Sentencia Civil 232/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 461/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de instancia.

Se plantea demanda en base a los preceptos de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, así como del artículo 1591 Ccivil frente a los intervinientes en el proceso de construcción de los bloques de viviendas que conforman la Comunidad de Propietarios demandante, demanda que lo es en ejercicio acumulado de origen legal y contractual frente al Promotor EMV, artículos 9, 11 y 17.9 LOE, así como frente a los Arquitectos integrantes de la Dirección Facultativa, Dª Rocío y D. Amador, artículo 12 LOE y Aparejador director facultativo de la obra D. Arsenio, artículo 11 de la Ley, reseñando la accionante la emisión de certificado final de obra con graves defectos constructivos, que fueron reclamados a la Promotora en orden a su subsanación, sin obtener respuesta.

Opuesta en los distintos escritos de contestación a la demanda la excepción de prescripción por transcurso del plazo para el ejercicio de acciones, la Sentencia de instancia establece la necesidad, con arreglo a la jurisprudencia existente respecto de la aplicación del artículo 17.2 LOE y anteriormente en el ámbito del artículo 1591 Ccivil, de determinar el tipo de defectos que presenta la edificación, diferenciando el aspecto fáctico de identificación de los vicios constructivos y el jurídico de calificación, conforme a dicha base fáctica, como ruina física, potencial o funcional.

La Resolución atiende el informe pericial de la parte demandante, para cotejar sus conclusiones con las que reflejan en sus dictámenes los peritos propuestos por los interpelados. Confronta, a tal efecto, el informe pericial emitido a instancia de la Comunidad de Propietarios por D. Juan Manuel y D. Alexander, que realizaron un total de seis visitas de inspección al conjunto edificatorio entre los días 25 de febrero de 2010 y el 17 de marzo de 2011, y el dictamen, entre otros, de Dª Ángela, perito que informa a solicitud de la codemandada Dª Rocío, que efectuó las primeras inspecciones los días 4, 5, 6, 7, 8 y 11 de noviembre de 2013, repitiendo los reconocimientos los días 26 y 30 de junio de 2015, habiendo todos los peritos propuestos por los demandados intervenido con posterioridad a la interposición de demanda.

Señala la Sentencia a lo largo de su fundamento jurídico tercero, resumidamente, las siguientes deficiencias apreciadas por los peritos de la parte actora :

1.- Portales.

1.1.- Luminarias: los fallos eléctricos han sido constantes con plantas enteras donde se interrumpe el suministro de forma repentina, siendo relevante el daño que en el funcionamiento de las luminarias provocan las continuas filtraciones de agua a través de los elementos estructurales de la planta primera o de la cubierta, pues discurren las canalizaciones eléctricas y salen por las carcasas de las luminarias, con continuos cortocircuitos y acortando la vida útil de las luminarias y de la red eléctrica. En relación a este vicio constructivo, la Sentencia recoge las manifestaciones del perito D. Edmundo ( de D. Amador ) que refiere la reparación por cambio o sustitución de luminaria, indicando el correcto funcionamiento de las conexiones eléctricas - se señalan deficiencias únicamente en 15 por falta de bombilla o carcasa sobre un total de 108 - y de Dª Ángela, al excluir igualmente un fallo generalizado, y que influyó en la necesidad de sustitución por fugas de agua de la red de saneamiento. La Juzgadora considera el juicio de los informantes Sres. Juan Manuel y Alexander, al relacionar en juicio los atascos y las filtraciones por el cableado eléctrico con actos de sabotaje, y descarta el defecto de construcción o ejecución.

1.2.- Bajantes: Señalan los peritos que existe un goteo continuo de agua proveniente de la red de saneamiento empotrada en el forjado que separa la planta primera de la planta baja, en la totalidad de los bloques. La Resolución detalla las explicaciones de los peritos de la demandante, incluida la valoración de la solución constructiva que expone el perito de la accionante D. Anselmo, y el juicio de los antes citados arquitectos Sres. Edmundo y Ángela, así como del perito D. Blas ( por parte de D. Arsenio ) y D. Claudio ( por parte de EMV ), y estima, una vez constatada la reparación realizada previa consulta en julio de 2008 a la Dirección Facultativa por EMV, que las reclamaciones contenidas en la documentación de la obra, relativas a los mencionados actos de sabotaje, no permiten reclamación alguna conforma a la LOE.

2.- Cubierta.

2.1.- Impermeabilización y pendientes de evacuación: constatan los peritos de la parte actora la existencia de encharcamiento de agua en las cubiertas de los bloques y que, en el bloque NUM000 NUM001, se encuentra acumulada agua entre las láminas impermeabilizantes, produciéndose un efecto " cama de agua ", observando los informantes un correcto mantenimiento de la zona. La Sentencia aprecia por el contrario la existencia de un importante déficit de mantenimiento, ya que según los peritos de la parte demandada los pequeños encharcamientos y desperfectos responden al hecho de estar todos los sumideros colmatados por falta de limpieza, no obedeciendo al sistema de recogida de agua ni a las pendientes diseñadas por la Dirección Facultativa para evacuación de aguas, a salvo de cuestiones de remate o acabado.

2.2- Chimeneas: reseñan los peritos de la demandante que las chimeneas de los tres bloques incumplen la normativa vigente que exige una altura de un metro por encima de los petos de la cubierta pues, de lo contrario, como han podido verificar, se producen revocos de aire hacia el interior de las conducciones, que generan malos olores en el interior de las viviendas, y crean ruidos debido a los golpes del aire en el interior de las chimeneas, y que se produce, en mayor medida, en el bloque central por la existencia de placas solares sobre la cubierta. Establece la Resolución que no se ha acreditado en relación a esta patología incumplimiento de normativa alguna, sin que conste que los peritos de la demandante hicieran pruebas de ruidos y olores, limitándose, por el contrario, a recoger en su informe las manifestaciones de los vecinos. Añade la Juzgadora que, si bien la Sra. Ángela sí aprecia la existencia de ruidos, no se realizaron pruebas de que se superaran los niveles exigidos para que las viviendas se consideren habitables, por lo que se estaría ante defectos de remate.

2.3.- Otros problemas detectados en cubierta: indican los peritos que la Comunidad se queja de ruidos procedentes de las chimeneas de salida de humo, principalmente en las viviendas de planta alta y otras. Se indica la falta de mediciones al igual que en el caso anterior.

3.- Zona interior de edificios.

3.1.- Suelos de pasillos, rellanos, escaleras y rodapié: consideran los peritos de la parte actora que el suelo del que se ha dotado a las zonas comunes es un material continuo de color grisáceo, realizado in situ, a partir de resinas y con un espesor muy reducido, presentando un importante deterioro prematuro pese a un uso normal por los propietarios lo que denota un material de baja calidad. Concluye la Sentencia en relación a la partida que atendida la valoración de los distintos informes periciales se trata de un defecto de ejecución del solado y que fue la propia Dirección Facultativa la que indicó la solución que debía darse al problema. Se trataría de un defecto de remate o acabado en la medida en que no compromete la habitabilidad, más allá de que la solución empleada sea de mayor o menor calidad que la contemplada en proyecto.

3.2.- Puertas contraincendios: se indica que las puertas cortafuegos no encajan en los marcos por lo que no pueden cumplir su misión al no cerrarse herméticamente, y que una de ellas, solo abre 45º y roza con el suelo, dejando la correspondiente marca; y que además las puertas carecen de los mecanismos necesarios para que cierren por sí solas, o no funcionan correctamente por lo están siempre abiertas. Establece la Resolución que de acuerdo a la valoración pericial se trataría de defectos de funcionalidad en la medida en que los roces y la falta de muelles las inhabilitan para su función de cierre hermético.

3.3.- Puertas de portales: indican que las tres puertas de acceso a los bloques, dos abren hacia afuera y una hacia el interior y que en las primeras, la succión del viento es tan elevada que las puertas, al aperturarse, adquieren una velocidad muy elevada hasta llegar al tope final, con el peligro que el vidrio se rompa y cause daños en los usuarios. De la valoración probatoria extrae la Juzgadora la conclusión que la decisión de cambiar el sentido de la puerta fue adoptada por la Dirección Facultativa ante los problemas que las corrientes de aire provocaban en la apertura de cada una de las puertas, tratando de evitar, con su decisión, tanto daños materiales en la cristalera de la puerta, como personales a los vecinos de la Comunidad y por ello se estima que la reclamación por este concepto es improcedente.

3.4.- Escaleras de acceso a trasteros: indican los peritos que los peldaños no tienen las mismas dimensiones entre sí por lo que su utilización resulta peligrosa, tratándose de un problema de replanteo, siendo precisa la demolición y posterior reconstrucción. En este supuesto se trataría, según apreciación de las diferentes periciales de la Sentencia, de un defecto de replanteo de obra unido a una ejecución descuidada, no debidamente controlada en fase de obra, defecto que afectaba, al menos parcialmente, a la seguridad.

3.5.- Acabados y remates: consideran los peritos que si bien es en zonas puntuales, se produce de manera muy reiterada, un nivel de acabado de los elementos constructivos deficiente por la existencia de pegotes de yeso, cajas de registro mal recibidas, armarios técnicos sin el suficiente remate en los parámetros ...., ello debido a una falta de control final de obra. Se califican como defectos de acabado.

3.6.- Juntas de dilatación: existen juntas de dilatación no materializadas, tratándose de fallos constructivos al haberse omitido en la fase de ejecución su existencia. La Resolución analiza las observaciones de los peritos de los demandados, en el sentido de concurrir un defecto de remate, dado que no se trata de juntas estructurales, sino de falta de remate de juntas de dilatación.

3.7.- Registros: hay un registro de contadores no accesible porque se ha tenido que abrir el falso techo para su lectura y es preciso colocar una rejilla que permita el acceso permanente así como la reparación de la zona levantada. Se considera defecto de funcionalidad, pues la defectuosa ejecución, impidiendo su acceso, lo hace inhábil para el destino que le es propio.

3.8.- Fisuras y desconchones en paramentos: se constata la existencia de paramentos verticales de zonas comunes estallados, sin causa aparente, en la junta entre el forjado intermedio de las viviendas tipo dúplex y el tabique del piso bajo de dicha vivienda, debido a la incompatibilidad de movimientos entre los forjados intermedios de las viviendas tipo dúplex y los tabiques que separan los pasillos de las viviendas. La Sentencia recoge la afirmaciones de los peritos de los demandados sobre subsanación o partida no reclamable, no constando fecha de aparición.

3.9.- Problemas de cabezada: se constata por los peritos la existencia de estos problemas en la escalera del 50% de las viviendas dúplex, cuando cambian de dirección, por la existencia de una viga de continuidad del forjado y determina la posibilidad de poder golpearse la cabeza al subir o bajar. Se dispone en la Resolución impugnada que el defecto no afecta a la resistencia ni estabilidad del edificio, siendo más bien un problema para la seguridad o integridad física de los usuarios, que han de subir o bajar con cuidado para no golpearse ; se estima que es vicio de funcionalidad.

3.10.- Canalizaciones interiores: se constata la colocación de bajantes condicionada en función de la disposición de los cuartos de baño, con existencia de tramo tramos horizontales, descolgados por debajo de falsos techos ( en el interior de las viviendas ) donde la pendiente de dichos tramos es escasa, provocando atascos y ruidos, tratándose de un defecto proyectil. La Sentencia estima no procedente esta reclamación, de acuerdo al criterio de los peritos Sres Edmundo y Ángela, por falta de realización de las pertinentes comprobaciones sobre la realidad de ruidos y atascos.

3.11.- Puertas de acceso a las viviendas: se reseñan puertas de acceso a las viviendas, correderas, de cristal, que se atascan y producen inseguridad por los ineficaces sistemas de cierre con que cuentan. Se destaca, frente a la reclamación, la sustitución de puertas por la mayoría de vecinos por otras acorazadas o blindadas, sin que se aprecien deficiencias que no fueran las propias del uso ( Sra. Ángela ).

4.- Zona trasteros y garajes: según manifestación pericial en la vista, con el paso de los años y los constantes dictámenes posteriores, se evidencia una clara evolución negativa del problema; que no visitaron todos pero solicitaron que les informaran de los que estaban dañados, pero el problema ha ido a mayores.

4.1.- Humedades a través de muros y filtraciones del forjado: presencia de filtraciones de agua en la zona de los trasteros, cuartos comunitarios y garajes, con localización de las humedades en paramentos verticales, muros que están en contacto con el terreno natural no urbanizado localizado entre los bloques edificados, techos, con continuos encharcamientos, y suelos, así como fugas de canalizaciones, y que, en el exterior, se aprecia la acumulación de agua por falta de las adecuadas pendientes de evacuación hacia sumideros de recogida del agua a lo que se añade que, en el muro límite que separa la zona urbanizada del terreno natural, se ha observado que los elementos de impermeabilización están deficientemente rematados, constituyendo zonas de paso de agua hacia los trasteros. Indicado por los peritos de la demandante Sres. Juan Manuel y Alexander el origen constructivo de la deficiencia y la ausencia de control de la Dirección Facultativa, la Sentencia detalla a continuación las observaciones de los peritos Sres. Edmundo, Ángela y Claudio, relativas a la no justificación de la solución constructiva de cambio de muro de contención con drenajes, del alcance limitado de las filtraciones y la falta de daños en los techos de los trasteros, señalando el defecto de mantenimiento de rejilla ( perito Sra. Ángela ), y añadiendo la falta de medianería como posible causa de alteración del sistema de compactación ( perito Sr. Blas ).

4.2.- Rampa de garaje: indican los peritos de la Comunidad que la rampa del garaje tiene una pendiente del 19,58%, superior al 18% que permite el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, debido a un defecto de replanteo de obra, no corregido por la Dirección Facultativa. Tras reflejar la Resolución la controversia pericial sobre cumplimiento de normativa ( el perito Sr. Claudio sostiene dicho cumplimiento ) se concluye por la Juzgadora que en este caso de un defecto de funcionalidad, pues no se ve comprometida la estructura.

5.- Ascensores.

5.1.- Ascensores: ninguno de los ascensores presenta una anchura superior a 80 cms y que uno de ellos tiene una puerta con un material diferente al resto y síntomas de oxidación, considerando que se trata de un error de replanteo de los huecos, y en el caso de la puerta de distinto material, a una falta de criterio. La perito Sra Ángela confirma que solo uno de los siete ascensores presentaba problemas porque la embocadura se ha cerrado al final y faltan un par de centímetros ; la apertura es de 80 cms, siendo correcta la ejecución del hueco que da acceso al mismo, lo que implicaría demolición de la embocadura para nueva ejecución ( Sres Edmundo y Claudio ).

5.2.- Foso del ascensor: goteo del agua en el interior cuando los ascensores estaban en funcionamiento, que denota la existencia de agua en el interior de los fosos. Señalado por los técnicos de la Comunidad demandante como deficiencia constructiva, la Sentencia reseña dentro de las posibles causas, el incorrecto vibrado del hormigón durante el proceso de vertido o deficiente materialización de las juntas constructivas entre tramos hormigonados de distintas fases ( Sra. Ángela ), afectando a la utilización del ascensor.

5.3.- Armarios técnicos: armarios técnicos ubicados entre los ascensores, en las plantas altas de las tres edificaciones, que, una vez abiertos, dejan entrever el hueco del ascensor con riesgo de caída o atrapamiento. Se considera en la Resolución como deficiencia constructiva o defecto que comprometería la seguridad de la instalación, pero que no causa la ruina del edificio.

6.- Fachadas y cerrajería exterior

6.1.- Aislamiento térmico: déficit constructivo en materia de aislamiento térmico que impide alcanzar, en gran medida, los niveles de temperatura normales en el interior de las viviendas, y que, aparentemente, la deficiencia tiene su origen en un fallo constructivo generalizado al haberse omitido la colocación de la barrera de vapor y construirse una cámara de aire no estanca por donde circula aire. Señalan los peritos de la accionante la sustitución del tabique acristalado por pladur inadecuado para exteriores. El perito Sr. Antonio ( de la parte demandante, que realizó un total de seis calas ) aclara que no se trata de una reparación generalizada en el caso de los tabiques salón-terraza, y que la colocación de pladur no ha supuesto humedades ni ha restado condiciones de habitabilidad ; en cuanto a la fachada, tras considerar las aclaraciones de los peritos de los demandados, la Resolución refiere el criterio de ser el sistema de sellado el que determina que el aislamiento térmico en varias viviendas no sea adecuado, tratándose de un defecto que afectaría a la habitabilidad.

6.2.- Carpinterías y persianas: hay ventanas no practicables que impiden su limpieza y que las dimensiones de las carpinterías de los dormitorios también impiden su correcto mantenimiento. Se reseña por los peritos arquitectos propuestos por la parte actora que ha existido una decisión inadecuada de la Dirección Facultativa al sustituir partes metálicas entre ventanales por cristales no practicables, situando el origen de la falta de aislamiento térmico en déficit constructivo y falta de control de aquella dirección. La Sentencia estima que una sola cala realizada en una vivienda de las 146 que componen la promoción no es suficiente para determinar la existencia de un problema de aislamiento térmico y, en relación con la sustitución de un elemento de aluminio por cristal no practicable, se trataría de un defecto de funcionalidad.

7.- Cuartos húmedos y canalizaciones.

