Sentencia Civil 219/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 785/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso

Wizink Bank, S.A. (en adelante Wizink) interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que estima la demanda presentada por don Geronimo que declara la nulidad, por usurario, del contrato de tarjeta de crédito "Barclaycard" suscrito por el demandante el 18 de enero de 2008 con las consecuentes obligaciones de reintegro que establece el art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios (en adelante LRU).

Wizink apela la sentencia por no haber aplicado como termino de referencia para el test de usura el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalente, como exige el TS en su sentencia 367/2022, de 4 de mayo. Aduce que la sentencia infringe el art. 1 LRU y yerra en la valoración de la prueba. Recuerda que la jurisprudencia ha aclarado que el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" en el caso de tarjetas revolving es el precio habitual aplicado a las operaciones de crédito y revolving. Rechaza la apelante que se acuda al Boletín Estadístico del Banco de España, como hace la sentencia, porque lo que publica el Boletín son los TEDR (tipos de interés de definición restringida) y no la TAE. Además incluye datos heterogéneos de tarjetas revolving y no revolving. Propone que acudir al índice publicado por ASNEF (Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito), a la información de la OCU (Organización de Usurarios y Consumidores), a la información de ASUFIN y al informe que presentó elaborado por Compass Lexecon que demuestra que la media de la TAE de las tarjetas generalistas en España para el periodo 2012-2019, oscila entre el 22,8% al 24,7%. De ello resulta que la TAE aplicada por Wizink es una TAE que se encuentra entre las habitualmente aplicadas por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado y que no ha aplicado una TAE notablemente superior a los tipos del mercado. Afirma que no existe soporte legal ni jurisprudencial para concluir que un tipo de interés del 26,82% sea usurario en un contexto en el que las grandes entidades del mercado contrataban a precios cercanos a ese mismo precio y en el que el interés del mercado teniendo en cuenta la TAE utilizada por entidades líderes se situaba en una horquilla entre el 23% y 30,91% conforme a la información publicada por OCU.

SEGUNDO.- Jurisprudencia sobre usura

A tenor del primer párrafo del art. 1 LRU

"Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales."

Y el art. 9 dispone:

"Lo dispuesto por esta ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sea la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido."

Los preceptos transcritos deben ser interpretados a la luz de la jurisprudencia y especialmente atendiendo a las recientes sentencias del TS 258/2023, de 15 de febrero, y 317/2023, de 28 de febrero, que ofrecen respuesta a todos los motivos del recurso. La sentencia 258/2023, de 15 de febrero, condensa la doctrina jurisprudencial previa sobre la materia ( sentencias del TS 628/2015, de 25 de noviembre, 149/2020, 4 de marzo, 367/2022, de 4 de mayo y 643/2022, de 4 de octubre) sentando definitivamente un criterio que permite determinar cuál es el interés notablemente superior al normal del dinero. Expone la 258/2023, de 15 de febrero:

"[...] para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE) [...]

[...] la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:

"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. [...]

Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.[...]

Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso. [...]

[...] el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. [...]

Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

(...) siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato. [...]

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

La sentencia del TS 317/2023, de 28 de febrero, expone:

"La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo). [...] no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios.

7.- Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.

8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas."

TERCERO.- Decisión del tribunal

En nuestro caso nos encontramos ante un contrato de tarjeta de crédito "Barclaycard", de duración indefinida, suscrito por don Geronimo el 18 de enero de 2008 (documento 2 de la contestación). El reverso del contrato contiene las "Condiciones Generales". En lo que se refiere al interés retributivo u ordinario, el apartado 7.7 establece de Condiciones lo siguiente:

"La TAE de la tarjeta es de 20,9% para el aplazamiento de pago de compras, transferencia de fondos o la utilización de servicios en establecimientos adheridos al sistema y 21,9% para el aplazamiento de disposiciones de efectivo en cajeros."

No obstante, en el apartado 13 de Condiciones Generales "El Banco se reserva el derecho a modificar las presentes condiciones". En concreto "podrá modificar les intereses, gastos y comisiones con arreglo a la evolución de las condiciones del mercado y a la evolución de los costes para el Banco por la prestación del servicio".

