oponerse al recurso, la STS de 30 de junio de 2014, que se transcribe, así como las SSTS de 15 de octubre de 2014 y de 24 de febrero de 2015, igualmente reseñadas en la Sentencia de instancia,al analizar los requisitos para la aplicación de la cláusula rebus, sobre alteración sustancial, extraordinaria, sobrevenida e imprevisible en relación con las circunstancias concurrentes en la celebración del contrato y que esa alteración de la base del negocio produzca, o bien la frustración de la propia finalidad del contrato o un perjuicio grave y excesivamente oneroso para una de las partes, establece que dicho resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas.

La jurisprudencia viene exigiendo igualmente, tal y como especifica la Sentencia impugnada, que es preciso que las partes hayan intentado negociar la modificación del contrato y que no hayan llegado a un acuerdo sobre la cuestión y que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuya entre las partes de forma equitativa y justa.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento, el requisito de buena fe que se exige antes de acudir al ejercicio de la acción judicial ha de entenderse cumplido, al ir acompañadas las comunicaciones de las arrendatarias relativas a la suspensión temporal de obligaciones dimanantes de los contratos, con cese en el pago de las rentas de forma retroactiva desde el 15 de marzo de 2020, una vez publicado el RDecreto 463/2020 (documentos 18 a 20 de la demanda ), de respuesta por parte de la apelante negando cualquier posible reducción de renta, al exigir su pago, otorgando la reconviniente requerimiento notarial de pago de las cantidades adeudadas hasta el mes de junio, de abril y mayo, que fueron abonadas cautelarmente ( documentos nº 21 a 24 de la demanda ). Este requerimiento se produjo en un contexto en que se retiró la autorización de uso de terrazas, con solicitud por VIVIENDAS Y OFICINAS de retirada del mobiliario, lo que originó a su vez la exigencia de la continuación de dicha utilización como aspecto vinculado a los contratos ( documentos 25 y 26 de la demanda ). La exigencia de pago de rentas, que se extendió a las devengadas en agosto ( documento nº 29 de la contestación a la demanda ) y septiembre, según refieren las demandantes reconvenidas en relación a la comunicación remitida por la recurrente de 11 de septiembre de 2020 - señalada como documento nº 6 de la vista de medidas cautelares - excluye la mala fe de las accionantes, ya que exigiendo la cláusula rebus la distribución equitativa y justa de pérdidas y ganancias por alteración sobrevenida de la situación o de las circunstancias excepcionales o imprevisibles, no se integra en los arrendamientos celebrados una cláusula contractual expresa que contemple ( de manera específica o genérica ) la posible concurrencia durante la vigencia de la relación jurídica contractual, del cambio o alteración sustancial de la situación o circunstancias a la que le anuda un criterio de asignación de riesgos ( así la drástica reducción de los beneficios económicos del negocio subyacente por el cambio excepcional e imprevisible ) ( SAP Madrid Sección 21ª de 15 de septiembre de 2022 ).

La Sentencia de instancia, al establecer que las consecuencias de la base del negocio no deben ser soportadas exclusivamente por la parte arrendataria, como se pretende por el arrendador - añade esta Sala que tampoco han de recaer de forma exclusiva sobre dicho arrendador, según se expone más adelante al tratar el motivo de concreción de los efectos de la cláusula rebus -, refleja la insuficiencia de las medidas de aplazamiento en el pago o moratoria que recogen las comunicaciones producidas ( a las que se refieren los documentos nº 20 a 23 de la contestación a la demanda ), en términos similares a las previsiones de los RD Ley 15/2020 y 35/2020 para los arrendatarios que tuvieran la consideración de autónomos o PYMES, regulación no aplicable a las demandantes reconvenidas, tal y como indica la parte actora en su escrito de demanda. La no asignación de riesgo de la explotación determina que, siguiendo la jurisprudencia expuesta, deba considerarse la renta pactada al formalizar los contratos con previsible evolución en una situación de normalidad, sin que sea dable resolver los contratos, toda vez que la cláusula rebus no autoriza tal consecuencia.

Se alega, por otra parte, la infracción del principio de subsidiariedad en la aplicación de la cláusula o de carencia de cualquier otro recurso legal que ampare la pretensión de restablecimiento del equilibrio contractual, y que no se actuó por las arrendatarias conforme al principio de equidad y tratando de garantizar la reciprocidad de intereses, dado que el Grupo ALSEA ( titular al 100% de SIGLA S.A. y de STARBUCKS ) se acogió al aval del ICO para la obtención de créditos en condiciones favorables para paliar los efectos del COVID-19 en la liquidez necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones.

La nota de la subsidiariedad con la que tradicionalmente viene calificada la aplicación de esta cláusula resulta de las SSTS de 24 de septiembre de 1994 y 27 de abril de 2012 que condicionan su aplicación "... a que su función no resulte ya cumplida por la expresa previsión de las cláusulas de revisión o de estabilización de precios."

Este motivo del recurso es resuelto expresamente en sentido desestimatorio en el antes citado Auto de este Tribunal confirmatorio de medidas cautelares de fecha 21 de julio de 2021, en el que se argumenta que " En primer lugar, porque acreditada en principio una situación extraordinaria y excepcional que podría justificar al menos prima facie, la aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, se supera con ello el juicio provisional e indiciario favorable a la pretensión ejercitada, sin que ello suponga en absoluto prejuzgar el fondo del asunto, ya que nos hallamos en el ámbito de la tutela cautelar, y sin que por otro lado la medida acordada se considere atentatoria contra el principio de proporcionalidad. No se trata tanto de que la recurrente, arrendadora, goce de solvencia y garantía suficiente para el cumplimiento de una posible sentencia estimatoria de la demanda si no, como alegan los apelados en su escrito de oposición, de asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que recayera en el juicio y, en el presente caso, de adecuar los costes a la situación extraordinaria y hacer viable la explotación del negocio.

En segundo lugar, porque como también se dice por el apelado en su escrito de oposición, el hecho de que las demandadas hayan solicitado uno de los avales ICO para sortear sus dificultades financieras, no puede constituir un motivo que justifique la improcedencia de la reducción de la renta cuando, tal reducción, se asientan en la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y no en la fuerza mayor a la que se refiere el artículo 1105 del CC que, además, es expresamente descartada por el auto combatido. "

Es por lo demás ajeno a este procedimiento el cobro de subarrendamiento por razón de la explotación de parte de local por la mercantil CRISTINA ORIA, S.L., al dilucidarse en este procedimiento como cuestión de fondo, según lo razonado, la apreciación de los requisitos habilitantes de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, que obliga a analizar la real y concreta incidencia de la alteración sobrevenida excesivamente onerosa y causalmente atribuible en los contratos que vinculan a las litigantes, sin considerar otros aspectos de valoración económica.

Similar razonamiento cabe hacer respecto de otras actividades apuntadas en el escrito de apelación como la posible continuación de la modalidad de servicio a domicilio o consumo fuera de local.

Errónea concreción de los efectos de la cláusula rebus sic stantibus en la Sentencia que se impugna.

Se tratan dentro de este motivo, con carácter previo, aquellos aspectos cuya falta de acreditación impide, a juicio de la apelante, la aplicación de la cláusula rebus, para finalizar con el análisis de la afirmada infracción del principio de equilibrio de la situación creada y de no asunción por una de las partes de la totalidad de las consecuencias.

La impugnante reitera la necesidad de probar el impacto económico en la cuenta de resultados de la arrendataria, y no únicamente de los ingresos durante la pandemia, correspondiendo la carga de la prueba a las demandantes. Se niega valor probatorio al denominado "Informe económico " y al Informe sobre el " Aforo real zona pública/legal " como únicas pruebas para solicitar la exención/reducción de la renta. Añade la recurrente que no se aporta informe pericial elaborado por economista para acreditar como afectó la pandemia al negocio cualitativa y cuantitativamente.

El motivo ha de ser necesariamente desestimado, al igual que los anteriores, desde el momento en que según expone la actora reconvenida, la rebaja de la renta se plantea en base a la reducción de aforo, y no a la disminución de ingresos o ventas, de modo que la falta de constatación del impacto económico no supone infracción de los principios que rigen la carga de la prueba, artículo 217 LEC.

Según establece la mencionada SAP Madrid Sección 21ª de 15 de septiembre, al otorgar valor probatorio suficiente a las cifras de ingresos y gastos aportados por empresas arrendatarias y la no necesidad de prueba pericial "una vez constatada esa excesiva onerosidad y, teniendo en cuenta ese dato económico en relación con las limitaciones de aforo en el interior del local acude, como, criterio para modular la cuantía de la renta arrendaticia a satisfacer por el arrendatario, a las limitaciones de aforo en el interior del local. No consideramos que para respetar al máximo el requisito de la excesiva onerosidad tuviera que acudirse, como criterio modulador de la cuantía de la renta arrendaticia, a los ingresos o beneficios económicos que fuera obteniendo el arrendatario hasta la desaparición de las limitaciones de aforo en el interior del local o que no pudiera presentarse la demanda hasta la desaparición de las limitaciones de aforo, cuando, el arrendatario, ya pudiera presentar, con la misma, todos los beneficios económicos obtenidos en cada uno de los meses en que hubieran subsistido las limitaciones de aforo en el local arrendado. "

En el mismo sentido se pronuncia la reseñada SAP Madrid Sección 25ª de 2 de noviembre de 2022 cuando dispone que "La Sala estima que no es necesaria la práctica de una prueba pericial contable de la que resulte la onerosidad mediante la comparativa de los rendimientos obtenidos en anualidades anteriores y ello porque tratándose de establecimientos de restauración los Reales Decretos Ley 463/2020, 555/2020... y Ordenes de la Comunidad de Madrid en los que se fueron imponiendo las medidas a adoptar en la actividad económica de restauración son suficientes para determinar la incidencia que la pandemia ha representado en la relación contractual que vincula a las partes en litigio. "

En su virtud, la Sentencia de instancia responde precisamente a los informes de aforo documentos nº 33, 34 y 35 de la demanda inicial y documentos nº 5, 6 y 7 de los aportados por las apeladas en audiencia previa, que resumen las restricciones de espacio que han sufrido las arrendatarias por la crisis sanitaria, sin que se requiera prueba de impacto económico, no teniendo incidencia la posibilidad de permitir la Administración competente un aforo mayor, que invoca la apelante en su recurso.

Decae en su consecuencia igualmente la alegación sobre la falta de aplicabilidad de la cláusula rebus durante las fases de reducción del aforo, tras constatarse el criterio objetivo del aforo máximo permitido en los locales en las fases posteriores a la prohibición de apertura o de cierre de los locales.

No obstante lo anterior, y en lo concerniente a la asunción de riesgo y reequilibrio de la situación creada, es parecer de la Sala, siguiendo el criterio que desarrolla la recurrente en su escrito, que la compensación del desequilibrio de las prestaciones no supone repercutir exclusivamente los riesgos del contrato sobre la parte arrendadora.

Cabe reproducir al respecto la fundamentación jurídica de la Sentencia de la Sección 25ª de esta Audiencia, a la que se viene haciendo referencia, Sentencia que establece que "La parte recurrente en la demanda a través del cuadro referido a los periodos a aplicar las reducciones de renta que constituye el fundamento básico de su pretensión que resulta de la demanda parece estimar que las consecuencias de la pandemia han de ser soportada por la arrendadora por no cumplir con la obligación de la entrega del local apto para desarrollar la actividad y durante los periodos posteriores que las consecuencias de la minoración de los aforos y horarios han de recaer en la parte arrendadora quedando eximida del pago total de la renta o de su pago íntegro atendiendo respectivamente al cierre en el periodo 14 de marzo a 7 de junio 2020 y a las limitaciones de aforo en los periodos posteriores según la normativa.

La Sala estima que atendiendo a los principios de equidad, justicia, buena fe y conmutatividad de las prestaciones que han sido analizados en la presente sentencia con referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las mutaciones operadas en la base del negocio han de ser sobrellevadas al 50% por los contratantes pues el demandante ha continuado con la posesión del local y pudo desarrollar actividades referidas a su actividad económica en lo permitido y de no estimarse así resultaría que las consecuencias de la pandemia las sufriría al 100% el arrendador al no cobrar la renta en su totalidad o en parte y no disponer de su local.

En el periodo de 14 de marzo a 7 de julio el cierre del local al público determinó que no pudiera desarrollar su actividad económica de restauración pactada en contrato y en las fases posteriores la contraprestación se materializó en un local con uso limitado de aforo y horario de apertura. "

La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, determina por lo tanto en el caso la estimación de forma parcial del recurso de apelación, con revocación en parte de la Sentencia, y la minoración de la renta prevista en los contratos de arrendamiento objeto del proceso en los siguientes porcentajes durante el periodo en que los locales arrendados permanecieron cerrados al público y de los periodos de limitación de aforo:

a) Desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 7 de junio del mismo año en un 50%.

b) desde el 8 de junio hasta al 21 de junio en un 25%.

c) Desde el 21 de junio al 5 de julio en un 20%

d) Del 6 de julio en adelante en un 12'5%

En definitiva, la motivación de la Sentencia, ha de completarse con arreglo al artículo 218 LEC, con la expresada fundamentación jurídica sobre los efectos de la distribución equitativa que se deriva de la base negocial, una vez justificada la aplicabilidad de la cláusula rebus.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 LEC no procede imponer las costas de la alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.