7.1.- Cuartos de basura: inexistencia de ventilación forzada a cubierta, habiéndose dispuesto de ventilaciones con rejillas a las fachadas, tratándose de una decisión de la Dirección Facultativa. Refiere la Juzgadora las aclaraciones en vista de los peritos sobre la no constancia de exigencia en PGOU de Madrid de ventilación natural o forzada.

7.2 Cuartos de extinción de incendios: los depósitos de agua carecen de las tapas de cierre superior, las cuales están apoyadas en las paredes pero no se pueden poner por falta de suficiente espacio para la manipulación. Se aprecia vicio de funcionalidad.

7.3.- Cuartos de grupo de presión: cambios sustanciales en la disposición del cuarto de calderas y del cuarto del grupo de presión, con manifestaciones de ruido y calor en la vivienda más próxima. Los peritos Sres. Ángela y Edmundo remiten a defectos de puesta en obra de conductos y maquinaria y defectuosa colección de anclajes. Constituiría, según Sentencia, vicio de habitabilidad.

7.4.- Canalizaciones: se indica que las tuberías se desanclan debido a la presión con la que sale el agua del cuarto de calderas y del grupo de presión, y que las juntas entre tuberías se abren con facilidad, constituyendo puntos de goteo constante que precisan reparaciones continuas, y que ello es debido a la reducción de los tres grupos de presión inicialmente a uno que ha de tener fuerza suficiente para enviar el agua a 147 viviendas, por lo que la red de canalizaciones para dicha presión resulta insuficiente ; que la causa tiene su origen en las modificaciones del proyecto para reducir el número de cuartos de calderas y de grupos de presión y que no es un fallo constructivo en sí mismo. La Sentencia detalla entre las manifestaciones de la perito Sra. Ángela que la patología responde a falta de preceptivas labores de ajuste de piezas y mantenimiento, si bien no cabe descartar la incorrecta instalación de la fijación. Se trataría de defecto afectante a la funcionalidad de las canalizaciones.

8.- Calefacción.

8.1.- Calefacción: necesidad de dotar a cada bloque de su propio grupo de calefacción y grupo de presión. El perito Sr. Anselmo excluye no obstante la partida que, aun no respondiendo a lo inicialmente proyectado, presenta un funcionamiento adecuado.

8.2.- Placas solares: se detalla falta de aislamiento térmico en las conducciones de las placas solares de la cubierta y como varias placas están desenganchadas del circuito y, por tanto, fuera de servicio. Se reseña frente al peritaje de la demandante la indicación de la perito Sra. Ángela sobre existencia de picados incompatibles con el estado originario y posible falta de mantenimiento. Constituiría defecto de funcionalidad.

8.3.- Patinillos: no han sido convenientemente rematados y se encuentran en ladrillo bruto en los paramentos verticales. Se trataría de defecto de acabado.

La Sentencia de instancia, una vez expuesta la relación pormenorizada de los defectos enunciados en el fundamento jurídico tercero, que constituyen en su mayor parte, según indica a continuación en el fundamento jurídico cuarto, defectos de habitabilidad, funcionalidad o seguridad sujetos a un plazo de garantía de tres años, o de defectos de acabado, con plazo de garantía anual, excluye que se trate de patologías que comprometan la estabilidad del edificio. Analizada la excepción de prescripción de la acción invocada en el procedimiento, de acuerdo al artículo 18 LOE en relación al artículo 17 de la Ley, cita la STS 13/2020 de 15 de enero, que recoge la doctrina jurisprudencial referida a los plazos de garantía y prescripción por vicios de la construcción, que dispone la necesaria coordinación con los plazos anteriormente resultantes de la aplicación del artículo 1591 Ccivil, al concluir que el daño material ha de producirse en el plazo de garantía del actual artículo 17, que diferencia tres plazos según la tipología de los daños, y una vez manifestados, que se ejercite la acción dentro del plazo prescriptivo de dos años.

Expone la Sentencia que entregada la obra, ya desde el 24 de octubre de 2007, la documental acompañada a la demanda acredita que desde un primer momento, a lo largo de los años 2008 y 2009, se constata la existencia de todos y cada uno de los defectos que aprecian los peritos Sres. Juan Manuel y Alexander. Añade la Juzgadora que la única duda que pudiera derivarse de la falta de mención documental del apartado relativo a rampa de garaje y cabezadas de las escaleras dúplex, eran defectos apreciables de forma inicial. Recoge la Sentencia la existencia de reclamaciones que comprenden, en el caso más favorables a la parte actora, el cómputo del plazo de garantía desde el 1 de julio de 2009, o incluso desde el mes de septiembre de 2009, según refiere algún demandado, cuando según resulta del documento nº 65 de la demanda, la EMV procede a efectuar reparaciones y se le comunican otras incidencias, de modo que el plazo finalizaría el 1 de septiembre de 2012. Dado que la demanda se interpone en abril de 2013, la acción, tal y como indica la Sentencia, había caducado - no siendo por lo tanto factible ni siquiera el comienzo del plazo de prescripción que previene el artículo 18 LOE.

Respecto de la acción subsidiaria ejercitada al amparo del artículo 1591 Ccivil, como acción compatible con las previstas en la LOE, la Juzgadora estima que no se da el presupuesto de responsabilidad del contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción o vicios ruinógenos que comprometen la seguridad y estabilidad o su funcionalidad, por lo que, al igual que en el caso de la acción principal basada en la LOE, desestima dicha acción, tras reflejar que se propusieron soluciones técnicas para dar respuesta a problemas planteados en el desarrollo de la obra que diferían en algunos supuestos de lo inicialmente proyectado, y que medió un sabotaje que se descubrió posteriormente. Esta última circunstancia sirve para rechazar también el posible incumplimiento contractual conforme al artículo 1101 Ccivil, a lo que se añade que se dio respuesta a la mayoría de patologías reclamadas, constituyendo otros defectos de acabado cuestiones que no fueron planteadas a la Promotora, no afectando al normal uso del edificio.

La Resolución desestima las pretensiones de la demanda frente a la totalidad de los intervinientes en el proceso constructivo.

SEGUNDO.-Objeto del recurso de apelación.

En su escrito de apelación, la Comunidad de Propietarios demandante impugna expresamente los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la Sentencia de instancia, en cumplimento de lo dispuesto en el artículo 458.2, in fine, de la LEC , como específico desarrollo sobre el concepto de ruina del artículo 1591 Ccivil, y sobre los plazos de las acciones principal por la LOE y subsidiaria por el Ccivil.

Indica la impugnante que la valoración de cada patología constructiva según diagnóstico del dictamen pericial de los Arquitectos Sres. Juan Manuel y Alexander se hace separadamente y no en su conjunto, y no cuestiona la realizada por el Arquitecto Técnico Sr. Anselmo, admitiendo la Resolución dicha valoración de las partidas y la presencia de patologías de diversa trascendencia en todas ellas.

La Sentencia a quo admite la existencia de defectos de habitabilidad, funcionalidad o seguridad en las siguientes 14 partidas, siguiendo la numeración dentro del capítulo 9 del reseñado dictamen pericial de los Arquitectos Sres. Juan Manuel y Alexander, capítulo relativo a deficiencias existentes, causalidad, reparaciones y valoración económica:

9.3.2, puertas contra incendios (5.150 € ), como defecto de funcionalidad.

9.3.4, escaleras de acceso a trasteros (21.780 € ), como defecto que afecta parcialmente a la seguridad.

9.3.7, registros (170 € ), como defecto de funcionalidad y de ejecución pese a hacer que este elemento sea inhábil.

9.3.9, cabezadas (57.500 € ), como vicio de funcionalidad por -sostiene- no afectar a la resistencia ni estabilidad del edificio, aunque reconociendo afectar a la seguridad al subir y bajar.

9.4.2, rampa de garaje ( 13.500 € ), como defecto de funcionalidad por no afectar a la estructura.

9.5.1, hueco de ascensores ( 2.720 € ), como defecto de funcionalidad, sin mayor motivación.

9.5.2, foso del ascensor ( 13.825 € ), como defecto de funcionalidad.

9.5.3, armarios técnicos ( 1.410 € ), admite constituir vicio que compromete la seguridad de la instalación pero sin causar ruina del edificio.

9.6.1, aislamiento de fachadas ( 1.346.011,11 € ), entiende que no es un fallo generalizado aunque afecte a la habitabilidad.

9.6.2, carpintería y persianas ( 551.727,75 € ), como defecto de funcionalidad considerando insuficiente que los peritos únicamente hayan realizado para su diagnóstico supuestamente una única cala.

9.7.2, cuartos de extinción de incendios ( 450 € ), considerando la ausencia de la tapa del depósito como mero vicio de funcionalidad.