El examen de los extractos aportados por Wizink (documento 4 de la contestación de la demanda) permite averiguar que la entidad de crédito pronto desatendió el interés pactado en el contrato puesto que sólo lo aplicó hasta julio de 2008. Desde julio de 2008 aplicó un interés del 23,90% TAE para cajeros y del 22,90% TAE para transferencias. Desde diciembre de 2008 aplicó el 25,90% TAE para cajeros y transferencias de fondos y el 24,90% TAE para el resto de operaciones. Desde octubre de 2011 aplicó un 24,90% TAE para todas las operaciones. A partir de abril de 2012 aplicó un 5,44% TAE para todas las operaciones. Desde noviembre de 2013 los recibos dejan de informar de la TAE. Sólo indican que se aplica un 25,44% TIN (tipo de interés nominal) y un 28,61% CER (coste efectivo remanente). A partir de abril de 2019 la apelante aplicó un 24% TIN (equivalente a 26,82% TAE) y desde mayo de 2019 un 12% TIN. Por último, desde mayo de 2020 y hasta enero de 2021 un 20% TIN.

Las circunstancias que contempla el art. 1 LRU para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal y desproporcionado con las circunstancias del caso corresponde en principio referirlas al momento de la celebración del contrato, como explica el Tribunal Supremo en la segunda sentencia transcrita en el ordinal precedente.

De acuerdo con la jurisprudencia para poder admitir o descartar que estemos ante un interés notablemente superior al normal del dinero se debe fijar el término de comparación sobre la base de los datos oficiales del Banco de España específicos del producto de tarjetas de crédito de pago aplazado y revolving. En los casos, como el que aquí se plantea, de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo se debe acudir a la información específica más próxima en el tiempo, que es junio de 2010, momento en que el tipo medio de mercado TEDR era del 19,15%.

La sentencia de instancia establece como referencia comparativa el cuadro del Boletín Estadístico específico del Banco de España de "préstamos y créditos a hogares e ISFLSH" para "tarjetas de crédito y tarjetas revolving" del Banco de España (cuadro 19.4.7), si bien aceptando lo expresado en la demanda sobre que el interés retributivo es del 26,82% TAE, que es el interés que recoge un Reglamento de la tarjeta de crédito Wizink que presentó el actor (documento 1 de demanda), lo que no se corresponde con la realidad ni con los pactos que rigen el contrato vigente entre las partes.

El contrato que rige entre las partes establece TAE's del 20,9% y del 21,9%, lo que no resulta usurario porque la primera referencia en junio de 2010 es del 19,15% TAE. No obstante, se da la circunstancia de que el acreedor se reserva la facultad de modificar unilateralmente el tipo de interés. En atención a esta facultad el acreedor modificó unilateralmente el tipo de interés llegando a aplicar entre noviembre de 2013 y mayo de 2019 TAE's del 26,82% e incluso superiores. En este caso, entiende el TS en su sentencia 317/2023, de 28 de febrero, que no corresponde utilizar como referencia el índice TEDR vigente en la fecha del contrato sino el efectivamente aplicado porque "cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes".

De acuerdo con la jurisprudencia, el interés aplicado con motivo de la modificación del contrato se debe considerar notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado cuando exceda en más de seis puntos al tipo de interés medio específico de las tarjetas de crédito y revolving, más 20 o 30 centésimas.

Así pues, las TAE's aplicadas llegaron a ser en nuestro caso del 26,82% e incluso superiores, por lo que mientras que se aplicaron se debe entender que el interés del contrato novado fue notablemente superior al normal del dinero en todos aquellos meses en que el tipo medio TEDR de referencia del Boletín Estadístico del Banco de España estuvo por debajo del 20,52% (26,82-6,30=20,52), lo que al menos ocurrió entre septiembre de 2018 y mayo de 2019.

No corresponde calificar como usurario el contrato inicial de 18 de enero de 2008 sino las modificaciones ulteriores del mismo en las que la entidad de crédito aplicó una TAE superior en seis puntos al tipo de interés medio específico de las tarjetas de crédito y revolving, más 20 o 30 centésimas.

Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso y revocar la sentencia apelada para declarar usurarias y consecuentemente nulas únicamente las modificaciones unilaterales del contrato de tarjeta de crédito al que se refiere la demanda que determinaron la aplicación de una TAE superior en 6,30 puntos el tipo medio TEDR de referencia del Boletín Estadístico del Banco de España específico de tarjetas de crédito y revolving, con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el art. 3 LRU.

CUARTO.- Costas

Estimación parcial de la demanda determina que no se haga imposición de costas de primera instancia, de conformidad con el art. 394.2 LEC, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La estimación parcial del recurso determina que no se haga imposición de costas en esta alzada de conformidad con el art. 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado