La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan, y se dan ahora por reproducidos, las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidan con los que se expondrán a continuación, rechazándose todos los demás.
SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.
Mediante datos facilitados por el " Banco Bilbao Vizcaya Argentaria s.a. ", doña Antonieta fue incluida en el fichero de morosos denominado "Asnef-Equifax " desde el día 13 de abril de 2020 hasta el día 5 de junio de 2020 y en el fichero de morosos denominado "Badexcug/Experian "desde el día 12 de abril de 2020 hasta el día 7 de junio de 2020.
Doña Antonieta presentó el día 7 de septiembre de 2020 una demanda con la que promovió un juicio ordinariocontra el " Banco Bilbao Vizcaya Argentaria s.a. " en la que interesa que :
1º) Que se declare que se ha producido una intromisión ilegítima en su derecho al honor.
2º) Que se condene al demandado a pagarle 6.000 euros como indemnización por el daño moral.
Alega la demandante doña Antonieta que acudió a que le hicieran un tratamiento bucodental para el que le emitieron un presupuesto el día 18 de enero de 2020 un presupuesto por importe de 2.955 euros que intento financiar a través de Santander Consumer Finance quien le denegó la financiación en el mes de junio de 2020, siendo así que el fichero de moroso denominado Asnef-Equifax fue consultado el día 25 de mayo de 2020 por Santander Consumer Finance respecto de doña Antonieta.
El Ministerio Fiscal contestó a la demanda mediante la presentación de un escrito de fecha 15 de enero de 2021, en el que, respecto de los hechos de la demandada, se remite a lo que resulte de la prueba que se practique y a su valoración en el momento procesal oportuno.
El " Banco Bilbao Vizcaya Argentaria s.a. " contestó a la demanda mediante la presentación de un escrito de fecha 29 de enero de 2021, en el que interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.
Reconoce que facilitó los datos de doña Antonieta para su inclusión en el fichero de morosos en los que fue incluida, pero añade que dio escrupuloso cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos que exige la ley para que, la inclusión de una persona en el fichero de morosos, no constituya una intromisión ilegítima en su derecho al honor.
Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 17 de enero de 2022 por la que se absuelve libremente al demandado con desestimación total de la demanda e imposición de las costas procesales a la demandante.
Indicándose, en su fundamento de derecho segundo, lo siguiente: Se ha acreditado mediante certificación de 28 de enero de 2021 que la cuenta bancaria de la que es cotitular la actora presentaba un saldo deudor de 396,31 €.
El 13 de marzo de 2020, la demandada remitió un requerimiento de pago a la actora por la cantidad adeudada indicándole de la posibilidad de comunicar la deuda a ficheros de terceros relativos al cumplimiento incumplimiento de obligaciones dinerarias.
El requerimiento fue entregado a la empresa Servinform SA, como prestador del servicio de envío de requerimientos de pago y cesión de crédito de la entidad demandada, que remitió la notificación de requerimiento a la dirección sita en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid el 13 de marzo de 2020, tal y como resulta del albarán de entrega de Correos aportado como documento número cuatro de la misma fecha.
En el certificado de Servínform de 20 de enero de 2021 se indica que se entregaron 1082 comunicaciones ese día dando lugar al albarán de entrega NUM003 que figura consignado en la parte superior derecha.
Tal y como resulta del documento cinco, la empresa Equifax Ibérica S.L. como prestadora del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento previo de pago de la entidad demandada, indica que la carta de notificación no sido devuelta al apartado de correos designado a tal efecto.".
Y argumentándose, en el fundamento de derecho tercero, lo siguiente: " Así, la entidad demandada para proceder a la inclusión de los datos de la actora en los registros de morosos debió asegurarse de que la deuda era cierta, vencida y exigible, lo que ha quedado demostrado a través de la certificación bancaria que justifica que existía una deuda por importe de 396,31 € en la cuenta de la que era cotitular la parte actora. Dicha cuenta no había sido cancelada por la entidad al no cumplirse los requisitos que el banco indicó, pese a la petición de la actora de que se cancelase.