9.7.3, grupos de presión ( 38.461,68 € ), como vicio de habitabilidad.

9.7.4, canalizaciones ( 2.200 € ), como vicio de funcionalidad.

8.2, placas solares ( 1.350 € ), como vicio de funcionalidad.

La apreciación conjunta de estas partidas, según dictamen pericial emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Anselmo asciende a 3.234.284,34 €, tomando como base el presupuesto material de ejecución, incluidos imprevistos, beneficio industrial y gastos generales, honorarios y licencia municipal de obras, e IVA.

Señala la recurrente que la Sentencia apelada admite además haber defectos en las siguientes dos partidas, aunque erróneamente declara que no alcanzan afección a la habitabilidad, funcionalidad ni seguridad.:

9.2.1, impermeabilización de cubiertas y pendientes de evacuación ( 100.251,54 € ), entiende que no es un vicio constructivo pese a cumplir un cometido evidentemente estructural y funcional en la edificación, sino una patología de acabado, que debió ser reclamado durante el primer año desde que se entregó la obra.

Su parte proporcional asciende a 157.685,65 €, una vez considerado todos los conceptos de valoración.

9.3.6, juntas de dilatación ( 21.980 € ), entiende que es solo una cuestión de remate -pese a que la realidad es que cumplen un cometido funcional en la edificación.

Su parte proporcional asciende a 34.573,34 €.

La Sentencia admite la existencia de defectos inferiores a los de habitabilidad, funcionalidad y seguridad, subsumibles en los supuestos del artículo 17.1, último párrafo, de la LOE:

9.2.2, chimeneas ( 26.600 € ), afirma que la pericial no acredita que se haya incumplido ninguna normativa, y que en cualquier caso sería un defecto de acabado, criterio que también aplica a las vibraciones y ruidos peritados.

9.2.3, otros problemas detectados en la cubierta ( 9.600 € ), le extiende la consideración de la partida anterior.

9.3.1, suelos de pasillos, rellanos, escaleras y rodapié ( 27.108,20 € ), lo rebaja a defectos de remate que no comprometen la habitabilidad.

9.8.3, patinillos ( 31.746,40 € ), lo considera defectos de acabado reclamables durante el primer año tras la entrega de la obra.

La parte proporcional de este grupo asciende a 149.511,38 €.

Distinto tratamiento requiere, a juicio de la recurrente, el dado por la Sentencia a las siguientes dos partidas:

9.3.3, puertas de portales ( 2.076,80 € ), considerando improcedente extender la reclamación a esta partida pero sin motivación alguna. El valor proporcional lo es por 3.266,60 €.

9.4.1, humedades ( 137.155 € ), que no califica de ningún modo. La parte proporcional lo es por 215.731,10 €.

La Comunidad de Propietarios alega el error en la valoración de la prueba, por infracción del artículo 218.2 LEC y 24 CE, y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al no haber tomado en consideración la Resolución impugnada, en su fundamento de derecho tercero, la pericial presentada por la parte actora, considerando únicamente las periciales de los demandados , dando incluso por inexistente el dictamen pericial del Arquitecto Técnico D. Antonio, presentado en audiencia previa de juicio y admitido, respecto del defecto generalizado en el aislamiento de las fachadas, y sobre la carpintería y persianas en base a la comprobación de casi una veintena de viviendas.

Se impugna específicamente la partida relativa a rampa de garaje, considerado dentro del apartado 9.4.2 como defecto de funcionalidad por la inclinación de dicha rampa, partida que la jurisprudencia ( SSTS 705/2018 de 13 de diciembre ) ha declarado como ruina funcional del edificio por lo incómodo que resultaba la utilización para vehículos de tamaño mediano. En igual sentido se cita la STS 896/ 2003 de 2 de octubre respecto a la adecuación de las plazas de garaje.

En fase procesal de audiencia previa de juicio, la recurrente satisfizo expresamente el trámite de formalización de contradicción conforme al artículo 427.2 LEC frente a los dictámenes presentados por los demandados mediante solicitud de designación de perito judicial conforme al artículo 339 LEC, que fue inadmitida como prueba.

Estima la impugnante que la Sentencia no valora como conjunto las pruebas pese a que separadamente reconoce acreditar " defectos y patologías de diferente trascendencia ", valoración que debe ser conjunta, de acuerdo a la jurisprudencia que extiende el concepto de riesgo del artículo 1591 Ccivil, que constituye el fundamento de la acción subsidiaria también desestimada.

Se omiten pruebas relativas a las actas notariales acreditativas de daños emergidos, facturas de reparaciones y demás documentos, en especial, el dictamen pericial emitido por el Arquitecto Técnico D. Antonio de abril de 2016, por posterior afloramiento de humedades masivas en el edificio por filtraciones, para acreditar la continuación de los daños. Se omite igualmente la manifestación del COAM de 20 de febrero de 2019, que confirmaría la lamentable calidad del acometimiento del trabajo por parte de los demandados y su ejecución fuera de control normativo. Tampoco se relaciona la declaración del único codemandado interrogado, el Arquitecto D. Amador, al confirmar la ejecución precipitada y a la necesidad de tomar muchas de las decisiones de adaptación por insuficiencia de presupuesto.

Sostiene la apelante que la Resolución, tras admitir la compatibilidad del ejercicio de las acciones de la LOE y la del artículo 1591 Ccivil, considera ésta inaplicable, al calificar los defectos erróneamente como subsumibles en los supuestos inferiores a los ruinógenos, sin considerar el concepto amplio de ruina en su modalidad funcional, que refiere la jurisprudencia, así en STS 896/2003 de 2 de octubre, y que puede ser parcial o no afectar a la solidez del edificio, por exceder de las imperfecciones corrientes, o venir constituida por el detrimento o menoscabo grave que configura una violación de las reglas de la lex artis o del contrato, según recuerda, entre otras, la STS 1195/2004 de 20 de diciembre.

Se impugna la conclusión sobre búsqueda de soluciones técnicas a problemas surgidos durante el desarrollo de la obra y, sobre todo, al sabotaje que se descubrió con posterioridad, que explicita la Resolución en su fundamento jurídico quinto, aspecto que afectaría a alguna partida puntual, sin considerar la valoración conjunta que arroja el resultado de ruina funcional del artículo 1591 Ccivil. Dentro de los defectos y patologías de distinta trascendencia no procede excluir los de incumplimiento de los requisitos de habitabilidad ni los de terminación o acabado distintos de los propiamente ruinógenos, o patologías propias del articulo 17.1, último párrafo de la LOE. No considera la Resolución la afectación estructural y funcional de algunas partidas que la Sentencia califica como de mero acabado o remate, como la relativa a la impermeabilización de cubiertas y pendientes de evacuación y juntas de dilatación. Otras partidas, como la relativa a puertas de portales, no se incluye inmotivadamente por la Sentencia en la reclamación planteada, en tanto que en el caso de la partida de humedades, no se califica, sin expresión de motivación alguna.

Reitera la apelante, respecto a la afectación al uso normal del edificio que recoge la Resolución apelada, que es notorio en el caso que los defectos exceden de la medida de imperfecciones corrientes, convirtiendo el uso del edifico en gravemente irritante o molesto.

En lo que concierne a la invocada falta de legitimación pasiva de D. Amador, aparece reseñado tanto en informe pericial de la demandante como en diversa documentación, entre ella las diferentes actas de visita, como interviniente en el proceso constructivo, comprendiéndole la presunción iuris tantum de culpabilidad del artículo 1591 Ccivil.

Se recurre la valoración del transcurso de los plazos de la acción principal fundada en la aplicación de la LOE y de la subsidiaria por el Ccivil, ya que la aplicación de un plazo de garantía de tres años desde 2009 lo sería respecto a algún defecto de forma singular o aislada y no a una multitud de daños de diferente índole, que se manifestaron de forma continuada en el tiempo desde la entrega del edificio, por lo que conforme a las reseñadas actas notariales de daños emergidos, facturas de reparaciones y dictamen pericial de Arquitecto Técnico, no ha vencido la garantía ni plazo procesal de ejercicio de acción prevista en la LOE. En este sentido, se indica que los propietarios en comunidad sólo tuvieron capacidad para conocer el alcance de las patologías cuando tuvieron acceso al dictamen pericial de los Arquitectos Sres. Juan Manuel y Alexander en el mes de julio de 2011; se reseña la STS 602/2021 de 14 de septiembre en relación a la información pericial de las causas. Se afirma el ejercicio de acción por responsabilidad dentro de los plazos de los artículos 17 y 18 de la LOE.

Tras reproducir nuevamente la falta de motivación de la Sentencia, por infracción del artículo 218.2 LEC, de acuerdo a los motivos desarrollados en el escrito, indica la apelante que el recurso no se extiende a las siguientes partidas de valoración económica 0€ y otras cuya calificación judicial se asume. En concreto, se trata de las siguientes partidas:

9.1.1, luminarias ( 43.663,50 € ), como un defecto fruto de la falta de mantenimiento.

9.1.2, bajantes ( 229.578,20 € ), como un vicio que se subsanó aunque la solución no sea estética.

9.3.8, fisuras y paramentos, desconchones ( 3.750 € ), lo considera subsanado por la codemandada promotora.

9.3.10, ruidos en canalizaciones ( 107.500 € ), considera que la pericial no constituye prueba de su realidad.

9.3.11, puertas de acceso a las viviendas ( 0 € ).

9.7.1, ventilación de cuarto de basuras ( 25.200 € ), lo rechaza por negarlo los peritos de los codemandados.

9.8.1, calefacción ( 0 € ).

En total, no extender a este grupo de partidas el recurso implica no hacerlo a una valoración correspondiente a 644.404,08 €. Deducido sobre el total reclamado en primera instancia, determina la cuantía del recurso en 3.795.051,40 €.

Estima la recurrente que en función de la cuantía del recurso, la desestimación parcial de la demanda ha de conllevar la no imposición de costas conforme al artículo 394.2 LEC

TERCERO.- Resolución de la Sala.

Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 218.2 LEC y 24 CE ..

Con carácter previo a la resolución de los motivos del recurso relativos a la manifestada infracción de los artículos 17.1 y 18.1 LOE o errónea valoración del transcurso de los plazos de la acción principal fundada en la aplicación de dicho Texto Legal y de la subsidiaria regulada por el Ccivil, respecto a la que se invoca por la apelante la no consideración en Sentencia del concepto de ruina del artículo 1591 Ccivil, mediante valoración conjunta de " defectos y patologías de diferente trascendencia ", estima la Sala, con carácter previo, que no cabe apreciar la infracción en el caso del artículo 218.2 LEC y 24 CE, y la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por no haber tomado en consideración la Resolución impugnada, en su fundamento de derecho tercero, a juicio de la recurrente, la pericial presentada por la parte actora, considerando únicamente las periciales de los demandados, dando incluso por inexistente el dictamen pericial del Arquitecto Técnico D. Antonio, presentado en audiencia previa de juicio y admitido, respecto del defecto generalizado en el aislamiento de las fachadas, y sobre la carpintería y persianas en base a la comprobación de casi una veintena de viviendas.

Sin perjuicio de lo que se fundamenta más adelante en relación a partidas específicamente impugnadas por el alcance que se atribuye a las mismas en la Sentencia de instancia, es de observar que la conclusión que expone la Resolución en el fundamento jurídico cuarto, al disponer la existencia de defectos de habitabilidad, funcionalidad o seguridad, es decir, de vicios incursos actualmente, en el artículo 17.1 b) LOE por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3 de la Ley ), responde, en particular, a la valoración pormenorizada que contiene la Sentencia de los dictámenes periciales emitidos y explicados en la vista de juicio, detalle respecto al cual este Tribunal llega a la conclusión que, en relación a dicho juicio probatorio, no se ha producido en este caso la infracción de los artículos 216 y siguientes LEC, ni de los artículos 326 y 348 LEC en relación al 24 CE y articulo 218 de la Ley Procesal, por valoración errónea, arbitraria e ilógica de la prueba, determinante de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y las normas que rigen los actos y garantías del proceso.

En lo que concierne a la valoración de prueba pericial, las conclusiones que recoge la Sentencia de instancia apelada en relación al artículo 348 LEC, responden al criterio jurisprudencial que expone el Auto del Tribunal Supremo, de fecha 10 de octubre de 2018, Rec. 3515/2015, Resolución que dispone que "no se justifica que exista valoración irracional, arbitraria o ilegal, ni error patente, en la valoración de la, pericial, porque en primera instancia se ha hecho una valoración de todas las periciales, dando una mayor valoración a una sobre la otra, de manera suficientemente motivada, en su Fundamento de Derecho Tercero, y la sentencia de segunda instancia concluye compartiendo el criterio de otorgar una mayor credibilidad a la pericial de la demandante, conforme una motivación suficiente, en su Fundamento de Derecho Cuarto, siendo claro que el tribunal pondera la objetividad de las periciales conforme le permite el art. 348 LEC, y no se justifica suficientemente la existencia de error patente, que exige que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y no solo de lo dicho por otro perito."

Aplicados tales razonamientos al supuesto contemplado, y en uso de la función revisora que corresponde a este Tribunal conforme al artículo 456 LEC, se llega a la conclusión de responder el examen y valoración de la prueba pericial realizada con arreglo artículo 348 de la Ley Procesal a la suficiente indicación de las razones por las que el Juzgado se decanta - de acuerdo a los razonamientos que se extractan a modo de resumen en el fundamento primero de esta Resolución-, bien por la inexistencia de defectos reclamables con arreglo a la LOE, de defectos de acabado o remate o de deficiencias que si bien comprometen la habitabilidad no revisten carácter ruinógeno conforme al artículo 1591 CCivil - tal y como se explica por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho quinto - sin que se advierta la infracción de los arts 216 y 217 LEC, por arbitrariedad o parcialidad, en una prueba que ha de ser valorada conforme a la sana crítica de acuerdo al expresado art. 348 LEC., siendo claro que la Magistrada pondera la objetividad de las periciales conforme autoriza dicho precepto.

Dado que la Sentencia establece respecto de la acción principal la caducidad del plazo de garantía que previene el artículo 17 LOE, al tiempo que excluye en referencia a la acción subsidiaria amparada en el artículo 1591 Ccivil que medie ruina funcional, se hace preciso analizar aquellas partidas que, según se indica en el recurso, suponen afectación estructural o funcional que permita alterar la conclusión valorativa de la Sentencia sobre transcurso de plazo de garantía y prescripción de acciones.

En este aspecto, se refiere en el recurso el citado dictamen pericial del Arquitecto Técnico D. Antonio, presentado en audiencia previa de juicio y admitido, respecto del defecto generalizado en el aislamiento de las fachadas, y sobre la carpintería y persianas- que se corresponde con los apartados del dictamen de los peritos Sres Juan Manuel y Alexander señalados como 9.6.1, aislamiento de fachadas ( 1.346.011,11 € ), que la Sentencia entiende que no es un fallo generalizado aunque afecte a la habitabilidad, y 9.6.2, carpintería y persianas ( 551.727,75 € ), indicado en la Resolución como defecto de funcionalidad y respecto al que la Resolución impugnada considera insuficiente que los peritos de la actora únicamente hayan realizado para su diagnóstico una única cala. En relación al aislamiento térmicode la fachada, la Sentencia enfrenta el criterio sostenido por los Arquitectos peritos de la actora, en el sentido de mediar un fallo constructivo generalizado por omisión en la colocación de barrera de vapor y de construcción de cámara de aire no estanca, y de inadecuada decisión por parte de la Dirección Facultativa de cambiar el tabique acristalado separador entre el salón y terraza por un tabique de pladur sencillo, con el criterio sostenido por los peritos de los demandados que descartan el déficit de aislamiento deducido de la falta de producción de humedades de condensación, que no se originan en los paramentos que se dicen afectados ( tal y como explica la perito Sra. Ángela en el apartado 8.6 de su informe de fecha 21 de julio de 2017, al confirmar la capacidad de aislamiento del cerramiento analizado que no se ve alterada por la ausencia de barrera de vapor ), conclusión reiterada por el perito Arquitecto Técnico Sr. Edmundo, al establecer que la configuración del cerramiento del inmueble hace inviable la presencia de " corrientes de aire " en el interior de las cámaras, según recoge en su dictamen en relación a las condiciones térmicas de fachada que se ajustan a normativa. La Resolución valora además las aclaraciones efectuadas en la vista por los distintos peritos de los interpelados ( 1 hora 58 minutos a 2 horas 19 minutos de la segunda vista de juicio ), que al valorar el contenido del dictamen emitido por el perito Sr. Antonio, reiteran la existencia de humedades por filtraciones, que no de condensación, que se relacionan en el dictamen del año 2016 en base a la realización de un número limitado de calas sobre un total de 146 viviendas para caracterizar el sistema constructivo de la fachada, y la inexistencia de daños por el concepto de aislamiento, a salvo de las labores de reparación mediante sellado de carpinterías que se produjeron en los años 2008 y 2009, labores que no se consideran por el perito Sr. Antonio - tampoco el peritaje de los Sres. Juan Manuel y Alexander ( 4 horas 4 minutos de la primera vista de juicio ), de modo que no cabe concluir la existencia de patología generalizada que pueda calificarse como daño continuado, ni estimarse que la apreciación de filtraciones en el año 2016 constituyera una ampliación de patología reseñada por los peritos Sres. Juan Manuel y Alexander, razón por la que la Sentencia estima, de forma adecuada, la existencia de defecto de habitabilidad no generalizado derivado de la sustitución del cerramiento original. Similar conclusión cabe establecer respecto de las carpinterías y persianas por cambio de un elemento de aluminio por cristal no practicable. Tal y como detalla el perito Sr. Edmundo al valorar los defectos indicados por los peritos de la parte actora, el diseño de la carpintería exterior permitió la obtención de las licencias urbanísticas correspondientes, y la deficiencia obedece sin ninguna duda a ejecución deficiente o incompleta, consistiendo la propuesta de reparación en completar las actuaciones de sellado de carpintería en la totalidad de las viviendas ( páginas 80 a 82 de su dictamen ). Al igual que en el caso de la partida anterior, la perito Sra. Ángela confirma que un gran número de filtraciones fueron resueltas tras la entrega de las viviendas en los meses de noviembre y diciembre de 2008, cuando se efectuaron obras de las carpinterías desde el exterior por encargo de la empresa promotora ( página 173 de su primer informe ). La Sentencia indica expresamente en su fundamento jurídico cuarto que por la falta de aislamiento térmico de las fachadas y los defectos en carpintería y persianas consta documentación unida a la demanda - se incorporan como documentos nº 57 a 70 de la demanda documentos acreditativos de las reuniones mantenidas con la demandada EMV y de las respuestas ofrecidas por dicha Promotora - desde marzo de 2009. No se desvirtúa, en su consecuencia, el conocimiento de la deficiencia - calificada de puntual por los peritos de la demandada ( Sra. Ángela ; 2 horas 10 minutos de la vista ) y sujeta a la previa comprobación de posible defecto de funcionalidad, ya que, en expresión utilizada por la perito Sra. Ángela, no se presentan daños derivados de las dimensiones de las carpinterías y persianas y tampoco de la constitución de capialzados integrados en las ventanas, sino una correcta puesta en obra de las ventanas, instalados sin la debida continuidad del sellado aplicado en el exterior de los perfiles de cierre y con vierteaguas contrapendiente, sin que los daños puedan generalizarse al conjunto de edificaciones, siendo fácilmente identificables y evaluables al efecto de llevar a cabo las reparaciones necesarias (página 177 de su primer dictamen ).

Se impugna especificamente en el recurso la partida relativa a rampa de garaje, considerada dentro del apartado 9.4.2 del peritaje de la demandante como defecto de funcionalidad por la inclinación de dicha rampa, partida que la jurisprudencia ( SSTS 705/2018 de 13 de diciembre ) ha declarado como ruina funcional del edificio por lo incómodo que resultaba la utilización para vehículos de tamaño mediano. En igual sentido se cita la STS 896/ 2003 de 2 de octubre respecto a la adecuación de las plazas de garaje. Al respecto cabe señalar que el resultado probatorio no permite apreciar la naturaleza ruinógena que se afirma por la Comunidad accionante. La deficiencia manifestada en demanda responde a un uso continuado de la rampa desde la entrega de los inmuebles respecto a la que se registra una única reclamación, a nivel particular, por considerar la propietaria reclamante que la pendiente de entrada al garaje es muy brusca y acusada, lo que motiva mediciones de tramos independientes en los que puede subdividirse la rampa ( tal y como consta en el apartado 3.4 del primer dictamen de la perito Sra. Ángela ). Es particularmente relevante que los peritos Sres. Juan Manuel y Alexander admitan expresamente en el curso de su ratificación judicial que la rampa no impide el funcionamiento, sin que se acredite el roce de los vehículos por razón de pendiente máxima ( 1 hora 32 minutos de la primera vista de juicio ), declaración que corresponde al cumplimiento de normativa que destacan los peritos Sres. Ángela y Claudio ( 2 horas 32 minutos de la segunda vista ).

Se indica por la apelante que no considera la Resolución la afectación estructural y funcional de algunas partidas que la Sentencia califica como de mero acabado o remate, como la relativa a la impermeabilización de cubiertas y pendientes de evacuación y juntas de dilatación. Sin embargo, la partida relativa a impermeabilización y pendientes de evacuación es ampliamente tratada en Sentencia bajo el apartado 2.1 del peritaje de la demandante, con inclusión de aspectos como la falta de mantenimiento que se expresa por los peritos de los demandados Sres. Ángela y Edmundo al comprobar dentro del bloque NUM001 - no así en los bloques NUM002 y NUM003 en que no se advierten daños - el colmatado de sumideros por falta de limpieza y que la existencia de pequeñas fugas o filtraciones impide considerar un elemento constructivo que sea origen de la lesión, a salvo de la necesidad de remates ( según refiere el arquitecto Sr. Edmundo ; minuto 53 de la vista ), corroborándose la corrección del sistema de diseño de evacuación de aguas, tal y como resulta de mancha de humedad puntual en cubierta en la fecha de emisión del peritaje que sirve de base a la demanda, en el año 2011. Es por ello que el perito Sr. Claudio concluye en su dictamen que en el caso de las cubiertas la identificación de tan solo una vivienda en la que se hubieran producido filtraciones implica que la unidad constructiva satisfizo de forma adecuada el requisito básico de estanqueidad durante el plazo de garantía exigible ( página 76 ). En sentido similar, el peritaje emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Blas recoge el nulo mantenimiento de los elementos situados sobre la cubierta, que incluye paneles solares, petos, caperuzas y remates verticales, y en particular, el atranco de sumideros, dado que necesariamente se tuvieron que realizar pruebas de estanqueidad confirmatorias de la correcta ejecución de la cubierta ( minuto 56 de la vista ). En el apartado sobre juntas de dilatación media igualmente una esencial coincidencia de los peritos de los demandados sobre el correcto funcionamiento estructural y que la falta de remate en algunos casos de juntas de dilatación por falta de marcado de la junta o derivada del funcionamiento del material implica tener que seccionar esos elementos con medios mecánicos para que el edificio pueda moverse. Tal y como reseña el perito Sr. Edmundo se trata de una mala o incompleta ejecución que ha de ser finalizada para su correcto funcionamiento ( página 127 de su dictamen ). Según expone la Resolución apelada, se apreció el defecto en septiembre de 2009, dando lugar a la reparación de algunas de dichas juntas ( según confirma la perito Sra. Ángela ; 1 hora 32 minutos de la vista ).

Denuncia asimismo la recurrente la no inclusión como defecto de la partida relativa a puertas de portales, defecto que aparece descrito como consecuencia de abrir dos de las tres puertas hacia afuera y una hacia el interior y que en las primeras, la succión del viento es tan elevada hasta llegar al tope final, con el riesgo de que el vidrio se rompa y cause daños a los usuarios. No cabe sino compartir también los razonamientos de la Sentencia que, al valorar la declaración del perito Sr. Edmundo excluye el incumplimiento de normativa - no se trata de normativa de protección contra incendios - sino de decisión aceptada por la Dirección Facultativa para evitar problemas con la corriente de aire.

Indica la apelante que la partida de humedades ( 9.4.1 por 137.155€ ) no es calificada ni como defecto de habitabilidad, funcionalidad o seguridad ni como patología menor de remate o acabado, sin motivación alguna, pese a que el TS ha ubicado dentro del concepto de ruina funcional, entre otras deficiencias, los problemas de forjado y las grietas y humedades producidas por defectuosa o nula impermeabilización de fachadas, suelos o terrazas, o por defectos de acabado en el sellado de ventanas o elementos abiertos al exterior. Tal y como especifica la Sentencia, los peritos constataron la presencia de filtraciones de agua en la zona de trasteros, cuartos comunitarios y garajes, con localización de las humedades en paramentos verticales, muros que están en contacto con el terreno natural no urbanizado. Respecto de esta patología se pronuncian los peritos Sres Ángela y Edmundo, constatando que la entrada de agua, que se concreta por espadines o juntas constructivas de muro, no afectan a todo este elemento, y que se originaron en su momento actuaciones de subsanación mediante sellado de espadines del muro incompatibles con la solución reparadora propuesta por los peritos de la parte actora, constituyendo incidencias que surgen de la más inmediata ejecución de las partidas. La precedente actuación de la Comunidad de Propietarios mediante trabajos de drenaje e impermeabilización sin control técnico de dirección facultativa excluye también en este supuesto la solución constructiva de cambio de muro de contención que proponen los peritos de la parte actora, y no permite deducir la necesidad de atender daños generales no acreditados y afectantes a la funcionalidad, más allá de las tareas de sellado de espadines ( véanse respuestas de los peritos de los interpelados obrantes a 1 hora 49 minutos en adelante de la vista ), habiéndose documentado la patología desde el mes de abril de abril de 2008.

En definitiva, estima la Sala que la valoración de índole fáctica que realiza la Juzgadora de instancia, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo, como presupuesto de la calificación de dicha base fáctica como constitutiva de ruina funcional en alguna de sus modalidades física, potencial o funcional ( STS de 2 de marzo de 2012 a la que se remite la STS de fecha 14 de octubre de 2013 ) toma en consideración, de forma acertada, tanto la existencia de actos de sabotaje o vandalismo no atribuibles a los intervinientes en el proceso de construcción - tal y como se pone de manifiesto en los daños en la luminarias de portales y bajantes, o de puertas contraincendios -, como la inexistencia o insuficiencia de las labores de mantenimiento en determinados casos, y la existencia de defectos o remates pendientes conocidos por el Promotor y propietario de la obra, no habiéndose acreditado la existencia de deficiencias reclamadas en otros supuestos ( tal y como recuerda el codemandado D. Arsenio al oponerse al recurso ). Es particularmente revelador que los peritos Sres. Juan Manuel y Alexander sostengan en el curso de la vista como único aspecto con trascendencia estructural actual el sistema de la losa en el techo de planta baja por el riesgo de daño por humedad que pueda afectar a las armaduras de dicha losa ( 2 horas 27 minutos de la vista ), aspecto que es tratado bajo el apartado de bajantes y de la solución alternativa de recogida de aguas que describe la Sentencia, no incluido en el recurso.

Infracción del artículo 17.1 b) LOE . Caducidad de la acción.

Infracción del artículo 18.1 LOE . Prescripción de la acción.

Establecida la gravedad o alcance de las deficiencias constructivas que fundamentan la demanda, estima la Sala que la conclusión sobre transcurso de los plazos de garantía contemplados en la LOE para defectos de habitabilidad, funcionalidad o seguridad, de tres años, o de acabado, de un año, responde a la jurisprudencia que resume la STS 13/2020, de 15 de enero, que se extracta en la Sentencia, y que se reproduce nuevamente en esta Resolución. Refiere el Tribunal Supremo que

< A diferencia del art. 1591 del CC , que establecía un plazo único de diez años (responsabilidad decenal), que la jurisprudencia consideró no de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, el actual art. 17 de la LOE establece tres plazos distintos según la tipología de los defectos constructivos. Y así, el plazo de garantía será de diez años, para los daños materiales de naturaleza estructural; tres años, para los afectantes a la habitabilidad; y de un año, para los de mero acabado, estableciendo expresamente que dichos plazos serán contados "desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas".

Tal disposición normativa obliga, por consiguiente, a integrar tal precepto con lo normado en el art. 6.1 LOE , que define la recepción de la obra como el acto por el cual el constructor, una vez concluida, hace entrega de la misma al promotor, que la acepta, con o sin reservas, y que abarcará la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así lo acuerden las partes.

En congruencia con lo expuesto, el art. 6.5 LOE dispone que: "El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior".

Por su parte, el art. 18 de la LOE establece un plazo de prescripción de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños para las acciones encaminadas a hacer efectivas las responsabilidades proclamadas por el art. 17 de la precitada disposición normativa, frente al general de las acciones personales del art. 1964 del CC , que era aplicado por la jurisprudencia, en ausencia de otro plazo específico, para las acciones ejercitadas al amparo del art. 1591 del CC .

Todo ello, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual, cuando entre demandante y demandado media contrato ( SSTS 584/2012, de 22 de octubre ; 790/2013, de 27 de diciembre y 710/2018, de 18 de diciembre , entre otras).

La necesaria coordinación de ambos preceptos exige que el daño material se produzca en el plazo de garantía y que, una vez se manifieste en tal periodo de tiempo, la correspondiente acción se ejercite dentro del plazo de dos años. >

De acuerdo a dicho criterio jurisprudencial, este Tribunal ya se ha pronunciado acerca de la aplicación de los plazos de garantía y prescripción de la LOE, atendida la fecha de licencia de obras ( Sentencia de 11 de mayo de 2022, Rec. 80/2021 ). En expresión de la SAP Madrid Sección 12ª de 13 de diciembre de 2021 " El régimen jurídico previsto, tanto en el artículo 1.591 del Código civil como actualmente en el artículo 17 de la LOE , es un régimen jurídico especial, ya que no es una acción de responsabilidad contractual, el mismo trata de dotar al adquirente de un inmueble de acción para hacer efectivo un derecho de garantía frente a los intervinientes en el proceso de edificación, aun cuando no se haya contratado con ellos. Dicha garantía consiste en que el inmueble adquirido no debe presentar deficiencias constructivas dentro de los plazos de garantía que el artículo 17.1 de la LOE establece para cada tipo de deficiencia o dentro del plazo decenal que prevé el artículo 1.591 del Código civil , cuando este precepto sea de aplicación. Tal acción tienen las características singulares que recoge el propio artículo 17 de la LOE en sus diferentes apartados, así como un plazo de prescripción específico recogido en el artículo 18 de dicha ley. " Y añade dicha Resolución que "Aun cuando no haya sido objeto de derogación explícita dicho precepto, ya que las disposiciones derogatorias de la LOE no lo indican así, limitándose a señalar que quedan derogadas las disposiciones de rango igual o inferior que se opongan a la misma ( disposición derogatoria primera), no obstante, dado que la LOE es una norma posterior al Código civil y regula aspectos similares al artículo 1.591 del Código civil , el ámbito de aplicación dicho precepto del Código civil, tras la promulgación de la LOE, ha quedado reducido a aquellas edificaciones cuya licencia de construcción se hubiese solicitado antes de la entrada en vigor de la LOE ( Disposición Transitoria primera de la LOE ) o bien a aquellas edificaciones que, por no estar recogidas en el artículo 2 de la LOE , quedan fuera de su ámbito de aplicación. "

Conforme a esta fundamentación en el supuesto contemplado, y dado que la obra es posterior a la entrada en vigor de la LOE, - figura como fecha de licencia municipal única de obras la de 9 de febrero de 2004 - la edificación está comprendida dentro del artículo 2.1 a) de la LOE , al tratarse de un conjunto residencial.

La Sentencia de instancia refiere en su fundamento jurídico cuarto tanto las reclamaciones de propietarios a lo largo de los años 2008 y 2009 de los distintos defectos reseñados en el informe pericial unido a la demanda, como la realidad de las reparaciones efectuadas por encargo de la Promotora EMV, destacando, en particular, el documento nº 65 de la demanda, que especifica a fecha 1 de julio de 2009, entre otros, el estado de partidas relativas a sala calderas, bajantes, puertas metálicas de pasillos y escaleras, acondicionamiento de la iluminación de portales y soportales, reparación del pavimento de zonas comunes, vidrio suelto portal NUM001, acabados en portales y puerta bloque NUM001, juntas de dilatación, muelles laterales portales, y goteras garaje. La reseña documental que hace la Juzgadora de las reclamaciones de propietarios, y de las respuestas ofrecidas por EMV ( señaladas dentro de los documentos nº 60 a 70 de la demanda ), obliga a considerar también la reseña de las Actas de Junta Extraordinaria de Propietarios de fechas 17 de septiembre y 21 de noviembre de 2009, al dar EMV por concluidas las reparaciones en la Comunidad, actas que se recogen dentro de la documentación considerada en el peritaje emitido por los arquitectos Sres. Juan Manuel y Alexander. La discrepancia formulada por la Comunidad accionante en cuanto a la subsanación de daños no permite extender la fecha de conocimiento de deficiencias más allá de las indicadas fechas de reparación realizada por medio de la empresa Ferroser, ya que las posteriores visitas periciales efectuadas a instancia de la accionante entre el 25 de febrero de 2010 y el 17 de marzo de 2011, al objeto de confeccionar el dictamen de fecha 20 de junio de 2011, no ofrecen datos que permitan relacionar los distintos conceptos reclamados, en cuanto a su realidad y alcance, con las patologías y soluciones constructivas que defienden los peritos de la parte actora, siendo por ello relevante el análisis exhaustivo de la Sentencia al concluir posibles defectos de los requisitos de habitabilidad sin incidencia estructural, o de meros defectos de remate y acabado, cuya imputabilidad a los intervinientes se ve dificultada por las referidas circunstancias relativas al conjunto de reparaciones ofrecidas por la Promotora, la acreditada existencia de actos de vandalismo o sabotaje, y la incidencia que ha producido en determinados casos la falta de mantenimiento regular de la Comunidad.

En su consecuencia, no resulta aplicable la jurisprudencia que cita la recurrente cuando indica que los propietarios en comunidad sólo tuvieron capacidad para conocer el alcance de las patologías al tener acceso al dictamen pericial de los arquitectos Sres. Juan Manuel y Alexander en el mes de julio de 2011, con reseña de la STS 602/2021 de 14 de septiembre en relación a la información pericial de las causas.

La falta de ejercicio de acción por responsabilidad dentro de los plazos de los artículos 17 y 18 de la LOE - la demanda se formula en el mes de abril de 2013 - deriva de la falta de prueba de daños apreciados en los años 2008 y 2009, continuados o agravados, que justifiquen las posteriores conclusiones periciales de la demanda e impidan considerar el transcurso del plazo de garantía, todo ello bajo el presupuesto de no haberse visto afectada la estabilidad de la construcción. Respecto a la no concurrencia de daños continuados que modifiquen la anterior conclusión, la Sentencia de fecha 14 de junio de 2021 de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial recuerda que "Por otro lado el daño no siempre se produce de una vez, sino que en ocasiones la situación de menoscabo se va agravando con el transcurso del tiempo; En este tipo de casos la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha matizado su doctrina relativa al cómputo del plazo de prescripción distinguiendo entre los casos denominados de "daño continuado" y aquellos otros conocidos como "daños permanentes". Resume tal jurisprudencia la STS de 30 de noviembre de 2011 (ref. nº 1692/2011 ) se señala que "es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone elartículo 1968.2.º CC,, ...". Ya se ha manifestado en esta Resolución que la inicial existencia de daños permanentes, susceptibles incluso de agravarse, que fueron objeto en buena medida de medidas correctoras, no permite considerar que el dictamen de D. Antonio, de abril de 2016, relativo a humedades en viviendas, cuya valoración se afirma por la apelante omitida en Sentencia, constituya, con arreglo a la jurisprudencia mencionada, el resultado final de las deficiencias detalladas en informe pericial de 2011 por los Arquitectos Sres. Juan Manuel y Alexander, cuando según lo dicho, el conocimiento por los agraviados de los daños se produjo desde el estado de reparación que se puso de manifiesto a los propietarios con anterioridad al dictamen que sustenta la demanda.

Comparte por lo demás la Sala el juicio valorativo de la Sentencia en el sentido de resolverse las posibles dudas sobre el momento de apreciación de dos de las partidas reclamadas, la rampa de garaje y la falta de altura libre en escaleras de vivienda- cabezada de las escaleras -, desde el momento en que se habitan los inmuebles, reflejando la Resolución el criterio que exponen los peritos de los demandados relativo al uso continuado desde la entrega ( y que expone, p.ej. la perito Sra. Ángela a las páginas 117 y 144 de su primer dictamen ).

Procede, en su consecuencia, confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la acción principal fundada en la aplicación de los preceptos de la LOE.

Infracción del artículo 1591 Ccivil.

Responsabilidad contractual.

En lo que se refiere a la acción subsidiaria formulada en la demanda al amparo del artículo 1591 Ccivil, la conclusión que contiene la Sentencia sobre inaplicabilidad al caso de la responsabilidad del contratista por existencia de vicios ruinógenos que comprometen la seguridad y estabilidad obedece al juicio previo sobre improcedencia de la acción fundada en vicios y defectos constructivos que prevé la LOE ( consecuencia recogida en Sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2022, antes citada, en supuesto de falta de ejercicio de la acción de responsabilidad legal por defectos de habitabilidad de la LOE ).

Es sabido que el desarrollo jurisprudencial del concepto de " ruina " en aplicación del artículo 1591 Civil, lo extendió a aquellas imperfecciones corrientes que configuraban una violación del contrato de obra haciendo inútil el edificio para la finalidad que le es propia, es decir, a supuestos de defectos o faltas constructivas no ruinógenos, cuya reparación era factible encauzar por el régimen de responsabilidad contractual de los artículos 1101 y 1124 Ccivil accionando frente al vendedor. La regulación de la Ley de Ordenación de la Edificación no habla de " ruina " en su artículo 17, sino de daños materiales ocasionados en el propio edificio. Amplía los supuestos al incluir los defectos o vicios de ejecución que afectan a los elementos de terminación o acabado, que en la regulación anterior eran susceptibles de repararse mediante las acciones contractuales de la compraventa.

El régimen de garantías distingue los plazos para el ejercicio de las acciones según se trate de elementos estructurales ( diez años ), de incumplimientos que afecten a la habitabilidad ( tres años, apartado 1 letra c) del artículo 3 ) y los que constituyen defectos o vicios de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado ( 1 año ).

A partir de esta consideración no se trata pues de resolver el pleito de acuerdo a la existencia de vicios ruinógenos o de ruina funcional conforme a la previsión del artículo 1591 Ccivil, sino de daños materiales encajables en el artículo 17. 1 b) LOE, siendo fundamental es que el daño se manifieste dentro del plazo de garantía o caducidad, cuestión que resuelve acertadamente la Sentencia en función de las fechas en que eran detectables los defectos por su naturaleza desde la fecha de entrega o proceso de reparación producido.

Según establece la STS 790/2013 de 27 de diciembre de 2013 respecto de la responsabilidad legal de los intervinientes en el proceso de construcción tras la entrada en vigor de la LOE, a salvo de la responsabilidad de tipo contractual " Como el régimen de responsabilidad propio del art. 17 LOE se establece sin perjuicio de las responsabilidades contractuales, y la demanda ejercita las acciones de responsabilidad contractual, cabía entrar a analizarlas. El problema radica en que la audiencia no analiza propiamente la responsabilidad contractual, sino la responsabilidad por ruina prevista en el art. 1591 CC , de acuerdo con la jurisprudencia que lo interpretó, tal y como resultaba de aplicación para los casos en que todavía no era de aplicación la LOE. Esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. "

Ya se ha indicado precedentemente la inexistencia de vicios ruinógenos que afecten a la estructura o estabilidad de la edificación o que impidan el uso de las viviendas, de conformidad a la prueba pericial que se transcribe en esta Resolución ( de igual forma, el perito propuesto por la parte actora Sr. Anselmo, confirma en juicio la falta de afectación estructural ; 3 horas 3 minutos de la vista ), de modo que la acción subsidiaria de la demanda no puede ser estimada desconociendo la modificación del régimen de responsabilidad legal, sin que sea dable extender el concepto de ruina funcional - por apreciación conjunta de defectos constructivos de distinta trascendencia, como se sostiene en el recurso - ni prescindir del antes señalado aspecto fáctico que en relación a aquel concepto considera la Sentencia también para excluir el incumplimiento contractual de acuerdo a los artículos 1101 y 1124 Ccivil, incumplimiento que no viene constituido por la adopción de soluciones constructivas no previstas en proyecto, y cuya consideración se ve dificultada en el caso tanto por el reiterado proceso de subsanación de deficiencias que se describe, por los indicados actos de sabotaje, así como por la falta de correspondencia entre el contenido de los dictámenes periciales unidos a la demanda y los defectos de remate o acabado que se ponen de manifiesto en virtud de las pruebas practicadas y que pudieran integrar aquella responsabilidad, permitiendo establecer un juicio sobre procedencia del coste de reparación imputable.

Por otra parte, en relación al contenido contractual como ámbito diferenciado de la responsabilidad legal la SAP Madrid, Sección 10ª de 19 de enero de 2017 recuerda que "en definitiva y como se sostiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17-6-2012 "una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por elartículo 1591 del Código Civil, sino por losartículos 1101y1124 del mismo Cuerpo Legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma ( STS 13 de mayo 2008 )".

En igual sentido, establece la SAP Madrid Sección 21ª de 2 de diciembre de 2015 el régimen de la responsabilidad por defectos en la construcción que cabe exigir al promotor de una obra, y el régimen de la responsabilidad derivada de un posible incumplimiento contractual del mismo en relación con las obligaciones como tal promotor asumidas tiene un régimen jurídico diferente, tratándose de dos tipos de responsabilidad distintas, teniendo incidencia la exigencia de una u otra en la diligencia que en cada uno de los casos el promotor debe prestar, habiendo mantenido nuestro Tribunal Supremo precisamente por ello que no cabe aplicar el principio de iura novit curia cuando se exige la responsabilidad por defectos constructivos contra un promotor, para concluir que aún no existiendo la misma cabe exigir a aquél responsabilidad derivada del incumplimiento de sus obligaciones, como se dice por ejemplo en sentencia de 23 de Abril de 2014 (recurso de casación 116/12 ).

A modo de conclusión, la Sala rechaza la impugnación de los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la Sentencia, al asentarse el recurso en el mencionado concepto amplio de ruina, que se descarta, sin que el examen individualizado de partidas que especifica el fundamento jurídico tercero de la Resolución recurrida suponga aceptación de las soluciones cuantificadas en demanda, por efectuarse al objeto de excluir la incidencia estructural.

Se desestima la totalidad de los motivos expuestos en el recurso de apelación.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No incide en la condena en costas la cuantía del recurso respecto de lo solicitado en demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.