Partiendo de la calidad del dato incluido en el fichero, debe estimarse que la notificación que la entidad demandada efectuó se hizo correctamente, de conformidad con los parámetros establecidos por la Agencia de Protección de datos al señalar en el informe que "para que en estos casos pudiera considerarse idóneos los requerimientos previos de pago deberán, criterio de esta agencia, acreditar el cumplimiento de un mínimo de requisitos referidos especialmente al origen ilicitud de los datos y a la trazabilidad de las fases del envío y que pueden resumirse en los siguientes:
1. Acreditación de la carta referenciada e individualizada, nombre y dirección postal del deudor con detalle de la deuda, de fecha previa a la inclusión en los sistemas de información crediticia.
2. Certificado de tercera entidad independiente que acredite la generación e impresión de la carta y presentada ante un gestor postal.
3. Documento del correspondiente gestor postal que acredite su recepción para su tramitación/ distribución.
4. Certificado de un control habitable de devolución de la carta por tercera entidad independiente en el que se acredite que no consta como de vuelta o, en su caso, como rehusada por el destinatario/receptor."
Los requisitos expresados se encuentran cumplidos en este procedimiento, tal y como ha resultado acreditado a través de la documentación aportada por la demandada que ha sido anteriormente reseñada.
Ello elimina cualquier conducta lesiva al honor de la parte actora puesto que tuvo conocimiento o pudo tenerlo al haber sido dirigido el requerimiento a su domicilio, de que existía una deuda y de que, si no se pagaba, sus datos podían ser incluidos en el fichero de morosos.
El resto de las incidencias que la parte actora relata en su escrito de demanda relativas al cargo de recibos no autorizados, abono de nómina en la cuenta equivocada y embargo de la misma, son cuestiones ajenas a este procedimiento.".
Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelación la demandante doña Antonieta, mediante la presentación de un escrito de fecha 8 de febrero de 2022, en el que interesa la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra en su lugar por la que se estime totalmente la demanda.
Frente a la interposición de este recurso de apelación, presentó, el día 13 de mayo de 2022, el Ministerio Fiscal un escrito de oposicióna la apelación, en el que interesa la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia con desestimación del recurso de apelación.
También presentó escrito de oposición a la apelación de fecha 18 de mayo de 2022 en el que interesa la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia con desestimación del recurso de apelación, el demandado el "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria s.a.".
TERCERO.- Régimen jurídico del derecho al honor en relación con el registro de morosos.
En el apartado 1 del artículo 18 de la Constitución Española de 1978 se garantiza el derecho al honor.
En el apartado 7 del artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen se considera una intromisión ilegítima en el derecho al honor" la imputación de hechos que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación ". Quedando incluido, dentro de esta definición de intromisión ilegítima en el derecho al honor el facilitar, a un registro de morosos, los datos personales de un deudor que ha incumplido con sus obligaciones dinerarias financieras o de crédito y pasando, ese deudor, ha figurar en ese registro de morosos.
Pero no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor" cuando estuviese expresamente autorizada por la ley ", tal y como se proclama al inicio del párrafo primero del apartado 2 del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo.
La Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre Reguladora de la Protección de Datos de Carácter Personal (publicada en el B.O.E. de 14 de diciembre de 1999 y que entro en vigor según su disposición final tercera el día 14 de enero de 2000) autorizaba, en su artículo 29, la facilitación, a los registros de morosos, de los datos personales del deudor que hubiere incumplido sus obligaciones dinerarias y la inclusión de ese deudor en ese registro de morosos, siempre y cuando se cumplieran los requisitos que se establecían en este precepto, en cuyo caso no se apreciaría la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor. Y esta Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre fue desarrollada por su Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre. Añadiéndose nuevos requisitos, a los ya establecidos en el artículo 29 de la Ley Orgánica, en sus artículos (los del Reglamento) 38 y 39.
El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre fue derogado por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (publicada en el B.O.E. de 6 de diciembre de 2018 que entró en vigor, según su disposición final decimosexta , el día 7 de diciembre de 2018) en cuyo artículo 20 se establecen los requisitos para que quede autorizada la facilitación, a los registros de morosos, de los datos personales del deudor que hubiere incumplido sus obligaciones dinerarias financieras o de crédito y la inclusión de ese deudor en ese registro de morosos. Suscitándose la duda de la subsistencia de aquellos requisitos impuestos en los artículos 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre que no aparecen reseñados en el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre. Duda que ha desaparecido por la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 945/2022 de 20 de diciembre de 2022 por la que se resuelve el recurso número 2737/2022 , en la que, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 ("..quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan o resulten incompatibles con..la presente ley orgánica "), considera derogado el artículo 39 del Reglamento así como el artículo 38 salvo en un único y exclusivo extremo consistente en la subsistencia de uno de sus requisitos, el de "requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación " (requisito letra c de este artículo 38).
En consecuencia, los requisitos que tienen que concurrir para que quede autorizada por la ley, la facilitación, a los registros de morosos, de los datos personales del deudor que hubiera incumplido sus obligaciones dinerarias financieras o de crédito que quedan incorporados al registro de morosos, y, por ende, no constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor, son los siguientes :
1º. Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta e interés ( letra a del apartado 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018).
2º. Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes ( letra b del apartado 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018).
3º. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación ( letra c del artículo 38 del Reglamento que desarrollo la Ley Orgánica 15/1999 aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre).
4º. Que el acreedor haya informado al afectado en el contratoo en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas ( registros de morosos) con indicación de aquellos en los que participe ( párrafo primero de la letra c del apartado 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018)
5º. Que los datos únicamente se mantengan en el sistema (registros de morosos) mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria financiera o de crédito ( letra d del apartado 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018).
La concurrencia de todos los requisitos legales reseñados salvo el de no haberse indicado por el acreedor al afectado, en el contrato o al hacerse el requerimiento de pago, los sistemas de información crediticia (registro de morosos) en los que participa el acreedor, no priva al acreedor que ha facilitado los datos de la autorización legal y por tanto no se habría producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor (en este sentido se pronuncia la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 945/2020 de 20 de diciembre de 2022 por la que se resuelve el recurso número 2737/2022 en el número 18 del fundamento de derecho sexto).
La autorización legal, y, por ende, la inexistencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor ante la concurrencia de todos los requisitos legales reseñados con la salvedad indicada en el párrafo anterior, no se altera por el dato de que la cuantía económica de la deuda facilitada por el acreedor e incluida en el registro de morosos sea superior a la real y cualquiera que sea esa diferencia cuantitativa ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 671/2021 de 5 de octubre de 2021 por el que se resuelve el recurso número 484/2021 y sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 945/2022 de 20 de diciembre de 2022 por la que se resuelve el recurso número 2737/2022, fundamento de derecho quinto número 7).
En cuanto a la consecuencia jurídica del no cumplimiento de los requisitos que se imponen en la ley y que hemos reseñado, dado que nos encontraríamos ante una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la persona incluida en el registro de morosos, deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, en cuyo apartado Dos se indica que : "La tutela judicial -frente a la intromisión ilegítima en el derecho al honor- comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para:...c) La indemnización de los daños y perjuicios causados... ". Añadiéndose, en el apartado Tres, que : "La existencia de perjuicio se resumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido ".
CUARTO.- Conviene comenzar por hacer una precisión jurídica dado que las referencias que se hacen, en el escrito de interposición del recurso de apelación, lo son al artículo 29 de la Ley orgánica 15/1999. Y, esa precisión jurídica, consiste en que, habida cuenta de los hechos enjuiciados (la inclusión en el registro de morosos tuvo lugar desde el día 13 de abril de 2020 hasta el día 7 de junio de 2020). No es de aplicación el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre Reguladora de la Protección de Datos de Carácter Personal sino el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.
QUINTO.- Requisito de deuda cierta.
Debe darse por acreditada la existencia de la deuda que dio lugar a la inclusión en el registro de morosos de doña Antonieta.
Se desprende la existencia de esta deuda de los documentos acompañados con el escrito de contestación a la demanda con los números 1 (la cuenta abierta en el BBVA como NUM004 a nombre de doña Antonieta -de la que era cotitular junto con sus otras tres hermanas- que a fecha 29 de enero de 2020 presentando sin salado deudor de 396,31 euros, del que era responsable mancomunada doña Antonieta y 11 (movimiento de la cuenta bancaria en el periodo comprendido entre el día 3 de abril de 2020 y 3 de julio de 2020).
Por lo demás, una vez abierta una cuenta bancaria, su titular no puede imponer al Banco su cancelación cundo le venga en gana (lo impide el artículo 1.256 del Código Civil) debiendo estarse a lo pactado por las partes en el contrato de apertura de cuenta bancaria para el caso de cancelación.
SEXTO.- Requisito de requerimiento previo de pago.
Nos encontramos ante un requerimiento previo de pago que se había hecho a través de una carta ordinaria remitida a través del servicio público de Correos de España al domicilio de la deudora.
El domicilio de la deudora es la vivienda letra NUM002 del piso NUM001 de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid.
El contenido de la carta consta en las actuaciones y es un requerimiento de pago.
La cuestión es si está acreditada la recepción de la carta por la deudora.
Para tener por acreditada la recepción de la carta por la deudora hemos de acudir a tres documentos que se acompañan con el escrito de contestación a la demanda.
El primero de los documentos es un documentos privado confeccionado en Madrid el día 20 de enero de 2021 por la persona jurídica denominada "Servinform s.a." antes "EMFASIS Billing&Marketing Services s.l. ") en el que hace constar:
i/ Es el prestador del servicio de requerimiento de pago de la persona jurídica denominada "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria s.a. " en virtud de un contrato marco celebrado, a tal efecto, de fecha 22 de mayo de 2014 entre "EMFASIS Billing&Marketing Services s.l." y "Equifax Iberica s.l.".
ii/ En fecha 13 de marzo de 2020 recibió "Servinform s.a. ", procedentes de "Equifax Iberica s.l. ", 1.082 comunicaciones del "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria s.a. "
iii/ Y, en esta misma fecha y respecto de esas 1.082 comunicaciones del "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria s.a. ", procedió "Servinform s.a. " al proceso informático de generación y segmentación al tiempo que las imprimió y ensobró. Y además puso los sobres a disposición de servicio público de envíos postales de Correos para su posterior distribución en el albarán número NUM003.
iiii/ Y, uno de esos 1.082 sobres, contenía el requerimiento de pago del " Banco Bilbao Vizcaya Argentaria s.a. " a doña Antonieta constando como domicilio de la destinataria la vivienda letra NUM002 del piso NUM001 de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid.
El segundo de los documentos es un albarán de entrega de la empresa pública del Gobierno de España denominada "Sociedad Estatal Correos y Telégrafos s.a. S.M.E." en el que consta la recepción por "Correos", el día 13 de marzo de 2020 de los 1.082 sobres que contenían las comunicaciones del "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria s.a." siendo el número de albarán el NUM003.
Y el tercero y último de los documentos es un documento privado confeccionado por "Equifax Ibérica s.a." el día 20 de enero de 2021 en el que hace constar que esa carta ordinaria conteniendo el requerimiento de pago dirigida a doña Antonieta a su domicilio CALLE000 número NUM000 piso NUM005 de Madrid no consta haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado a tal efecto.
Pues bien, en un supuesto similar al presente, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 81/2022 de 2 de febrero de 2022 por la que se resuelve el recurso número 4282/2021 , entiende que debe tenerse por acreditada la recepción por la deudora de la carta ordinaria conteniendo el requerimiento de pago. Indicándose en esta sentencia que: "En Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2: " Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envió o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, deponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancia se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: " Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domicilio, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos"."
SEPTIMO.- Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
